Incarto n. 12.2017.38
Lugano 18 aprile 2017/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa – inc. n. CA.2016.393 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza supercautelare e cautelare 19 ottobre 2016 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
volte a ordinare alla controparte 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di trustee di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un eventuale cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione relativa all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa ad __________ per il periodo dalla sua nomina a trustee e fino alla eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; con la comminatoria dell’art. 292 CPS e di una multa da determinare dal giudice per ogni giorno di ritardo nell’adempimento dell’ordine emesso;
domande avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che
il Pretore, con decisione cautelare 16 febbraio 2017, ha integralmente respinto, revocando il provvedimento supercautelare 19 ottobre 2016;
appellante l’istante con appello 2 marzo 2017, con cui chiede – previa sospensione dell’esecuzione del provvedimento cautelare impugnato – la sua riforma nel senso di accogliere l’istanza cautelare, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni (correttamente: risposta) 20 marzo 2017 postula che il gravame sia dichiarato inammissibile, rispettivamente respinto, pure con protesta di spese processuali e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con atto di costituzione 12 febbraio 2003 la società __________ __________, quale settlor, ha istituito conformemente al diritto delle __________ l’__________, avente quali original trustees la convenuta AO 1 e __________ e quali beneficiarie la __________, la società __________ SA e la minorenne __________. Quali protectors del trust sono stati nominati l’istante AP 1 e il marito __________, genitori della succitata beneficiaria __________ (doc. C e doc. 8). Successivamente, il trustee __________ ha dimissionato in favore di __________, __________, che a partire dal 1° dicembre 2009 ha a sua volta dimissionato, sicché la convenuta è rimasta unico trustee dell’__________ (doc. H);
che con istanza 19 ottobre 2016 AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1, chiedendo, in via supercautelare e cautelare, che le fosse fatto ordine 1) di comunicarle a) se riveste ancora la funzione di trustee di __________ e, in caso negativo, di produrre la documentazione relativa a un’eventuale cessazione del suo mandato; b) dove sia conservata la documentazione relativa all’__________; 2) di non disporre in alcun modo della documentazione relativa ad __________ per il periodo dalla sua nomina a trustee e fino alla eventuale cessazione di tale funzione; 3) di depositare la documentazione di cui sopra alla Pretura di Lugano, sezione 1; il tutto con la comminatoria dell’azione penale dell’art. 292 CP e con multa in caso di inesecuzione;
che con decisione supercautelare 19 ottobre 2016 il Pretore aggiunto ha accolto integralmente l’istanza, disponendo l’immediata esecutività della decisione nonché prevedendo per il caso di inadempimento la comminatoria dell’azione penale dell’art. 292 CPS come pure di una multa disciplinare di fr. 1'000.- e di un’ulteriore multa disciplinare di fr. 1'000.- per ogni giorno di inadempimento;
che con decisione cautelare 15 febbraio 2017 il Pretore aggiunto ha respinto integralmente l’istanza, revocando il provvedimento supercautelare summenzionato;
che con l’appello 2 marzo 2017, che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con osservazioni (correttamente: risposta) 20 marzo 2017, l’istante ha chiesto – previa sospensione dell’esecuzione del provvedimento cautelare impugnato – di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare;
che l’appello in esame, inoltrato entro 10 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 314 cpv. 1 CPC) in una controversia patrimoniale con un valore litigioso ampiamente superiore a fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC), è di principio ricevibile;
che anche la risposta è tempestiva;
che l’appellante chiede che all’appello sia concesso l’effetto sospensivo nel senso di sospendere provvisoriamente l’esecuzione della decisione querelata e mantenere l’ordine superprovvisionale 19 ottobre 2016;
che giusta l’art. 315 cpv. 5 CPC l’esecuzione di provvedimenti cautelari può essere eccezionalmente sospesa se la parte interessata rischia di subire un pregiudizio difficilmente riparabile;
