Incarto n. 12.2013.21
Lugano 1 aprile 2014/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Federspiel Peer
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.586 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 8 settembre 2008 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
con cui l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 97'728.61, pari a Euro 60'701.55, oltre interessi,
pretesa contestata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 27 dicembre 2012 ha respinto,
appellante l’attore che con atto di appello 1° febbraio 2013 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili,
mentre la convenuta con osservazioni (corretto: risposta) 5 aprile 2013 postula la reiezione integrale del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto: A. In data 23 ottobre 1996 AP 1 ha aperto presso AO 1 il conto denominato 615.277 "__________". Fra i vari documenti di apertura sottoscritti dall'attore vi erano la clausola di fermo posta, le condizioni generali, il regolamento di deposito, il contratto fiduciario, l'atto generale di pegno e cessione, una procura amministrativa, e un contratto per la negoziazione di opzioni (doc. D, F, G, I, L, M, N, O, P, 2).
In data 2 giugno 1999 dal conto in parola sono stati prelevati Euro 60'701,55. La ricevuta di prelevamento riporta le firme di AP 1 e della di lui madre G__________ (doc. Q). Nel corso del mese di marzo 2002 AP 1 ha chiesto a AO 1 di trasmettergli tutte le “movimentazioni analitiche” relative alla relazione “S__________” (doc. 11); il mese successivo egli ha manifestato alla banca la sua intenzione di approfittare della legge italiana sullo scuso fiscale ed ha dato istruzione alla stessa di liquidare la quasi l’integralità degli investimenti in conto (doc. 12) e di trasferire tutti i titoli e i valori su un deposito a custodia detenuto per suo conto da una fiduciaria in Italia (doc. 13). All’inizio del mese di giugno 2002 la relazione bancaria presso AO 1 è stata chiusa (doc. 14).
B. Con scritto di data 6 marzo 2008 AP 1 si è rivolto a AO 1 contestando la legittimità del prelevamento di Euro 60'701.55 e chiedendo di avere copia dei documenti giustificativi dello stesso (doc. 18); richiesta a cui la banca ha dato seguito in data 17 aprile 2008 (doc. 19). Con scritto del 16 maggio 2008 egli ha contestato l’autenticità delle firme apposte sull’avviso di prelevamento ed ha preteso il versamento dell’importo di Euro 60'701.55 in suo favore; a sostegno delle proprie argomentazioni egli ha prodotto un referto calligrafico attestante la natura apocrifa delle firme (doc. 20 e R). Con scritto del 4 giugno 2008 la banca si è opposta alla richiesta (doc. 21).
C. Con petizione dell’8 settembre 2008 AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al versamento di fr. 97'728,61 oltre interessi e accessori. La pretesa è poi stata mutata in Euro 60'701,55 con istanza di data 28 ottobre 2011. In sintesi, egli ha negato di aver effettuato il prelievo in oggetto ed ha sostenuto la falsità delle firme apposte sulla ricevuta bancaria. Consegnando l’importo in parola ad un terzo non autorizzato, la banca sarebbe venuta meno al proprio obbligo di fedeltà e diligenza nei confronti del cliente, ragion per cui essa sarebbe tenuta a rifondere allo stesso l’importo indebitamente prelevato.
La convenuta si è opposta alla petizione, argomentando sostanzialmente che le firme in questione sono in realtà autentiche e che sin dall'aprile 2002 l'attore era in possesso della relativa documentazione bancaria, dove figurava l'addebito in questione. Torna pertanto applicabile la finzione di approvazione prevista dalle relative condizioni generali sottoscritte dall'attore.
In sede di replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle rispettive allegazioni e richieste.
Esperita l’istruttoria le pari hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale. Nei rispettivi allegati conclusivi esse hanno ribadito le proprie antitetiche posizioni.
D. Con sentenza del 27 dicembre 2012 il Pretore ha respinto la petizione condannando l’attore al pagamento di tasse, spese e ripetibili.
E. Con atto di appello 1° febbraio 2013 l’attore chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e condannare AO 1 al pagamento di Euro 60'701.55, con protesta di tasse, spese e ripetibili. Con osservazioni (corretto: risposta) del 5 aprile 2013 la convenuta postula la reiezione del gravame, protestate tasse, spese e ripetibili.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Il giudizio pretorile del 27 dicembre 2012 è stato comunicato alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è pertanto retta dal CPC.
