Incarto n. 12.2019.128
Lugano 11 novembre 2020/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliera:
Ceschi Corecco
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.17 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 21 maggio 2016 da
AO 1 patrocinato dall’ PA 2
contro
AP 1 patrocinata dall’ PA 3
con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 138'000.- oltre interessi e spese vantato nei suoi confronti dalla convenuta con il PE n. __________ dell’UE di Lugano e la conseguente conferma dell’opposizione al PE menzionato;
domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e chiesto la condanna dell’attore al versamento di fr. 138'000.- oltre interessi al 10% su fr. 12'000.- dal 1° luglio 2009 e su fr. 126'000.- dal 1° gennaio 2010, cui l’attore si è integralmente opposto;
richieste sulle quali il Pretore aggiunto ha statuito con sentenza 16 luglio 2019, con cui ha accolto la petizione, disconoscendo il debito menzionato, e ha respinto la domanda di condanna e di liberazione della cauzione processuale di fr. 11'000.- formulate dalla convenuta, caricando a quest’ultima gli oneri processuali e obbligandola altresì a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di ripetibili;
appellante la convenuta con appello 8 agosto 2019 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione e accogliere la domanda di condanna e di liberazione della cauzione processuale, in via subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti al Pretore aggiunto per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata, in parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 23 settembre 2019 l’attore postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Il 26 giugno 2003 AO 1, in solido con i fratelli L__________ __________ F__________ (ora: __________) e I__________ F__________, da una parte, e __________ M__________ (alias M__________ M__________, nome che verrà utilizzato qui di seguito), dall’altra, hanno sottoscritto un “contratto di conferma di mutuo” dal seguente tenore:
“Contratto di conferma di mutuo
già pattuito oralmente tra le parti, in forza del quale
1. AO 1, __________ I__________ e __________ L__________ __________ si riconoscono debitori solidali nei confronti di __________ M__________ dell’importo di CHF 120'000.00 (Centoventimila franchi).
2. Il mutuo frutta interessi al tasso del 10% annuo a partire dal 01.7.2003. Gli interessi sono pagabili a favore del conto No. __________ __________.
3. A garanzia del mutuo in oggetto, il creditore riceve un istromento ipotecario di nominali CHF 120'000.00 (Centoventimila) gravante in IV rango la particella __________ del RFD __________.
4. Il mutuo è disdicibile, con conseguente obbligo di rimborso, con un preavviso di sei mesi per le scadenze 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno.
5. Ogni eventuale controversia relativa al presente contratto è sottoposta al foro __________; è applicabile il diritto svizzero” (doc. F).
B. Con documento separato dello stesso giorno M__________ M__________ ha dichiarato di aver sottoscritto “un contratto di mutuo con istrumento ipotecario di nominali Sfr 120'000 (Centoventimila) gravante particella No __________ del RFD di __________ in garanzia” in qualità di mediatore per conto della sua compagna AP 1, "la quale eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi semestrali" (doc. E). M__________ M__________ è stato sottoposto a tutela (volontaria) a norma dell’art. 372 CC a far tempo dal 18 aprile 2005.
C. In una successiva convenzione sottoscritta dalle stesse parti il 5 novembre 2003, con riferimento al contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003 esse hanno stipulato in particolare quanto segue:
“1) Con la presente le parti rinunciano reciprocamente ai propri rispettivi crediti di fr. 120'000.– con interessi per il M__________ M__________ e di fr. 200'000.– per i fratelli AO 1, I__________, L__________ __________.
2) Di conseguenza i reciproci rapporti di dare avere fra le parti sono completamente e definitivamente tacitati” (doc. H).
D. Il 2 agosto 2004 AP 1 e B__________ F__________, padre dell’attore, hanno sottoscritto una dichiarazione in base alla quale il secondo si è riconosciuto debitore nei confronti della prima della somma di fr. 120'000.- (doc. J).
E. Con scritto 19 gennaio 2009 (doc. 13) AP 1, agente sulla base di una cessione rilasciata dal tutore di M__________ M__________ (doc. M e N) ha sollecitato ai fratelli F__________ il rimborso del capitale di fr. 120'000.- e il pagamento degli interessi scaduti e, non avendo ottenuto riscontri, ha dato avvio, nel corso degli anni, a diverse procedure esecutive nei confronti di L__________ __________ F__________ (doc. 4 – 6) e I__________ F__________ (doc. U) allo scopo di ottenere il pagamento di quanto asseritamente dovuto.