che in concreto l’esecuzione della misura cautelare impugnata non può essere sospesa, dato si tratta di una decisione “negativa”, nel senso che non vi è alcunché da eseguire;
che, infatti, unicamente le misure cautelari positive possono, se riuniti i relativi presupposti, essere oggetto della regolamentazione di cui al disposto menzionato sopra;
che la richiesta dell’appellante dev’essere nondimeno interpretata come richiesta di adozione di una misura cautelare e supercautelare in appello con oggetto quanto ivi richiesto;
che l’emanazione del presente giudizio rende tuttavia tale domanda priva di oggetto;
che preliminarmente non è ammessa la nuova prova documentale proposta in questa sede dalla convenuta (“Deed of amendment” 31 luglio 2009), che è stata presentata senza spiegare per quali ragioni la sua produzione non sarebbe stata possibile dinanzi alla giurisdizione inferiore con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC), non bastando evidentemente a soddisfare tale requisito la circostanza che sarebbe “ora riuscita a ottenere la copia” (risposta, pag. 5) rispettivamente che “ha dovuto essere richiesto a terzi, giacché qualora fosse stato nelle mani della Resistente già in prima sede, essa l’avrebbe immediatamente prodotto” (osservazioni, pag. 8);
che, ciò detto, nel gravame l’istante rimprovera anzitutto al Pretore aggiunto di aver erroneamente reputato che difettava della legittimazione attiva;
che, al riguardo, il primo giudice ha spiegato che con scritto 16 settembre 2010 il settlor __________ l’ha rimossa dalla funzione di protector (doc.1), rilevando che la circostanza, asserita dall’istante, di non essere stata resa edotta di ciò non ne inficia la validità;
che secondo il Pretore aggiunto, infatti, il punto 14 (v) dell’atto di costituzione del trust (doc. 8) prescrive che la nomina di un protector può essere revocata in ogni momento mediante atto scritto consegnato, come è avvenuto per il doc. 1, al trustee;
che su questo aspetto il primo giudice rileva, altresì, che la mancanza della clausola 14 (vi) (e) dell’atto di costituzione del trust a cui si fa riferimento nel doc. 1, nel senso che essa non figura nei doc. C e 8, è irrilevante, poiché come si evince dal doc. 1 e dal doc. H, si tratta di un emendamento introdotto il 31 luglio 2009, che nelle versioni precedenti di cui ai doc. C e 8 non poteva evidentemente essere presente;
che l’appellante critica tali argomentazioni anzitutto perché il punto 14 (v) dell’atto di costituzione non sarebbe applicabile alla fattispecie, dato che non concerne la revoca del protector;
che, in effetti, il primo giudice ha operato una traduzione errata della clausola in questione, del seguente tenore: “Whether stated to be revocable or irrevocable the nomination by a Protector or his successors may be revoked at any time during his lifetime by written instrument delivered to the Trustees provided that such instrument shall nominate other successor or successors”;
che essa contempla, quindi, la revoca delle nomine operate da parte del protector, non la revoca della sua nomina;
che d’altra parte tale clausola non è nemmeno stata allegata dalla convenuta a fondamento della propria tesi, che ha invece unicamente fatto riferimento al punto 14 (vi) (e);
che secondo l’appellante il doc. 1, essendo uno scritto indirizzato solo alla convenuta, non è sufficiente a rendere verosimile che ella non sia più protector, dato che la clausola 14 (vi) (e) non è presente né nel doc. C né nel doc. 8;
che, come rilevato dal Pretore aggiunto, tale clausola non figura né nel doc. C né nel doc. 8;
che a ragione l’appellante critica l’argomentazione di prima sede secondo cui tale circostanza sarebbe irrilevante dato che la clausola in questione sarebbe stata introdotta successivamente all’atto di costituzione del trust (doc. C e 8), cosa che si evincerebbe dal doc. H e nel doc. 1;
che, infatti, il doc. 1 è uno scritto datato 16 settembre 2010 del settlor __________ alla convenuta in qualità di trustee, con il quale si procede alla revoca con effetto immediato della figura di protector nella persona della qui istante;
che per vagliare la legittimità di un simile agire occorre quindi verificare il contenuto della clausola ivi indicata a fondamento della revoca, ossia, come detto, il punto 14 (vi) (e);
che evidentemente a nulla muta, al riguardo, la circostanza che nel doc. H (“Deed of retirement of trustee”, documento peraltro privo della firma della qui istante) sia indicato che il 31 luglio 2009 vi è stata una modifica dell’atto di costituzione, con l’introduzione, tra le altre, della clausola 14 (vi) (e);
