Incarto n. 12.2019.218
Lugano 4 agosto 2020/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il giudice delegato della seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Damiano Stefani
quale giudice unico ai sensi dell’art. 48b cpv. 1 lett. b cfr. 2 LOG
vicecancelliera:
Bellotti
sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2019.427 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con istanza 30 ottobre 2019 da
AP 1 patrocinata dall’avv. PA 1
contro
AO 1
volta ad ottenere l’assunzione in via cautelare ex art. 158 cpv. 1 lett. b CPC di una perizia giudiziaria “concernente la valutazione delle opere eseguite dalla E__________ SA e dal signor AO 1 sul fondo no. __________ RFD __________ di proprietà di AP 1” con l’ammissione di 9 precise domande da porre al perito, richiesta nei confronti della quale il convenuto non ha formulato osservazioni e che il Pretore, con decisione 13 dicembre 2019, ha respinto;
appellante l’istante con appello 27 dicembre 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza e ordinare una perizia giudiziaria nonché ammettere i 9 quesiti da sottoporre al perito, protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto,
in fatto e in diritto:
1. In virtù del contratto di appalto datato 23 novembre 2017 AP 1 ha incaricato E__________ SA, di cui AO 1 è amministratore unico, di effettuare una serie di lavori edili al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà e meglio: “messa in opera del ponteggio esterno, rimozione della copertura compreso piccola e grossa orditura, fornitura e posa in opera di nuova copertura compreso pacchetto di isolamento e lattoneria, consolidamento soletta, trave di sostegno tetto, fornitura e posa in opera di serramenti in PVC e gelosie in alluminio” (doc. E).
In quell’occasione i contraenti avevano stabilito che la direzione lavori sarebbe stata affidata a AO 1 (cfr. clausola art. 6.1). Agli atti si trova tuttavia un’ulteriore pattuizione tra la proprietaria e lo Studio __________ conclusa il 17 luglio 2018 con la quale la progettazione e la direzione lavori sarebbero state demandate a quest’ultimo (doc. I).
E__________ SA è poi stata dichiarata fallita con decisione del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord del 4 settembre 2018 e risulta attualmente iscritta a Registro di commercio come E__________ SA in liquidazione.
Nel corso del 2018 – in una data che AP 1 non è stata in grado di ricostruire in assenza di tempestive segnalazioni ma che ha ipotizzato essere seguente al 1. luglio 2018 – si sarebbe verificato il crollo della soletta, il cui consolidamento faceva parte a suo dire delle opere commissionate, che avrebbe provocato la distruzione della struttura sottostante, del locale caldaia e della caldaia stessa, oltre che mettere in pericolo (almeno in base a quanto da essa sostenuto) la stabilità del tetto, e che avrebbe parimenti provocato danni agli immobili confinanti a seguito delle fughe d’acqua che esso avrebbe comportato.
2. Con istanza 30 ottobre 2019, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, al fine di ottenere l’assunzione di una prova peritale concernente le opere realizzate da E__________ SA e dal convenuto sul mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere a 9 domande volte innanzitutto ad accertare dettagliatamente lo stato dell’opera e l’entità del danno, a sviscerare tutti i difetti che quest’ultima presenterebbe, a indicare le difformità della stessa rispetto al contratto d’appalto, a indicare l’entità del danno, a stabilire le responsabilità per il suo insorgere e l’eventuale ripartizione delle colpe, a stabilire gli interventi necessari per riparare l’immobile rispettivamente i tempi e i costi per la loro esecuzione, nonché il minor valore dell’opera a riparazione avvenuta.
Il convenuto non ha presentato alcuna osservazione all’istanza.
3. Con la decisione 13 dicembre 2019 qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.- a carico dell’istante. Egli ha innanzitutto ricordato che nel caso specifico la richiesta d’indennizzo su cui si fondavano le pretese dell’istante nei confronti dell’organo societario non poteva che essere relativa a un danno diretto, dovendosi escludere quelle per il danno indiretto, e quindi che la richiesta soggiaceva alle regole ordinarie della responsabilità civile, necessitando quindi dell’adempimento dei presupposti previsti per l’applicazione dell’art. 41 CO, sicché il creditore avrebbe in particolare dovuto allegare e dimostrare l’esistenza di un danno individuale ed esclusivo, di un atto illecito e del relativo rapporto di causalità.