F. Sulla scorta del PE n. __________ emesso il 22 settembre 2014 dall’UE di Lugano, AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 126'000.- oltre agli interessi del 10% dal 1° gennaio 2010 e di fr. 12'000.- oltre agli interessi al 10% dal 1° luglio 2009, indicando quali titolo di credito: “contratto conferma di mutuo 26.06.2003, cessione di credito 08.01.2009 e raccomandata 19.01.2009 ai debitori. Interessi di mutuo 01.07.2008 – 31.12.2009, più rimborso integrale del prestito” (doc. 14). L’opposizione interposta al PE menzionato dall’escusso è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore di Lugano, sezione 5, con sentenza 20 ottobre 2015 (doc. A).
G. Con decisione 6 maggio 2016 il Pretore di Lugano, sezione 2, ha dichiarato irricevibile l’azione di disconoscimento di debito promossa il 6 novembre 2015 da AO 1 per incompetenza territoriale in forza di una proroga di foro contenuta nel contratto di conferma di mutuo (doc. G).
H. Con petizione 21 maggio 2016 AO 1 ha quindi convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Bellinzona, chiedendo di disconoscere il debito di fr. 138'000.oltre interessi e spese da lei vantato e di confermare l’opposizione al PE. In estrema sintesi, egli ha addotto che i documenti considerati validi per il rigetto dell’opposizione in via provvisoria a un esame di merito non sono atti a dimostrare l’esistenza del credito vantato da AP 1. Il “contratto di conferma di mutuo” sarebbe stato sottoscritto come atto preparatorio in vista dell’erogazione dell’importo di fr. 120'000.-, il cui versamento non sarebbe in realtà mai avvenuto. Esso presupponeva infatti la consegna della cartella ipotecaria, la quale però non sarebbe mai stata emessa. Egli ha inoltre rilevato che in ogni caso con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) sottoscritta da M__________ M__________ e dai fratelli F__________ i rapporti tra le parti sarebbero stati liquidati e, se del caso, unico debitore sarebbe il padre B__________ F__________, come risulta dalla dichiarazione 2 agosto 2004 da lui sottoscritta unitamente alla convenuta (doc. J).
I. Con decisione 17 luglio 2017 il Pretore aggiunto ha accolto l’istanza 13 giugno 2016 di AP 1 e obbligato l’attore al versamento di una cauzione processuale per ripetibili di fr. 11'000.- (inc. OA.2016.17).
L. Con risposta 18 settembre 2017 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, chiedendo altresì la condanna della controparte al pagamento di fr. 138'000.- oltre interessi, nonché la liberazione in suo favore della cauzione processuale, osservando di avere dato i fr. 120'000.- a M__________ M__________, all’epoca suo compagno, il quale li avrebbe a sua volta versati ai fratelli F__________, come emerge dal contratto di conferma di mutuo, che costituisce un valido riconoscimento di debito. La prova che il mutuo fu erogato a monte dalla convenuta sarebbe costituita dalla dichiarazione di M__________ M__________ di cui al doc. E. Essa ha inoltre eccepito di falso formale e materiale la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) e la dichiarazione 2 agosto 2004 (doc. J), così come il precedente accordo del 19 agosto 2003 (doc. I) e la lettera del 27 ottobre 2003 (doc. G), rilevando in subordine la loro impugnazione per dolo e errore essenziale del firmatario (doc. 10).
M. Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore aggiunto, con sentenza 16 luglio 2019 qui impugnata, ha accolto la petizione e respinto la domanda di condanna e di liberazione della cauzione processuale della convenuta, ponendo a carico di quest’ultima gli oneri processuali, obbligandola altresì a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di ripetibili.
N. Con appello 8 agosto 2019 la convenuta ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente la petizione e accogliere l’azione riconvenzionale, in via subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti alla Pretura per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata, in parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio. Con la risposta 23 settembre 2019 l’attore si è opposto al gravame, protestando le spese giudiziarie di appello.
Considerato
in diritto: 1. L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’appello 8 agosto 2019. Parimenti tempestiva è la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa Camera.