che, come già indicato a titolo preliminare, il nuovo documento addotto in appello non è ammissibile;
che di conseguenza, in base agli atti della presente procedura, è data la legittimazione attiva dell’istante non essendo stata resa sufficientemente verosimile la validità della revoca dalla funzione di protector;
che, ciò posto, non vi è motivo di avvalersi della facoltà di rinvio della causa alla giurisdizione inferiore ai sensi dell’art. 318 cpv. 1 CPC;
che, infatti, il Pretore aggiunto ha comunque vagliato a titolo abbondanziale se nel caso concreto erano riuniti i presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare (art. 261 CPC) e l’appellante ha potuto quindi in questa sede contestare le relative argomentazioni, sicché è garantito il principio del doppio grado di giurisdizione;
che per quanto concerne il requisito del fumus boni iuris il primo giudice ha rilevato che l’istante non aveva ossequiato al suo onere di allegazione e di specificazione, dato che si sarebbe limitata ad affermare che la tutela giurisdizionale di merito riguarderebbe il diritto del protector di veder adempiuti gli obblighi gravanti sul trustee in forza del Deed of trust (osservazioni 2 dicembre 2016, punto 18, pag. 4), senza precisare quali siano tali obblighi e in particolare se siano quelli che il trustee ha (eventualmente) nei confronti dei beneficiari del trust (segnatamente della figlia __________) o del protector medesimo (decisione impugnata, pag. 2 in fondo e 3 in alto);
che l’appellante afferma di aver specificato tale aspetto nell’istanza supercautelare e cautelare, laddove ha riferito che in qualità di protector ha in particolare il diritto di ottenere informazioni e documenti dal trustee in virtù della clausola 14 (III) dell’atto di costituzione (appello, pag. 5 in fondo);
che effettivamente l’istante ha addotto tali ragioni già con l’istanza supercautelare e cautelare (pag. 5 seg.);
che in tale sede essa ha altresì spiegato che senza il provvedimento supercautelare e cautelare vi sarebbe il rischio che la documentazione sia occultata o distrutta, sicché diventerebbe impossibile esercitare le proprie funzioni di protector, tra le quali figura quella di obbligare il trustee all’adempimento degli obblighi nei confronti dei beneficiari del trust (pag. 6);
che al contrario di quanto indicato dal Pretore aggiunto, risulta chiaro che in un eventuale processo di merito essa vorrebbe far valere i suo diritti di protector nei confronti del trustee [che evidentemente non si limitano alla richiesta di informazioni e documentazione; vedi doc. B e 8, punto 14 (III)], senza necessità che essa debba a questo stadio specificare nel dettaglio quali dei suoi diritti vorrebbe far valere;
che, va precisato, la richiesta cautelare formulata dinanzi al primo giudice non si identifica con un’eventuale azione di rendiconto, cosa che comporterebbe la sovrapposizione completa della cautelare all’oggetto di merito, nel senso che con l’accoglimento dell’istanza cautelare l’eventuale azione di merito verrebbe depauperata dell’oggetto litigioso;
che, infatti, nella fattispecie la richiesta d'informazione (se riveste ancora funzione di trustee e, in caso negativo, la produzione della documentazione relativa a un’eventuale cessazione del mandato, così come dove sia conservata la documentazione relativa al trust) costituisce lo strumento imprescindibile per potere dare effettività alla tutela cautelare richiesta, ossia quella di non disporre in alcun modo di tale documentazione e di depositarla in Pretura, dato il timore dell’istante che la documentazione sia occultata o distrutta (istanza 19 ottobre 2016, pag. 6);
che nemmeno si può dire che con la produzione dei doc. 1-3 (con la richiesta di segretare i doc. 2-3) la convenuta abbia adempiuto alla richiesta di informazione in questione, così come che essa non abbia la legittimazione passiva poiché non più trustee;
che, infatti, posto che come detto l’appellante conserva la sua qualità di protector, la nomina di un eventuale nuovo trustee avrebbe dovuto sottostare all’approvazione di entrambi i protectors, vale a dire anche dell’appellante;
che ciò si evince dal tenore della clausola 12 (i) dell’atto di costituzione (doc. C e 8), che recita: “The power of appointing new or additional Trustees hereof up to any number subject to such limit (in any) as may for the time being be imposed by law shall be exercisable by deed by the Trustees hereof or the Personal Representative or Liquidator of the last surviving Trustee, in each case with the approval of the Protectors”;
