Incarto n. 12.2011.200
Lugano 18 giugno 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
cancelliere:
Isotta
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.124 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 29 dicembre 2010 da
AP 1 (RA 1)
contro
CC 1 composta di: AO 1 AO 2 AO 3 (RA 2)
mediante la quale è chiesta la condanna delle convenute al versamento di fr. 40'174.–
oltre interessi al 5% dal 2 settembre 2010, oltre accessori (spese esecutive), domanda
della quale le convenute hanno chiesto la reiezione nella risposta del 4 marzo 2011;
preso atto che all’udienza del 22 settembre 2011 le parti hanno chiesto al Pretore
di pronunciarsi sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva della CC 1 prima dell’allestimento della perizia;
considerato che nella sentenza 4 ottobre 2011 il Pretore ha accolto l’eccezione di
carenza della legittimazione passiva e, di conseguenza, ha respinto la petizione 29
dicembre 2010;
appellante l’attrice con atto di appello 7 novembre 2011 in cui chiede l’annullamento del
giudizio pretorile e, di conseguenza, in via principale la condanna della parte convenuta
al versamento di fr. 40'174.– oltre accessori e, in via subordinata, l’accertamento
della sua legittimazione passiva, con conseguente rinvio degli atti al Pretore
per completamento dell’istruttoria e decisione sul merito, con protesta di spese
e ripetibili di prima e seconda istanza, mentre la convenuta con risposta del 9
dicembre 2011 chiede la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. AP 1. e D__________, rappresentata da CC 1 in qualità di direttore dei lavori, hanno concluso in data 27 aprile 2007 un contratto d’appalto retto dalle norme SIA avente per oggetto la pavimentazione di un box e della relativa rampa di accesso sul fondo n. __________ RFD di __________ (doc. 1). Con avviso di addebito del 14 dicembre 2009 D __________ ha versato l’importo di fr. 25'000.– indicando “Fatt. No. __________ del 27.07.2009 Pavimentazioni” (doc. 2). Il 13 gennaio 2010 AP 1 ha inviato a D __________ la liquidazione finale per i lavori di pavimentazione di fr. 65'174.–, con un saldo ancora dovuto di fr. 40'174.– (doc. B). AP 1. ha poi escusso D__________ con PE __________ dell’UEF di __________ del 1° settembre 2010 per l’importo scoperto di fr. 40'174.– oltre interessi al 5% dal 13 febbraio 2010, indicando quale titolo di credito la fattura finale del 13 gennaio 2010 (doc. C). Al PE ha fatto opposizione “x Decesso” il 2 settembre 2010 AO 1 “moglie” (doc. C).
B. Con petizione del 29 dicembre 2010 AP 1. ha chiesto la condanna della CC 1, segnatamente AO 2, AO 2 e AO 3 al versamento di fr. 40'174.– oltre interessi al 5% dal 2 settembre 2010 e spese esecutive. Sostiene, in estrema sintesi, che controparte contrattuale è sempre stata CC 1, che aveva acquistato il bene immobile, lo aveva sottoposto al regime della PPP, era proprietario di tutte le quote, iniziando poi a venderle, aveva iniziato la ristrutturazione degli immobili ed aveva concluso i contratti di appalto con le imprese e gli artigiani. Di conseguenza l’unità giuridica ed economica era riassunta e confusa sempre nella stessa persone fisica, anche se le fatture se le era fatte spedire alla D __________, della quale era amministratore unico. Rileva, per concludere, che né l’importo fatturato né la qualità di esecuzione dell’opera erano mai stati oggetto di contestazione.
C. Alla petizione si sono opposte le convenute con risposta del 4 marzo 2011 in cui hanno evidenziato che partner contrattuale della AP 1. era sempre stata la società D __________, amministrata da CC 1, circostanza di cui l’attrice era consapevole. Tant’è che il contratto di appalto era firmato da CC 1 quale amministratore unico della D __________ e la fattura era stata inviata a questa società.
D. Nei successivi allegati di replica 8 aprile 2011 e di duplica 23 maggio 2011 le parti hanno confermato le rispettive allegazioni e domande.
All’udienza del 22 settembre 2011 le parti hanno chiesto che prima di procedere all’allestimento della perizia il Pretore avesse a decidere sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva delle componenti la CC 1.