Ciò posto, il primo giudice, esaminati gli atti, ha concluso che l’istante aveva omesso di sostanziare, ancor prima che rendere verosimile, la natura effettiva del danno fatto valere nei confronti dell’amministratore, l’eventuale carattere illecito dei comportamenti rimproveratigli nel quadro dell’azione ai sensi dell’art. 41 CO e il nesso di causalità adeguata tra il danno causato dalla società e il danno ascritto all’amministratore, per cui così come formulata l’istanza non forniva adeguati e sufficienti elementi per considerare fondata una pretesa di diritto materiale nei confronti di AO 1 (fumus boni iuris).
Inoltre, per il Pretore, l’istanza nemmeno aveva fornito sufficienti ragguagli per riconoscere l’urgenza della misura cautelare richiesta e spiegato perché sarebbe divenuto necessario procedere a una celere sistemazione dell’opera e alla verifica del suo stato, considerato che dal momento del crollo a quello dell’avvio della procedura giudiziaria era trascorso più di un anno e che l’istante non aveva evocato l’esistenza di una messa in pericolo della prova ai sensi dell’art. 158 CPC.
Infine, il primo giudice ha rilevato che di tutti gli aspetti per i quali era stato chiesto l’intervento peritale, solo quello relativo all’accertamento dello stato dell’opera avrebbe potuto essere accolto, esulando le altre questioni – e meglio quelle concernenti le responsabilità in gioco, il grado percentuale di responsabilità, il minor valore dell’opera e la conformità delle opere eseguite per rapporto alle pattuizioni – dal perimetro dell’istituto di cui all’art. 158 CPC.
4. Con l’appello 27 dicembre 2019 che qui ci occupa l’istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, di ordinare la perizia giudiziaria e di sottoporre al perito giudiziario i 9 quesiti da lui indicati nel petitum, protestando spese e ripetibili.
Essa eccepisce in primo luogo una violazione del suo diritto di essere sentita, non avendo il Pretore proceduto a citare le parti a un’udienza di discussione e nemmeno dato seguito alla sua richiesta di edizione dall’Ufficio fallimenti di __________ del dossier relativo al fallimento di E__________ SA, che le avrebbe permesso di provare il carattere illecito del comportamento del convenuto, che non avrebbe tempestivamente interpellato il giudice ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO, ottenendo di conseguenza la conclusione di un contratto che non era più in grado di onorare.
In secondo luogo essa ha sottolineato come, contrariamente alla conclusione pretorile, la verosimiglianza della pretesa sia stata sufficientemente allegata e dimostrata, essendo i comportamenti illeciti addebitati al convenuto di duplice natura: da un lato l’omissione del deposito dei bilanci e, dall’altro, la commissione di errori tecnici nell’esecuzione del contratto che hanno portato al crollo della soletta.
In tal modo sussisterebbero a suo dire i presupposti per giudicare verosimile l’esistenza di un danno diretto e personale patito da AP 1, imputabile a AO 1 in applicazione dell’art. 41 CO, e di riflesso quelli per accogliere l’istanza di assunzione della prova peritale.
Infine, l’appellante critica pure il primo giudice per aver negato la verosimiglianza dell’urgenza, avendo essa precisato già con l’istanza che la struttura dell’immobile in questione è pericolante e peggiora costantemente, come visibile anche dalle foto allegate, sottolineando che questo rende anche impossibile la locazione dei tre appartamenti ivi situati.
Invitato a presentare risposta all’appello, AO 1 è rimasto silente.
5. L’asserita violazione del diritto di essere sentito è ampiamente infondata. L’appellante appare misconoscere che l’adozione di misure cautelari soggiace alla procedura sommaria (art. 248 segg. CPC), che prevede che l’istanza debba essere sottoposta al convenuto per eventuali osservazioni (art. 252 e 253 CPC), che di principio sono ammessi solo mezzi di prova documentali (art. 254 CPC) e che il giudice possa rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli atti (art. 256 cpv. 1 CPC). Tutte norme ampiamente rispettate dal Pretore sicché l’obiezione è del tutto inconsistente.
