Incarto n. 12.2019.140 Rinvio TF
Lugano 30 settembre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.32 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011 da
AP 1 rappr. da PA 1 contro
AO 1 rappr. da PA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici con decisione 23 maggio 2017 ha respinto;
appellante l'attrice con appello 19 giugno 2017, con cui ha chiesto l’annullamento del querelato giudizio con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via subordinata la sua riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 5 settembre 2017 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della sentenza 3 luglio 2019 (inc. n. 4A_27/2019) con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo il ricorso in materia civile presentato il 18 gennaio 2019 dall’attrice, ha annullato la decisione 27 novembre 2018 (inc. n. 12.2017.93) con cui questa Camera aveva respinto l’appello, rinviando la causa all’autorità cantonale per un nuovo giudizio;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Le sorelle AP 1 e M__________ __________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni bancarie presso la __________, ora AO 1, la prima il conto n__________ (doc. 3), la seconda il conto n. __________ (doc. A13). All’interno della banca esse sono state seguite da R__________ __________, al quale è poi subentrato, nel luglio 2007, M__________ __________.
2. Il 25 settembre 2007 AP 1, sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente (doc. A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di fr. 30'000.-, il prodotto strutturato n.v. __________, corrispondente al fondo denominato “O__________”.
Quello stesso giorno M__________ __________, con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico investimento.
Il 28 dicembre 2007 M__________ __________, sempre sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 al suo consulente (doc. A18), ha acquistato, per un importo di € 78'000.-, il prodotto strutturato n.v. __________, corrispondente al fondo denominato “100% C__________”.
Il 15 settembre 2008 Lehman Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il crollo del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti strutturati n.v. __________ “O__________” e n.v. __________ “100% C__________”.
3. Con petizione 20 dicembre 2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A12), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008. Essa, agendo anche in qualità di cessionaria delle pretese della sorella Mi__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla convenuta una violazione del contratto di mandato in essere tra le parti e, dopo aver pure denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha preteso il risarcimento o la rifusione del loro valore.
La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
4. Con la decisione 23 maggio 2017 qui impugnata, emanata dopo che una precedente pronuncia sul merito resa il 13 dicembre 2013 dal Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi era stata annullata il 25 luglio 2016 [inc. n. 12.2016.105] dalla scrivente Camera (su rinvio del Tribunale federale, che a sua volta il 9 giugno 2016 aveva annullato [inc. n. 4A_679/2015] il precedente giudizio d’appello 6 novembre 2015 [inc. n. 12.2014.16]) siccome non erano date le condizioni per ammettere, al momento dell’emanazione della decisione, la sostituzione del giudice inizialmente investito del procedimento, ossia del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici, quest’ultimo magistrato, dopo aver dato alle parti la possibilità di esprimersi in occasione del nuovo dibattimento finale del 31 gennaio 2017, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese di fr. 200.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 12'000.- a titolo di ripetibili. Il giudice di prime cure ha in sostanza escluso che la convenuta, che nell’occasione non aveva agito nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato ma piuttosto nell’ambito di un contratto di consulenza agli investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le incombevano; ha ritenuto che non fossero adempiuti i presupposti per ammettere l’esistenza di un errore essenziale; ed ha aggiunto, a titolo abbondanziale, che l’attrice non poteva in ogni caso chiedere in causa la rifusione in franchi svizzeri (ossia in ragione di fr. 118'647.60) del prodotto strutturato n.v. __________ di € 78'000.- e della relativa commissione di € 780.-.
5. Con l’appello 19 giugno 2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 5 settembre 2017, l'attrice ha chiesto di annullare il querelato giudizio con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via subordinata di riformarlo nel senso di accogliere la petizione per un importo arrotondato a fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa, oltre a lamentare il fatto che il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici si fosse limitato a ricopiare la precedente sentenza del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi, annullata, ha rilevato che la responsabilità della convenuta era in realtà fondata sulle norme sulla gestione d’affari senza mandato e, se anche così non fosse stato, era in ogni caso data, dovendosi ammettere che la controparte aveva violato gli obblighi contrattuali, rispettivamente che i presupposti dell’errore essenziale erano adempiuti; e nulla ostava alla rifusione in franchi svizzeri dell’investimento di € 78'000.- e della relativa commissione di € 780.-.
6. In questa sede, come detto, l’attrice ha innanzitutto chiesto di annullare il querelato giudizio e di rinviare l’incarto per una nuova decisione al Pretore aggiunto avv. Gloria Federici, ravvisando una violazione degli art. 5 cpv. 3, 9 e 30 Cost. nel fatto che quest’ultimo avesse ricopiato il precedente giudizio dell’altro Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi, annullato.
6.1. Con decisione 27 novembre 2018 (inc. n. 12.2017.93) questa Camera aveva respinto la censura. Nonostante fosse vero che l’annullamento della pronuncia del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi faceva di principio sì che la stessa non esistesse e che nell’ambito del nuovo giudizio il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici inizialmente investito del procedimento non fosse dunque vincolato da quella decisione, era però altrettanto vero che nulla gli impediva di far proprie, se e nella misura in cui lo avesse ritenuto corretto e giustificato, le argomentazioni che vi erano state esposte, il fatto che potesse persino aver copiato in maniera più o meno ampia i suoi considerandi non significando che non avesse esaminato, tanto meno con la necessaria serenità, autonomia e indipendenza di giudizio, la fattispecie. Nel caso concreto oltretutto il nuovo giudizio non era affatto identico, specialmente nelle parti topiche in diritto, a quello precedente, facendo ora riferimento anche, ma non solo, al nuovo allegato conclusionale dell’attrice (a p. 6, 8, 9 e 15) e soprattutto contenendo la trattazione di altre questioni che in precedenza non erano state oggetto di disamina (a p. 15, 16 e 17).