2. Nel proprio giudizio il Pretore, dopo aver ricordato i principi che reggono l’onere della prova nell’ambito di un’azione fondata sull’art. 398 CO, ha proceduto a una ponderazione delle risultanze probatorie, giungendo alla conclusione che nessuna potesse essere considerata decisiva. Pur riconoscendo un valore alla perizia calligrafica (correttamente: al preavviso di perizia calligrafica di firme) e confermando il principio secondo cui la finzione di accettazione prevista dalla clausola “fermo posta” non torna applicabile in caso di abuso di diritto da parte della banca, il magistrato ha stabilito che, nel caso concreto, la mancata contestazione del prelievo in parola per ben 6 anni fosse indiziante della correttezza dell’operazione qui contestata. Al riguardo il primo giudice ha accertato che l’attore era in possesso della documentazione inerente al prelievo sin dall’aprile 2002 ed ha pertanto ritenuto che la contestazione sollevata per la prima volta nel marzo 2008 fosse contraria alla buona fede. In definitiva il Pretore ha ritenuto che l’attore non ha fatto fronte all’onere della prova a suo carico, non riuscendo a dimostrare in maniera completa i fatti alla base delle sue pretese.
3. Nell’appello AP 1 censura l’apprezzamento delle prove operato dal Pretore ed afferma di aver fatto fronte al proprio onere probatorio tramite la perizia calligrafica agli atti; nel contempo egli contesta la validità delle testimonianze rese da V__________ e O__________ innanzi al Segretario assessore della Pretura di Lugano e produce due decreti di abbandono del 5 ottobre 2012 (doc. AA e AB) emessi nei confronti degli stessi da cui emergerebbero “chiare ed evidenti risultanze istruttorie a comprova dei reati di truffa e falsità in documenti” a loro addebitati; reati dai quali, a detta dell’attore, i medesimi sarebbero stati prosciolti unicamente per ragioni legate al decorso dei termini e per questioni formali. All’assunzione di questi mezzi di prova di oppone AO 1. Giusta l’art. 317 cpv. 1 CPC nuovi mezzi di prova sono considerati solo se vengono immediatamente addotti e dinnanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. Nella fattispecie l’attore aveva presentato come mezzo di prova il richiamo dell’incarto penale n. 2010.9495 del Ministero pubblico poi sfociato nei decreti di abbandono citati, salvo poi rinunciarvi con scritto del 23 marzo 2012. Le condizioni poste dall’art. 317 CPC non parrebbero dunque adempiute, poiché la rinuncia al richiamo dell’incarto aperto presso il Ministero pubblico su denuncia dell’attore non dimostra l’esistenza di una diligenza ragionevolmente esigibile. A ogni modo il quesito a sapere se i nuovi documenti prodotti in questa sede dall’appellante siano ammissibili può rimanere irrisolto. Le deposizioni dei due testimoni in questione, infatti, non rispettano i requisiti di forma imposti dagli art. 230 e 234 CPC-TI, applicabili alla procedura seguita in prima sede.
4. L’art. 230 lett. d) CPC-TI dispone che non possono essere obbligate a deporre le persone che rendendo testimonianza esporrebbero a un grave disonore sé stesse o i loro congiunti. Giusta l’art. 234 cpv. 4 CPC-TI il giudice deve avvertire il testimone che si trova nelle condizioni previste dall’art. 230 CPC-TI della sua facoltà di rifiutarsi di deporre, pena la nullità della testimonianza (art. 238bis CPC-TI). Conformemente a quanto stabilito da giurisprudenza e dottrina questo avvertimento deve figurare nel verbale di interrogatorio (cfr. per i dettagli cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI annotato e massimato, nota 5 ad art. 230, note 1 e 2 ad art. 234). Nel caso concreto, assumendo quale teste O__________, il Segretario assessore ha verbalizzato: “(…) non sono parente, non sono inimicato, indifferente. Vengo reso attento sulle conseguenze penali in caso di falsa testimonianza prospettandomi il reato previsto dall’art. 307 CPS, prometto e depongo” (cfr. verbale di audizione del 1° marzo 2010). Tale formulazione non adempie i presupposti legali descritti sopra, con la conseguenza che la deposizione è da ritenersi nulla (cfr. anche sentenza II CCA del 2 febbraio 2000, inc. 12.1999.238 consid. 4). Discorso analogo deve essere fatto pure per la deposizione di V__________ nel cui verbale figura la dicitura: “(…) non parente, indifferente, non inimicato, vengo reso attento sulle conseguenze penali in caso di falsa testimonianza prospettandomi il reato previsto dall’art. 307 CPS, giuro e depongo” (cfr. verbale di audizione del 17 marzo 2010). Anche in questo caso l’indicazione verbalizzata non può essere ritenuta conforme ai disposti enunciati poc’anzi. Ne discende che, come rettamente rilevato dall’appellante, le due testimonianze sono prive di valore.