A tal proposito va dipoi rilevato come sia alquanto inusuale che in simili procedure sia proprio l’istante, che ha avuto modo di esporre le proprie argomentazioni e produrre i documenti necessari a rendere verosimile le sue pretese con l’allegato introduttivo, a lamentare la violazione del diritto di essere sentito, non avendo l’udienza di discussione per scopo quello di consentirgli di correggere errori e colmare lacune, ma piuttosto quello di mettere a confronto le parti, rispettivamente consentire al giudice di approfondire la fattispecie qualora lo ritenesse necessario.
6. Giusta l’art. 158 cpv. 1 lett. b seconda frase CPC il giudice può procedere all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno di protezione.
Il Pretore ha rettamente illustrato fondamenti, presupposti ed estremi della misura sicché è in questa sede sufficiente rinviare ai relativi considerandi della sentenza impugnata.
6.1 Nel caso concreto l’appellante sostiene che la parte convenuta avrebbe commesso un atto illecito evitando di depositare il bilancio della società in tempo debito ottenendo così un contratto che non era in grado di eseguire. Egli non spiega tuttavia, evitando di confrontarsi con le argomentazioni della sentenza impugnata, perché questo comportamento dovrebbe essere inteso come all’origine di un danno diretto e non sia invece da interpretare come causa di un danno indiretto come stabilito dal Pretore, fatto che escluderebbe la possibilità di procedere in giudizio contro l’organo societario. Già per ciò solo l’argomentazione risulta irricevibile (art. 310 e 311 CPC).
Inoltre, neppure allega sufficientemente per quale motivo si imporrebbe l’assunzione in via cautelare di una perizia sul danno all’immobile a fronte di un asserito atto illecito commesso dal convenuto che sarebbe consistito nel mancato deposito dei bilanci ai sensi dell’art. 725 a CO.
6.2 L’appellante sostiene poi che il primo giudice non avrebbe tenuto conto che egli aveva in realtà rilevato già con l’istanza che “il modo di lavorare deciso dal signor AO 1 ha provocato il crollo del pavimento della soletta e la messa in pericolo della stabilità del tetto” aggiungendo che un modo così poco professionale di lavorare implicava la sua responsabilità personale ai sensi dell’art. 41 CO. In tal modo, a suo dire, egli avrebbe reso verosimile una responsabilità personale del convenuto che in qualità di responsabile di E__________ SA aveva partecipato in prima persona alla distruzione della struttura agendo direttamente e impartendo istruzioni errate.
In questo modo, ancora una volta in maniera irricevibile, egli si limita a ribadire le argomentazioni dell’istanza ma non si confronta con la sentenza impugnata, in particolare con la decisione pretorile di ritenere che l’istante non ha sostanziato, ancora prima che reso verosimile, la natura effettiva del danno fatto valere nei confronti del convenuto, l’eventuale carattere illecito dei comportamenti rimproveratigli e il nesso di causalità adeguata, per cui così come formulata l’istanza non ha fornito adeguati e sufficienti motivi per ritenere fondata una pretesa di diritto materiale nei suoi confronti.
In effetti, le argomentazioni e i rimproveri formulati nei confronti dell’amministratore della società fallita in relazione alla commissione da parte sua di atti illeciti ai sensi dell’art. 41 CO sono estremamente generici e sintetici, sicché non adempiono neppure i requisiti minimi d’allegazione e non consentono di valutare rettamente la verosimiglianza della fondatezza delle pretese. È a giusta ragione che il primo giudice ha concluso che non è possibile ravvedere nelle motivazioni dell’istanza delle sufficienti allegazioni circa gli atti illeciti che il convenuto avrebbe a suo dire commesso e che avrebbero potuto giustificare una sua chiamata in causa diretta, così come che non è dato sapere quale sia il danno effettivo all’immobile (non bastando certamente le fotografie prodotte a farsene un’idea) e quale potesse essere il legame di causalità tra il danno rivendicato e gli atti illeciti.