che per quanto riguarda gli ulteriori requisiti previsti all’art. 261 cpv. 1 CPC, il Pretore aggiunto ha rilevato che l’istante non ha spiegato alcunché e men che meno ha reso verosimile la loro esistenza nel caso concreto (decisione impugnata, pag. 3 in fondo);
che in relazione alla condizione della lesione o della minaccia di una lesione di un diritto, l’appellante critica, a ragione, l’argomentazione pretorile testé menzionata, affermando che si tratta proprio dei suoi diritti di richiesta di informazioni e documenti in qualità di protector (appello, pag. 5);
che per quanto concerne il presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, essa ribadisce il serio timore che la documentazione sia occultata o distrutta, con la conseguenza che essa non potrebbe far valere i propri diritti di protector nei confronti del trustee (appello, pag. 6);
che effettivamente in assenza di tale documentazione essa non potrebbe approvare o disapprovare “any distributions under the trust” [doc. C e 8, clausola 14 (III)];
che ciò comporterebbe senz’altro un pregiudizio difficilmente riparabile;
che per quanto concerne il rischio che tale pregiudizio si avveri, va rilevato che i timori dell’appellante emergono oggettivamente e concretamente dagli atti di causa, ove la convenuta non ha dato seguito alle richieste di informazioni dell’istante adducendo di non essere più trustee (doc. F), così come dall’agire procedurale della controparte, che dopo aver negato di disporre ancora di documentazione (osservazioni 27 ottobre 2016, pag. 4) ha prodotto il doc. 8 con la duplica spontanea, affermando peraltro la sua completezza, salvo poi produrre un nuovo documento in appello senza nemmeno spiegare il motivo per cui non avrebbe potuto farlo dinanzi al primo giudice;
che in relazione al requisito dell’urgenza, l’appellante assevera che il trascorrere del tempo aumenta il rischio che a causa di iniziative del trustee la documentazione sia occultata o distrutta, o comunque in altro modo impedito l’accesso alla medesima (appello, pag. 7);
che sbaglia, quindi, la controparte laddove afferma che non vi sia alcuna urgenza data la situazione finanziaria dell’istante e di sua figlia (osservazioni, pag. 7), dato che confonde un asserito agio finanziario con il rischio, sostenuto dall’istante, che il trascorrere del tempo aumenti la possibilità di occultazione, distruzione o in altro modo irreperibilità della documentazione in questione;
che effettivamente, per le ragioni addotte dall’istante – a un giudizio di mera verosimiglianza come dev’essere quello cautelare – in concreto solo l’emanazione del provvedimento cautelare auspicato è atto a contrarre il rischio che ella subisca un pregiudizio difficilmente riparabile;
che per quanto concerne il presupposto della proporzionalità della misura cautelare, l’appellante afferma che si tratta dello strumento meno incisivo per la posizione della convenuta e non comporta conseguenze invalidanti per quest’ultima (appello, pag. 7);
che la misura proposta dall’istante è adeguata a svolgere il compito di tutela provvisoria richiesto, così come non è lesiva per la parte convenuta, che per i motivi suesposti riveste la figura di trustee, tenuta quindi a dare seguito alle richieste qui formulate dalla protector;
che la querelata decisione dev’essere pertanto riformata nel senso che l’istanza di provvedimenti cautelari 19 ottobre 2016 è accolta e il provvedimento supercautelare di medesima data è confermato;
che alla luce di quanto testé indicato, non vi è motivo di chinarsi sulle censure dell’appellante in relazione al dispositivo sulle spese giudiziarie di prima sede (appello, pag. 7);
che, in sintesi, l’appello è accolto;
che le spese procedurali e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati la TG e il Regolamento sulle ripetibili
decide:
I. L’appello 2 marzo 2017 di AP 1 è accolto. Di conseguenza, la decisione cautelare 16 febbraio 2017 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata, invariati gli altri dispositivi:
2. L’istanza di provvedimenti cautelari 19 ottobre 2016 è accolta.
3. Il provvedimento supercautelare ordinato il 19 ottobre 2016 è confermato.
4. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 450.-, incluse quelle di cui alla decisione supercautelare 19 ottobre 2016, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà all’istante fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
II. Gli oneri processuali della procedura di appello, di complessivi fr. 1'000.-, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà all’appellante fr. 3'000.per ripetibili di appello.
III. Notificazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).