E. Con decisione del 4 ottobre 2011 il Pretore ha accolto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva delle convenute e, di conseguenza, ha respinto la petizione 29 dicembre 2010 di AP 1. Contro il giudizio in oggetto si è aggravata l’attrice con appello del 7 novembre 2011 in cui chiede l’annullamento del giudizio pretorile e, di conseguenza, in via principale la condanna delle convenute al versamento di fr. 40'174.– oltre accessori e, in via subordinata, l’accertamento della loro legittimazione passiva, con conseguente rinvio degli atti al Pretore per completamento dell’istruttoria e decisione sul merito, con protesta di spese e ripetibili di prima e seconda istanza. Nella risposta del 9 dicembre 2011 parte convenuta postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili.
Considerando
in diritto:
1. La decisione impugnata è stata emessa il 4 ottobre 2011, sicché al procedimento di impugnazione si applica il Codice di diritto processuale civile svizzero in vigore dal 1° gennaio 2011 (CPC).
2. Il Pretore ha accertato che agli atti si trovava un chiaro contratto scritto di appalto avente quali parti l’attrice e D __________, che il pagamento dell’acconto di fr. 25'000.– e l’invio della liquidazione finale avevano visto coinvolta sempre e soltanto la società in oggetto. Appariva pertanto chiaro che parte del negozio giuridico in forza al quale l’attrice procedeva era D __________ e non CC 1. A ciò si aggiungeva che l’attrice aveva in un primo tempo escusso la società e non invece CC 1. Stando al Pretore, né il carteggio processuale né gli atti di causa giustificavano l’applicazione del principio della trasparenza, non essendovi prova alcuna dell’identità economica tra la persona fisica e la società.
3. Per quanto di rilevanza ai fini del presente giudizio, l’appellante sostiene che a torto il Pretore ha ritenuto l’esistenza di un chiaro rapporto giuridico tra essa e la D __________, violando sia il principio della buona fede che quello della trasparenza (“Durchgriff”). A suo dire, il fatto che la società fosse fallita per mancanza di attivi significava che CC 1, rispettivamente i suoi eredi, non avevano riversato nella SA i guadagni conseguiti con la vendita delle PPP per poter soddisfare gli artigiani. Assevera altresì che il versamento dell’acconto ad opera della SA non ne dimostra la capacità economica. Soggiunge di avere escusso la SA e non CC 1 perché non era in chiaro contro chi procedere in via esecutiva dopo il decesso del vero partner contrattuale e che il fatto che l’opposizione fosse stata interposta dalla moglie costituiva un chiaro indizio del “Durchgriff”, essendo ella ben a conoscenza di quanto faceva il marito, dal momento che era sempre stata lei a tenerne la contabilità. Sostiene che per i suoi responsabili (al proposito invoca quale prova l’interrogatorio di __________ C__________) contava unicamente il fatto che la persona di riferimento e il vero partner contrattuale era unicamente ed esclusivamente CC 1, persona conosciuta e che aveva sempre onorato gli incarichi conferiti. Diversamente si sarebbero chiesti acconti secondo le tappe di avanzamento dei lavori e non si sarebbe lasciato decorrere il termine per chiedere l’iscrizione, per lo meno a titolo cautelativo, dell’ipoteca legale degli artigiani. Rimprovera al Pretore di non avere compiutamente valutato il fatto che le convenute non avevano prodotto il contratto d’appalto generale per la ristrutturazione degli immobili asseritamente concluso tra CC 1 e la D__________, circostanza atta a fondare chiari dubbi. A mente dell’appellante, tra la SA e l’ing. CC 1 sussisteva una manifesta unica identità, risultante peraltro anche dalle deposizioni dei testi, i quali hanno dichiarato che durante i lavori si era sempre visto unicamente la sua persona, mai un’altra. La SA non era altro che una facciata utilizzata per tutelare l’ing. CC 1 da eventuali rischi che la ristrutturazione avrebbe potuto creare e salvare così i suoi immobili, come accaduto dopo il suo decesso, dal momento che la SA era fallita e le eredi protette nella loro proprietà acquisita per successione.