2. Nella decisione impugnata il Pretore aggiunto ha ritenuto il “contratto di conferma di mutuo” del 26 giugno 2003 un chiaro riconoscimento di debito (ai sensi dell’art. 17 CO), AO 1 essendosi riconosciuto debitore solidale con i fratelli I__________ e L__________ __________ F__________ di fr. 120'000.- nei confronti di M__________ M__________. Considerato tuttavia che le parti non si conoscevano e che la cartella ipotecaria al momento della sottoscrizione del contratto non era stata emessa, ha ritenuto il contenuto del riconoscimento di debito una “fictio”, considerandolo come un atto “preparatorio”, allestito prima dell’erogazione del mutuo. In assenza di qualsiasi altra prova attestante il versamento da parte di M__________ M__________ della somma di fr. 120'000.- ai fratelli F__________, il Pretore aggiunto ha pertanto accolto la domanda di inesistenza del debito di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano.
3. Nell’appello AP 1 lamenta un apprezzamento arbitrario delle prove e una violazione del diritto e critica il Pretore aggiunto per avere considerato il riconoscimento di debito un mero atto preparatorio, allestito prima dell’erogazione della somma, il cui versamento non sarebbe stato provato. Al riguardo osserva che il riconoscimento di debito di cui al doc. F costituiva la “ricevuta” dell’avvenuto versamento nel senso che la ricezione dell’importo di fr. 120'000.- era implicita nella dichiarazione dei fratelli F__________ di riconoscersi debitori di tale somma. Spettava semmai alla controparte sostanziare e provare l’inesistenza del mutuo, ciò che tuttavia avrebbe omesso di fare. Al riguardo rileva che l’attore, venendo meno al suo onere allegatorio, non ha fornito una spiegazione plausibile sul perché avesse sottoscritto il riconoscimento di debito nonostante l’asserita mancata ricezione della somma né sul perché avesse attestato, con la sottoscrizione del riconoscimento di debito, l’esistenza di un mutuo pattuito tra le parti oralmente sebbene abbia persino dichiarato di non conoscere M__________ M__________. In merito alla mancata emissione della cartella ipotecaria AP 1 critica il Pretore aggiunto per non avere tenuto conto della deposizione del notaio avv. __________ G__________, il quale ha confermato di avere consegnato a M__________ M__________ la dichiarazione di cui al doc. 2 che legittimava il suo possessore al ritiro della cartella ipotecaria appena questa fosse stata emessa. L’appellante rimprovera altresì al primo giudice un’errata interpretazione dei doc. E e U.
4. Nell’azione di disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (Stoffel, Voies d’exécution, n. 144 p. 177; Staehelin in: Basler Kommentar SchKG, 2a ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e, in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1 CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione, remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.) dirette contro la pretesa riconosciuta (DTF 131 III 268 consid. 3.2). Il creditore convenuto al beneficio di un tale scritto può dunque farvi affidamento e, in assenza di prove atte a smentire il contenuto del riconoscimento di debito, la sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30 giugno 1998, inc. 4C.34/1998, consid. 3b; II CCA 7 febbraio 2017, inc. n. 12.2015.208).
5. In concreto non è contestato che il “contratto di conferma di mutuo” di cui al doc. F costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 17 CO. Negli allegati preliminari l’attore ha tuttavia negato l’esistenza del mutuo a motivo che la somma di fr. 120'000.- non sarebbe stata versata, il doc. F costituendo un semplice “atto preparatorio”, redatto prima del trasferimento dell’importo menzionato, che non sarebbe mai avvenuto. A sostegno della sua tesi egli ha addotto, da un lato, che le parti non si conoscevano, negando pertanto l’esistenza di un mutuo pattuito oralmente tra le parti come erroneamente riportato nella premessa del contratto di conferma (doc. F), e, dall’altro, che la cartella ipotecaria di cui al punto 3 non sarebbe mai stata emessa, ciò che costituiva una condizione essenziale per l’erogazione del mutuo.