5. L’appellante rimprovera poi al Pretore di essersi scostato senza motivo dalla perizia giudiziaria, attestante la falsità delle firme apposte sulla scheda doc. Q. È necessario chiarire che in prima sede non è stata eseguita una perizia giudiziaria conforme a quanto previsto dagli art. 247 a 253 CPC-TI. Agli atti figurano due documenti aventi per oggetto l’autenticità delle firme apposte sulla ricevuta bancaria. Il primo è stato prodotto quale doc. R e porta l’intestazione “Parere tecnico su firme e nome AP 1 e G__________” del 13 maggio 2008 (doc. R) mentre il secondo, denominato “Preavviso di perizia calligrafica di firme” eseguito per conto del Ministero pubblico, porta la data del 31 agosto 2011 ed è stato assunto agli atti il 22 marzo 2012 (doc. Z allegato a ordinanza del 22 marzo 2012). Per quanto attiene al primo atto, allestito al di fuori dal presente procedimento, esso costituisce unicamente una consulenza di parte e come tale ha portata probatoria minima. Diverso invece il discorso per il secondo documento in parola, il quale è stato allestito nell’ambito del procedimento penale avviato nei confronti di V__________ e O__________ ed è stato acquisito agli atti dal Pretore dopo che il magistrato ha dato alle parti la possibilità di esprimersi e di chiedere completazioni/delucidazioni (cfr. ordinanza del 22 marzo 2012). Ne consegue che detto documento gode, di principio, di un valore probatorio accresciuto. Il “preavviso di perizia” parrebbe confermare il contenuto della consulenza di parte e suffragare la tesi attorea secondo cui le firme apposte sulla ricevuta di prelevamento sarebbero state falsificate; al riguardo gli esperti della Polizia scientifica si sono infatti così espressi: “Gli accertamenti tecnici intrapresi sostengono l’ipotesi secondo la quale le firme apposte sulla fiche di prelevamento datata del 2 giugno 1999 sono state falsificate” (doc. Z cit. pag. 8). Stando alle parole degli estensori trattasi però di una “ipotesi” e non di una prova certa, come invece sostenuto dall’attore. La parte convenuta, inoltre, non era parte nel procedimento penale in questione e non ha quindi potuto opporsi ai quesiti sottoposti ai periti né presentare eventuali controquesiti o chiedere delucidazioni del referto.
6. L’appellante prosegue negando l’applicabilità alla fattispecie in esame della clausola di accettazione prevista per la corrispondenza “fermo posta” e rimproverando alla convenuta di non aver provato l’effettivo invio della documentazione relativa alla relazione bancaria. Diversamente da quanto sembra credere l’appellante, la questione della finzione di accettazione nel termine di 30 giorni per la posta trattenuta presso la banca, prevista dalle condizioni generali (doc. D, F), riveste nel caso concreto una portata secondaria, come già esposto dal Pretore. La tematica centrale concerne infatti l’eventuale violazione del principio di buona fede da parte dell’attore per aver omesso di contestare per un periodo esageratamente lungo (quasi 6 anni) l’operazione oggetto della vertenza.