4. Per quanto concerne la richiesta di assunzione quale prova dell’interrogatorio di __________ C__________, va detto che l’art. 317 cpv. 1 CPC prevede che nuovi fatti o mezzi di prova sono considerati solo se vengono immediatamente addotti (lett. a) e dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (lett. b). Il giudizio d’appello può tenere conto dell’evoluzione della situazione di fatto prodottasi dopo il dibattimento (veri nova), mentre potrà considerare fatti preesistenti soltanto a condizione che non potessero essere addotti in primo grado neppure facendo uso della diligenza ragionevolmente esigibile alla luce delle circostanze (pseudo nova) (Cocchi Trezzini Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero CPC, 2010, pag. 1393). Orbene, a parte che l’appellante non indica concretamente su che fatti il teste dovrebbe riferire e perché la sua assunzione a lei gioverebbe, non si tratterebbe né di un novum poiché non è pretesa un’evoluzione dei fatti prodottasi dopo l’istruttoria di prima sede né di un pseudo novum perché la sua assunzione poteva essere chiesta avanti il Pretore.
4. Il principio della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del tutto eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica sussistente tra una società e le persone che la controllano e ne possiedono il capitale. Ciò avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società da parte di costoro costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica è di per sé legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima dovesse essere controllata esclusivamente da un terzo. Infatti, nonostante l'identità economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa indipendenza nei confronti delle persone che la controllano e ne possiedono il capitale, come pure rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 9a ed., Zurigo 2000, p. 705 segg.; Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3a ed., Berna 1983, p. 308 n. 19). Pertanto le condizioni d'applicazione del principio della trasparenza sono estremamente restrittive. Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e di subordinazione tra la società e quelle persone: queste ultime devono controllare la società quale azionista unico o principale oppure quale beneficiario economico, in altre parole, tra la società e costoro deve esservi identità economica (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p. 966 n. 54 seg.). Il richiamo all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel senso che viene invece preso in considerazione unicamente l'avente diritto economico quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto, oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di un terzo (DTF 132 III 493, 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum Durchgriff im schw. Gesellschaftsrecht, in SJZ 1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz, op. cit., p. 310 n. 27; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e può quindi essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso alla persona giuridica manifestamente contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non poter essere riconosciuto dalla legge (DTF 132 III 493; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 965 n. 52; SJZ 1997 p. 377; II CCA 27 agosto 1996 inc. n. 12.96.72, 4 dicembre 2003 inc. n. 12.1999.5, 20 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.185, 3 aprile 2007 inc. n.12.2006.45, 17 luglio 2008 inc. n. 12.2007.106).
5. Nel caso di specie le condizioni per poter azionare direttamente, in applicazione del principio della trasparenza le convenute non sono assolutamente date. L’attrice, gravata dell’onere della prova (art. 8 CC), non ha in effetti dimostrato che D __________ non fosse altro che una società di facciata usata dall’ing. CC 1 per tutelarsi da eventuali rischi che la ristrutturazione degli immobili poteva comportare, come sostiene. E in effetti la scarna documentazione versata agli atti attesta l’esistenza di un contratto d’appalto concluso tra D __________, rappresentata dalla “direzione dei lavori ing. CC 1”, e la AP 1. (doc. 1), di un avviso di addebito valuta 14 dicembre 2009 di fr. 25'000.– della B__________ a D __________ a favore di AP 1. (doc. 2), di una fattura finale intestata a D__________ di fr. 40'174.– datata 13 gennaio 2010 (doc. B) e del PE del 1° settembre 2010 con la menzione “Debitore D.