5.1 Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore aggiunto, dalla circostanza che le parti non si conoscessero non può essere dedotto alcunché a sostegno della tesi dell’attore. Come ammesso da quest’ultimo nella sua deposizione, egli ha sottoscritto il riconoscimento di debito (doc. F) a seguito dell’esplicita richiesta di suo padre (deposizione AO 1 27 aprile 2018, pag. 5), che nella vicenda ha palesemente avuto un ruolo di primo piano. Dall’istruttoria è infatti emerso che era il padre dell’attore B__________ F__________ che intratteneva le “relazioni d’affari” con M__________ M__________ e che aveva bisogno della somma di fr. 120'000.- (teste avv. __________ G__________, verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Del resto è sempre lui personalmente (e non i suoi figli) che ha chiesto al notaio di allestire l’istanza di emissione della cartella ipotecaria gravante il fondo n. __________ RFD di __________, anche se di proprietà dei figli (teste avv. __________ G__________, verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). A ciò aggiungasi che egli, in epoca successiva (ovvero il 2 agosto 2004, doc. J), si è pure a sua volta riconosciuto debitore della somma di fr. 120'000.- nei confronti della convenuta (sulla questione a sapere se tale riconoscimento ha estinto il debito verso i figli vedi consid. 8). Sui motivi per cui egli nel 2003 abbia chiesto ai figli di sottoscrivere il doc. F e non lo abbia fatto personalmente, rispettivamente sui loro rapporti interni, l’attore, venendo meno al suo onere di allegazione, non ha speso una parola e dall’istruttoria non sono emersi elementi utili e concordanti che possano spiegare il perché l’attore, malgrado non conoscesse M__________ M__________, abbia sottoscritto il doc. F attestando l’esistenza di un contratto di mutuo pattuito oralmente e riconoscendosi debitore di fr. 120'000.-. Il fatto che l’attore non conoscesse M__________ M__________ non esclude la possibilità che il contratto possa essere stato concluso oralmente tra quest’ultimo e il padre B__________ F__________, il quale agiva in rappresentanza dei figli. Con la firma del riconoscimento di debito essi hanno in ogni caso ratificato l’agire del padre. In queste circostanze la mancata conoscenza personale di M__________ M__________ da parte dell’attore non è sufficiente per smentire il contenuto della premessa del doc. F in merito all’esistenza di un contratto di mutuo pattuito oralmente in precedenza.
5.2 Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore aggiunto e censurato in questa sede dall’appellante non corrisponde poi al vero che il fratello I__________ F__________ si era rifiutato di sottoscrivere il contratto di conferma di mutuo “proprio per la poca chiarezza dello stesso”. Oggetto della decisione 3 marzo 2016 della CEF (doc. U), a cui fa riferimento il primo giudice, infatti, era la questione a sapere se il padre, che aveva firmato il riconoscimento di debito per procura al posto del figlio I__________ F__________, disponeva del potere di rappresentanza, e non la constatazione dei motivi per cui I__________ F__________ si era rifiutato di firmare, di cui nulla è peraltro emerso neppure in quella sede.
5.3 Nella decisione impugnata il primo giudice ha ritenuto che anche il punto 3 del contratto di conferma di mutuo, secondo cui “il creditore riceve un istromento ipotecario”, costituisse una finzione, ritenuto che la cartella ipotecaria al momento della sua sottoscrizione il 26 giugno 2003 non era ancora stata emessa. Al riguardo l’appellante critica il Pretore aggiunto per non avere considerato la deposizione del teste avv. __________ G__________. A giusta ragione. Nel suo interrogatorio quest’ultimo ha infatti riferito, siccome il padre B__________ F__________ aveva urgenza di ricevere il prestito ma l’emissione della cartella ipotecaria avrebbe richiesto del tempo, di avere redatto la dichiarazione 17 giugno 2003 (doc. C e 2), in base alla quale egli si impegnava a rilasciare la cartella ipotecaria, una volta emessa, a colui che gli avesse esibito tale titolo “al portatore” (teste avv. __________ G__________, verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Sia il contratto di conferma di mutuo (doc. F) sia l’istanza di emissione della cartella ipotecaria (doc. B) sono poi state sottoscritte dall’attore successivamente (rispettivamente il 26 giugno e il 23 giugno 2003). Ne discende che al momento della sottoscrizione del riconoscimento di debito la cartella ipotecaria di cui al punto 3 era stata sostituita dalla dichiarazione 17 giugno 2003 dell’avv. __________ G__________ che garantiva al suo possessore di ricevere la menzionata cartella ipotecaria una volta emessa.
In queste circostanze il contenuto del contratto di conferma di mutuo, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non può essere interpretato nel senso di una “finzione” e l’argomentazione dell’attore, secondo cui il versamento della somma sarebbe stato condizionato dall’emissione della cartella ipotecaria, non può trovare conferma.