Dagli atti emerge che il 25 marzo 2002 AP 1 ha chiesto a AO 1 l’invio di tutta la documentazione relativa alle “movimentazioni analitiche” del conto Storm “dalla sua costituzione presso di voi – 1996 – ad oggi”(doc. 11). Nelle settimane successive egli ha avuto frequenti contatti con la banca alla quale ha manifestato la sua intenzione di approfittare della legge italiana sullo scudo fiscale, ciò che ha poi portato al trasferimento di tutti i beni su un deposito italiano e alla chiusura della relazione detenuta in Svizzera presso AO 1 (doc. 12, 13 e 14). Come emerge dal fascicolo processuale il 20 gennaio 2006 AP 1 ha nuovamente chiesto un “estratto dei movimenti attivi e passivi effettuati su tale conto nel periodo dal 31/12/1996 al 07/05/2002” (doc. 15), richiesta a cui ha fatto seguito quella di complemento trasmessa dal suo legale il 18 aprile 2006 (doc. 16). Ora, malgrado la contestazione, sollevata invero in maniera generica in prima sede (cfr. replica pag. 4) e poi riproposta nell’appello (cfr. atto di appello pag. 5), dell’attore sull’effettiva ricezione della documentazione richiesta, dagli atti non traspaiono elementi che lascino anche solo supporre un’eventuale omissione o ritardo della banca nel dar seguito alle richieste del cliente. Nonostante il fitto scambio di corrispondenza intercorso tra AP 1 e AO 1 nel corso dei mesi di aprile e maggio 2002, in nessuno dei suoi scritti l’attore accenna alla mancata ricezione dei documenti inerenti le movimentazioni del conto, indicazione che sarebbe stato legittimo attendersi se fosse vero quanto asserito dallo stesso. Sempre in merito a questa censura si osserva inoltre che in sede di replica l’attore ha negato d’aver ricevuto “tutti gli estratti conto e i documenti” (replica pag. 4) richiesti con scritto del 20 gennaio 2006. La loro ricezione è però attestata dalla ricevuta DHL (allegata a doc. 15). A questo vada aggiunto che nel successivo scritto di complemento inviato il 18 aprile 2006 dal legale dell’attore, quest’ultimo ha chiesto unicamente “fotocopia apertura conto, inclusa la fotocopia della procura e del nominativo del gestore esterno” e “copia delle dichiarazioni di rischio” (doc. 16), a comprova che gli estratti erano già in possesso del cliente.
Alla luce di tutto quanto precede, è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto che AP 1 avesse ricevuto la documentazione inerente la movimentazione del conto già nell’aprile 2002. È fuori di dubbio che la mancata contestazione, per ben 6 anni, di un’operazione bancaria come quella qui in parola (si ricorda, prelevamento di Euro 60'701.55 e contestuale smobilizzo di valori per coprire il saldo passivo generatosi, cfr. doc. S), di facile individuazione e comprensione anche per un profano, è indiziante di correttezza e accettazione della stessa. Con ogni evidenza, le rimostranze sollevate dopo un così lungo periodo violano il principio della buona fede e non possono essere accolte. Questo principio trova conferma anche in una recente sentenza del Tribunale federale in cui l’Alta Corte ha giudicato lesiva della buona fede la contestazione inerente all’onorario sollevata da un mandante nei confronti del proprio patrocinatore solo diverso tempo dopo aver ricevuto le fatture e i rendiconti (cfr. sentenza TF 4A_144/2012 dell’11 settembre 2012, consid. 3.2.2 e 3.2.3). Ne discende pertanto la correttezza della sentenza pretorile, che merita conferma.
A titolo abbondanziale, si osserva che quanto illustrato qui sopra varrebbe anche se la documentazione bancaria fosse stata trasmessa al cliente per la prima volta all’inizio del 2006. Dalla ricezione degli estratti alla prima contestazione sarebbero infatti passati ben 2 anni.
7. Alla luce di quanto precede la decisione del Pretore regge alle critiche e deve essere confermata, senza che sia necessario chinarsi sulle ulteriori argomentazioni sviluppate dall’appellante, ininfluenti ai fini del giudizio. In definitiva, l’appello deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. La tassa di giustizia di appello è stabilita in base ai criteri degli art. 2, 7 e 13 LTG. L’indennità ripetibile in favore dell’appellata è stata calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale è di Euro 60'728.61 pari a fr. 97'728.61.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC
decide:
1. L’appello 1° febbraio 2013 di AP 1 è respinto.
2. Le spese d’appello di complessivi fr. 2’000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con obbligo di versare alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
3. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).