Il fatto che la procedura sommaria che regge la concessione dell’assunzione anticipata di una prova ai sensi dell’art. 158 CPC richieda unicamente la dimostrazione della verosimiglianza non significa che si possa prescindere dal sostanziare in maniera scrupolosa e il più possibile dettagliata le pretese, ma unicamente che la loro prova non deve necessariamente essere piena. In caso contrario la natura straordinaria della misura verrebbe del tutto stravolta, poiché questo, contrariamente allo scopo della norma, consentirebbe il libero accesso all’assunzione giudiziaria in procedura cautelare di prove a prescindere dalla loro utilità ai fini processuali.
Il fumus boni iuris indispensabile per l’applicazione della norma non è realizzato a fronte della non manifesta infondatezza della domanda ma, come lo dice il testo di legge stesso, a fronte della probabilità dell’esistenza del diritto alla base della richiesta di prova.
Di conseguenza, anche su questo punto l’appello deve essere respinto, nei limiti della sua ricevibilità.
7. Da ultimo l’appellante critica pure il Pretore per aver negato la verosimiglianza dell’urgenza dell’assunzione della prova.
Sulla questione, come accennato, la sentenza impugnata rileva che l’istante non ha spiegato perché sarebbe divenuto tutt’a un tratto necessario procedere a una celere sistemazione dell’opera e alla verifica del suo stato, considerato che dal momento del crollo a quello dell’inoltro della domanda cautelare era trascorso più di un anno e l’istante non ha evocato l’esistenza di una situazione di messa in pericolo.
Di per sé, il ritardo nel ricorso alla giustizia e nella richiesta di assunzione della prova non esclude il ricorso alla clausola dell’urgenza in quanto anche a fronte di una procrastinazione colpevole dei tempi di reazione, l’adozione di una particolare misura o lo sblocco di una situazione che non può oggettivamente protrarsi all’infinito possono risultare impellenti e necessari.
Tuttavia, nemmeno in questo caso l’appellante va oltre generiche contestazioni che ben poco aggiungono alle palesemente insufficienti allegazioni di prima sede. Egli infatti non spende una parola per illustrare perché “il passare del tempo rende l’immobile sempre più pericolante e il danno si aggrava ogni giorno” e certamente il rinvio all’”incarto fotografico” non aiuta per nulla, ritenuto che le foto ivi contenute non consentono di farsi un’idea della situazione. Inoltre nemmeno è dato sapere perché non sarebbe possibile iniziare i lavori prima della perizia e perché la perizia non sarebbe possibile dopo l’esecuzione degli interventi. Sulla tematica l’istante e appellante avrebbe dovuto perlomeno fornire qualche ragguaglio in più per consentire di comprendere almeno nelle grandi linee le peculiarità del caso in discussione.
8. Da ultimo non si può prescindere dal rilevare, a titolo abbondanziale, come l’appellante nulla abbia detto in merito all’accertamento pretorile secondo il quale le questioni che egli vorrebbe sottoporre all’esperto giudiziario relative alle responsabilità in gioco, al grado di percentuale delle stesse, al minor valore dell’opera e alla conformità delle opere eseguite per rapporto al contratto non rientrano nel perimetro dell’istituto della perizia ex art. 158 CPC poiché esperibili anche in un secondo tempo.
A questo va aggiunto che una parte dei quesiti peritali allestiti dall’appellante sarebbero inammissibili anche perché concernenti questioni di diritto che non competono a un perito giudiziario.
9. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere respinto e la decisione di primo grado con cui l’istanza è stata rigettata può essere confermata.
Le spese processuali e le ripetibili della procedura di seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso superiore a fr. 30'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC; DTF 140 III 30 consid. 4).
Considerato che il convenuto è rimasto silente anche in appello, non si giustifica riconoscergli ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la LTG
decide:
1. L’appello 27 dicembre 2019 di AP 1 è respinto.
2. Le spese processuali della procedura d’appello di complessivi fr. 600.- sono caricate all’appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il giudice delegato La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).