__________ AU CC 1” (doc. C). Certo, i testi __________ Va, R e C hanno riferito che sul cantiere era presente solo l’ing. CC 1 (verbali del 22 settembre 2011). Ma ciò non costituisce certo una prova che D __________ non era altro che una facciata di comodo per tutelarsi, tanto più che, come si è visto, risulta esplicitamente dal contratto d’appalto che per la direzione dei lavori la ditta era, per l’appunto, rappresentata dall’ing. CC 1. Tutti gli ulteriori argomenti addotti dall’appellante in questa sede, in parte ricalcanti quelli proposti negli allegati di prima sede, non hanno trovato supporto probatorio alcuno. Sintomatico al proposito è del resto il fatto che l’appellante stessa parla di “chiari dubbi” che avrebbe dovuto suscitare la mancata produzione del contratto d’appalto generale concluso tra l’ing. CC 1 e D __________ (consid. D, pag. 8 in fine) e che le relative affermazioni della parte convenuta “inducono a supporre con quasi certezza che … sia ben al corrente di tutte le vicissitudini della SA in questione, il che porta a supporre, pure con una quasi certezza, che era l’ing. CC 1 l’unico azionista della SA, azioni che ora dovrebbero essere di proprietà della CE qui appellata” (consid. D, pag. 9 a metà). D’altro canto l’appellante non può seriamente sottrarsi al proprio onere della prova con supposizioni o illazioni (per citarne un paio: che la SA era stata lasciata fallire perché l’ing. CC 1, rispettivamente le sue eredi, non avevano riversato gli attivi conseguiti con la vendita degli immobili in modo da poter soddisfare i crediti degli artigiani; o, ancora, che l’opposizione interposta dalla vedova al PE costituirebbe un chiaro indizio a favore del “Durchgriff”, dal momento che era lei che si occupava della contabilità e pertanto ben sapeva cosa faceva il marito), rinfacciando alla controparte di non avere fornito la prova delle proprie allegazioni. Fermo resta che invano si cerca negli atti istruttori la benché minima prova del preteso abuso di diritto della parte convenuta nel richiamare l'autonomia giuridica della società e, di conseguenza, la mancanza della propria legittimazione passiva. L’appellante deve imputare a se stessa di essersi accontentata di documenti e di un’istruttoria che, in tutta evidenza, non potevano supportare gli argomenti sollevati negli allegati di prima sede. Di conseguenza su questo punto l’appello, destituito di fondamento, va respinto.
6. L’appellante impugna infine il giudizio sulle spese e ripetibili ritenendo equa una riduzione dell’indennità di fr. 5'000.– riconosciuta dal Pretore a fr. 2'000.– e della tassa di giustizia da fr. 2'000.– a un importo compreso tra fr. 400.– e fr. 600.–.
Contrariamente a quanto sostiene la parte appellata, per la quale su questo punto l’appello è irricevibile, la decisione sulle spese è impugnabile unitamente alla sentenza finale con appello se il merito è appellabile, o, in caso contrario, con reclamo. Ma tant’è poiché anche su questo punto l’appello non è destinato a miglior sorte. In effetti, vero è che la procedura si è fermata alla decisione relativa alla sussistenza della legittimazione passiva. D’altro canto però l’appellante pare dimenticare che la decisione che l’ha negata pone fine alla vertenza nei confronti della parte convenuta. Orbene, per un valore litigioso di fr. 40'174.– la LTG prevede una tassa di giustizia che può variare da fr. 1'500.– a fr. 5'000.–. L’importo di fr. 2'000.– stabilito dal Pretore si situa ampiamente entro i limiti finanche inferiori della LTG per cui merita conferma. Riguardo alle ripetibili di fr. 5'000.–, il RLag prevede fino a fr. 50'000.– una forchetta tra il 10% e il 20% del valore litigioso. Nella fattispecie la controparte ha redatto gli allegati di risposta 4 marzo 2011 e di duplica 23 maggio 2011, ha partecipato all’udienza preliminare del 4 luglio 2011 e a quella del 22 settembre 2011 in cui sono stati verbalizzati i tre testi __________ V__________, __________ R__________ e __________ C__________. L’indennità concessa dal Pretore corrisponde a poco più del 12% del valore litigioso, quindi è di poco superiore al minimo del 10%; essa è sicuramente giustificata anche se si considera che, con una tariffa oraria di fr. 350.–, in ogni caso adeguata alla difficoltà della pratica, essa equivarrebbe a un impegno di poco più di 14 ore lavorative, dispendio che le prestazioni su elencate hanno senz’altro richiesto.
7. La reiezione integrale dell’appello giustifica di caricare all’appellante la tassa, le spese e le ripetibili di seconda istanza (art. 97 e 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide:
1. L’appello 7 novembre 2011 di AP 1 è respinto.
2. Le spese processuali del presente giudizio, consistenti in complessivi fr. 1’200.-, già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2’000.– di ripetibili di questa sede.
3. Notificazione a:
- __________ - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il cancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).