6.2. Nella sentenza 3 luglio 2019 (inc. n. 4A_27/2019) la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale ha innanzitutto appurato che la sezione “in diritto” della decisione del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici era, per buona parte, la riproduzione letterale di quella del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi, ritenuto che i suoi considerandi da 1 a 4 (da p. 4 a 15) erano identici a quelli della prima decisione, fatta eccezione di quanto segue: ai considerandi 3 a p. 6 e 3.2 a p. 9 era stato inserito il riferimento alle note scritte dell’attrice del 31 gennaio 2017; il considerando 3.4 a p. 12 era stato completato con la riproduzione di un passaggio della sentenza 6 novembre 2015 di questa Camera, annullata dal Tribunale federale, concernente l’apprezzamento di alcune prove; al considerando 3.6.1 a p. 13, ultime due righe, era stata sostituita una frase; al considerando 4 a p. 15 era stato ancora rinviato alla sentenza del 6 novembre 2015. Essa ha accertato che nuovo era invece il considerando 5, nel quale il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici aveva preso posizione su un’argomentazione giuridica concernente la qualificazione del contratto, reputata nuova dai giudici ticinesi, avanzata dall’attrice con le conclusioni scritte del 31 gennaio 2017 prodotte in occasione del secondo dibattimento finale; che nuovo era anche il considerando 6 concernente la valuta nella quale andava formulata la domanda di causa (euro o franchi), tema che non era stato affrontato nel primo giudizio; e che nuovo era infine il considerando 7, nel quale il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici, rispondendo alle contestazioni mosse dall’attrice durante l’udienza finale del 31 gennaio 2017 in merito alla credibilità delle deposizioni testimoniali dei dipendenti della convenuta, aveva rinviato genericamente ai documenti commentati in precedenza e all’istruttoria che “non ha confermato la tesi da essa fatta valere in causa”. Rilevato che nella sentenza 25 luglio 2016 questa Camera, statuendo su rinvio del Tribunale federale, aveva annullato la decisione del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi siccome le condizioni affinché egli potesse sostituire il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici “non erano assolutamente date” e aveva di conseguenza invitato quest’ultimo a riprendere in mano la fase del processo, ovvero a convocare le parti per un secondo dibattimento finale e a emanare una nuova sentenza, l’Alta Corte ha ritenuto piuttosto sorprendente che, per eseguire tali istruzioni, chiare, il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici avesse in pratica riprodotto tale e quale la decisione del collega avv. Adriano Bernasconi, annullata appunto dell’autorità cantonale, e ha aggiunto che era difficile seguire quest’ultima laddove aveva osservato che i due giudizi di primo grado non erano identici, “specialmente nelle parti topiche”, lasciando intendere che il Pretore aggiunto avrebbe fatto proprie le considerazioni del collega soltanto nella misura in cui lo avesse ritenuto “corretto e giustificato”, quando, al contrario, il corpo della sentenza, nel quale il giudice aveva dato riscontro dell’istruttoria e apprezzato le prove traendo le conclusioni giuridiche determinanti, era stato ripreso letteralmente dalla prima sentenza, le poche precisazioni e aggiunte apportate non essendo affatto di rilievo. Nelle circostanze particolari del caso ha pertanto concluso che la regola, posta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., secondo cui la sentenza deve essere emanata dal giudice al quale la causa è stata attribuita, che è di principio quello che ha condotto e istruito il processo, non era stata rispettata e ha aggiunto che ratificare la sentenza d’appello che validava la decisione del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici avrebbe in definitiva vanificato l’annullamento, cresciuto in giudicato, di quella del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi pronunciato dalla Corte cantonale il 25 luglio 2016. La sentenza cantonale è di conseguenza stata annullata e la causa è stata rinviata per nuova decisione alla scrivente Camera, alla quale spettava “provvedere nella nuova sentenza che la predetta garanzia costituzionale venga adempiuta”.
6.3. Alla luce delle chiare e inequivocabili considerazioni esposte dal Tribunale federale, è evidente che anche la sentenza 23 maggio 2017 del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici qui impugnata debba a sua volta essere annullata e che l’incarto debba essergli ritornato per un nuovo giudizio, che, evitando ricopiature o parafrasi della decisione 13 dicembre 2013 del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi e della decisione 23 maggio 2017, entrambe ormai annullate, faccia completamente astrazione dalle stesse. In particolare, per usare le parole del Tribunale federale, si tratterà dunque di fare in modo che il corpo della nuova sentenza di prima istanza, nel quale il giudice deve dare riscontro dell’istruttoria e apprezzare le prove traendo le conclusioni giuridiche determinanti, non possa essere considerato, né in fatto né in diritto, una semplice ripresa letterale di quelle due pronunce.
7. Ne discende che l’appello dell’attrice dev’essere accolto ai sensi dei considerandi senza che occorra esaminare le altre censure.
Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 178'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC e la TG
decide:
I. L’appello 19 giugno 2017 di AP 1 è accolto nel senso che la decisione 23 maggio 2017 è annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore aggiunto del Distretto di Bellinzona avv. Gloria Federici per l’emanazione di un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
II. Le spese processuali di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 6'000.- per ripetibili.
III. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).