5.4 L’attore non ha addotto ulteriori argomentazioni a sostegno della tesi che il riconoscimento di debito era stato allestito prima dell’erogazione del mutuo né sono emersi ulteriori elementi atti a rendere verosimile o a insinuare il dubbio che l’importo non sarebbe mai stato versato. In definitiva, contrariamente a quanto concluso dal primo giudice, dall’istruttoria non è emerso alcun elemento atto a sovvertire la fedefacenza del contenuto del contratto di conferma di mutuo di cui al doc. F, con cui AO 1 si è riconosciuto debitore della somma di fr. 120'000.- nei confronti di M__________ M__________. L’attore, gravato dall’onere della prova, non è riuscito a dimostrare che il riconoscimento di debito è stato redatto e sottoscritto prima dell’erogazione del mutuo, e che il versamento non sarebbe mai avvenuto. Al riguardo occorre rilevare che proprio la denominazione “contratto di conferma di mutuo” e il fatto che l’attore, assieme alla sorella e al padre (che ha apposto la firma al posto dell’altro fratello) si sia al punto 1 del menzionato contratto espressamente riconosciuto debitore solidale, porta a concludere che con questo documento si sia inteso confermare proprio il trasferimento della somma mutuata. D’altro canto nella precedente procedura di disconoscimento del debito di fr. 60'000.- (pari agli interessi scaduti al 1° luglio per gli anni 2004 – 2008) promossa contro la qui convenuta con petizione 28 settembre 2009 dalla sorella L__________ __________ F__________, dichiaratasi condebitrice solidale nel doc. F e patrocinata dallo stesso legale dell’attore, (doc. 4, 5 e 6), non risulta che fosse stata eccepita la mancata erogazione della somma mutuata, il che concorre quale ulteriore indizio a consolidare la fedefacenza del contenuto del doc. F; fedefacenza che è pure rafforzata dalla dichiarazione di M__________ M__________ del 26 giugno 2003 di cui al doc. E, in cui ha attestato di avere sottoscritto il “contratto di conferma di mutuo” in qualità di mediatore per conto della sua compagna di allora e qui convenuta, la quale “eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi semestrali come dal contratto allegato” (doc. E). Contrariamente a quanto concluso dal Pretore aggiunto, l’utilizzo dell’indicativo presente (invece del passato) non esclude di per sé che la somma potesse già essere stata erogata rispettivamente che lo sia stata contestualmente al rilascio del doc. E.
Ne discende che l’appello su questo punto deve essere accolto.
6. Nel proseguo dell’appello la convenuta chiede in via principale la riforma della decisione impugnata (in luogo dell’annullamento e del rinvio all’autorità inferiore) e l’esame delle eccezioni sollevate dall’attore in prima sede e non considerate dal primo giudice. La causa potrebbe invero essergli rinviata per nuovo giudizio in applicazione dell’art. 318 cpv. 1 lett. c CPC, come richiesto dall’appellante in via subordinata. Tale rinvio si rivelerebbe tuttavia nella fattispecie un formalismo eccessivo, tanto più che per effetto dell’appello la Camera dispone di un potere d’esame completo in fatto e in diritto (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2a ed., n. 2416, pag. 439) e gli atti sono del resto completi, sicché questa Camera può statuire essa stessa. Un rinvio sarebbe altresì ingiustificato per motivi di economia processuale, considerate le numerose procedure esecutive e giudiziarie promosse dalla convenuta, dall’attore e dai suoi fratelli in relazione al noto riconoscimento di debito.
7. L’attore con la petizione 21 maggio 2016 ha postulato il disconoscimento del debito adducendo che le parti, con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) ne avrebbero concordato l’estinzione, liquidando i rapporti di dare e avere con la rinuncia dei rispettivi crediti. In risposta, la convenuta ha eccepito di falso formale e ideologico il documento, unitamente a quelli a cui esso rinvia (doc. G e I), richiamandosi sia alla perizia grafotecnica di cui al doc. 7, dalla quale è emerso che sulla lettera 27 ottobre 2003 vi erano delle tracce latenti di uno scritto datato 24 febbraio 2004, sia alle risultanze del procedimento penale esperito contestualmente alla pregressa procedura tra la qui convenuta e la sorella L__________ __________ F__________ (doc. S), che non aveva potuto escludere l’ipotesi di un falso ideologico. Ella ha inoltre adotto che i doc. G, H, e I sarebbero stati confezionati nel 2009 contestualmente alla causa pregressa, e non nel 2003, non spiegandosi altrimenti il motivo per cui, se il credito di fr. 120'000.- sarebbe stato estinto nel novembre 2003 con la convenzione doc. I, il notaio avrebbe sollecitato l’emissione della cartella ancora nel 2004 (doc. 3) o il motivo per cui il padre nel 2004 si sarebbe dichiarato debitore della somma di fr. 120'000.- nei suoi confronti (doc. J). A sostegno della sua tesi AP 1 ha infine osservato che il diritto di compera del 50% delle azioni dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di fr. 200'000.- citata nella convenzione del 5 novembre 2003, sarebbe stato sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, ovvero a un momento in cui la società menzionata era già stata dichiarata fallita da tempo, ciò che farebbe sorgere più di un dubbio circa l’autenticità dei documenti.
7.1 Per l'art. 178 CPC la parte che si prevale in causa di un documento deve provarne l'autenticità, quando la stessa è contestata dalla controparte. In linea di principio, pertanto, in presenza di documenti formalmente e apparentemente corretti vige una presunzione di fatto circa la loro autenticità. La contestazione deve essere sufficientemente motivata nel senso che la controparte non può limitarsi ad asserire in maniera generica la falsità del documento ma deve addurre tutti gli elementi concreti e/o le prove atti a insinuare considerevoli dubbi sull'autenticità del documento. Non occorre che tali elementi comprovino la falsità del documento. È sufficiente che inducano a dubitare seriamente della sua autenticità. Ciò fa decadere la presunzione di fatto e ripristina l'onere della prova a carico di chi si avvale del documento (DTF 143 III 456 consid. 3.3; RtiD II-2016 pag. 640 n. 27c e II-2013 pag. 814 consid. 5; Dolge in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 2 ad art. 178; Schweizer in: Code de procédure civile, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178; Trezzini, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. 1, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178; Weibel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3a edizione, n. 1, 5 e segg. ad art. 178 CPC).
7.2 In concreto, nel “Preavviso di comparazione grafotecnica” (doc. 7), esperito in sede penale, è stata analizzata unicamente la grafia della lettera 27 ottobre 2003 (doc. G), concludendo che vi erano sufficienti elementi indizianti per ipotizzare che era stata confezionata da M__________ M__________. In merito agli altri documenti non è invece stato possibile alcun preavviso concludente, essendo i doc. H e I dattiloscritti ed essendo impossibile un paragone a causa dell’enorme variazione delle firme di confronto. Il Ministero pubblico, dal canto suo, ha escluso un falso formale unicamente in relazione allo scritto doc. G, specificando tuttavia che non era stato “possibile rimuovere interamente l’ipotesi che possano essere stati commessi dei falsi ideologici” (doc. S). Il fatto che la lettera 27 ottobre 2003 (doc. G) sia formalmente autentica non significa ancora che anche i doc. H e I lo siano. Ciò potrebbe tutt’al più valere per la convenzione del 19 agosto 2003 (doc. I) a cui il doc. G fa cenno ma non per la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H), essendo quest’ultima successiva. Al riguardo occorre tuttavia osservare che il preavviso grafotecnico ha rilevato sullo scritto 27 ottobre 2003 delle tracce latenti di una lettera manoscritta datata 26 febbraio 2004, la cui grafia è risultata simile a quella del doc. G, ossia a quella di M__________ __________. Ora, è perlomeno insolito che su uno scritto che avrebbe dovuto essere nelle mani del padre B__________ F__________, a cui era indirizzato (doc. G), vi erano delle tracce di uno scritto più recente redatto da M__________ M__________. In relazione al doc. I appare poi singolare l’aggiunta in un secondo tempo, in calce e in un altro carattere, di una penale di fr. 200'000.che avrebbe permesso ai fratelli F__________ di estinguere proprio il loro debito con M__________ M__________, ritenuto che essi non erano né parte di quella convenzione né azionisti della società firmataria. Desta altresì perplessità il fatto che il diritto di compera del 50% delle azioni dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di fr. 200'000.-, sia stato sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, a un momento in cui la predetta società era già stata dichiarata da tempo fallita (doc. 8). L’argomento, evocato tardivamente dall’attore solo in sede di conclusioni e quindi di per sé irricevibile, secondo cui con “un versamento di CHF 1'600'000 al Tribunale di Como il fallimento sarebbe potuto essere revocato”, oltre che poco plausibile, non è suffragato da alcun elemento oggettivo, la deposizione del padre B__________ F__________, vista la sua implicazione in prima persona nella vicenda, risultando poco credibile. Tali circostanze suscitano più di un dubbio circa l’autenticità ideologica dei doc. HeIe sono sufficienti per ritenere decaduta la presunzione di fatto di cui all’art. 178 CPC, di modo che spettava all’attore dimostrare la loro autenticità.
7.3 A sostegno dell’autenticità dei documenti eccepiti di falso l’attore ha prodotto un “Rapporto di accertamento tecnico”, dal quale è emerso come “l’ipotesi che le due firme” sui doc. H e I “siano autentiche è da ritenere come la più verosimile” (doc. T, pag. 5). In concreto il doc. T, contestato da controparte, costituisce una perizia di parte a cui non può essere riconosciuto alcun valore di prova. Essa non gode della forza probatoria di una perizia giudiziaria e neppure rientra nel perimetro di apprezzamento dell’art. 157 CPC ma deve essere valutata quale semplice dichiarazione di parte (Trezzini, op. cit., n. 14 – 18 ad art. 257 CPC; IICCA sentenza del 22 gennaio 2019 inc. n. 12.2017.95). A prescindere da ciò occorre altresì rilevare che l’autenticità formale della firma in calce ai doc. H e I non esclude automaticamente una loro falsità ideologica. Al riguardo tuttavia l’attore non ha portato alcuna prova atta a dimostrare l’autenticità ideologica dei doc. H e I, la testimonianza di B__________ F__________, essendo come visto, poco credibile.
8. In merito alla dichiarazione 2 agosto 2004 sottoscritta dal padre B__________ F__________ e AP 1 (doc. J) la stessa non ha alcuna rilevanza in questa causa, ritenuto che l’attore si è limitato a sostenere che nella migliore delle ipotesi debitore della somma di fr. 120'000.- sarebbe il padre B__________ F__________, senza mai pretendere che quest’ultimo si fosse assunto il debito originario dei figli, liberandoli dai loro obblighi verso la creditrice.
9. In accoglimento dell’appello, la decisione 16 luglio 2019 deve pertanto essere riformata nel senso che la petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano notificato il 27 settembre 2014, deve essere respinta.
10. Quanto alla domanda della convenuta volta alla condanna dell’attore al pagamento della somma di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE menzionato, essa è priva di interesse giuridico. L’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 83 LEF, come quella oggetto di causa, è infatti correlata con la procedura di rigetto dell’opposizione. Secondo il cpv. 3 della predetta norma, il rigetto dell’opposizione pronunciato in via provvisoria esplica tutti i suoi effetti e diviene definitivo se il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza del debito, oppure quando la stessa viene respinta o stralciata dai ruoli (DTF 113 III 86; Abbet/Veuillet, La mainlevée de l’opposition, Commentaire des articles 79 à 84 LEF, n. 55 e 60 ad art. 83 LEF, n. 14 ad art. 80 LEF e riferimenti). Tanto più che la decisione con cui è respinta l’azione di disconoscimento del debito vale quale titolo di rigetto definitivo (DTF 134 III 656 consid. 5).
11. Ne discende che l’appello è accolto e la decisione 16 luglio 2019 riformata nel senso che la petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano notificato il 27 settembre 2014, è respinta.
Le spese processuali e le ripetibili di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza dell’attore (art. 106 CPC). Richiamata la decisione 14 luglio 2017 (inc. OR.2016.17) con cui il Pretore ha ordinato all’attore il deposito di una cauzione processuale di fr. 11'000.-, la stessa sarà liberata a favore della convenuta ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione.
L’importo ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L’appello 8 agosto 2019 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 16 luglio 2019 della Pretura del Distretto di Bellinzona è così riformata:
1. La petizione 21 maggio 2016 di AO 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 4'800.- e le spese di fr. 200.- già anticipate come di rito sono poste a carico di AO 1, __________, il quale rifonderà l’importo di fr. 11'000.- a favore di AP 1, __________, a titolo di ripetibili.
§ Ad avvenuta crescita in giudicato della decisione, la cauzione processuale di fr. 11'000.- prestata da AO 1, __________, a seguito della decisione 14 luglio 2017 di questa Pretura (inc. OR.2016.17) sarà liberata a favore di AP 1, __________.
2. Gli oneri processuali di fr. 5'000.- sono a carico di AO 1, che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili d’appello.
3. Notificazione:
- ; - .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).