Incarto n. 12.2011.2
Lugano 14 giugno 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Cassina
sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2009.37 (procedura accelerata) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 promossa con petizione 8 settembre 2009 da
AP 1
contro
AO 1 rappr. dagli RA 1 e __________,
con cui l’attore ha chiesto la cancellazione dall’elenco oneri relativo al fondo n. 363 RFD di __________ del credito iscritto a nome della convenuta di fr. 143'039.-;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 23 dicembre 2010, ha integralmente respinto;
appellante l’attore, che con atto di appello del 3 gennaio 2011 postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la parte avversaria con osservazioni del 7 febbraio 2011 chiede la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto:
A. In vista della realizzazione della particella n. 363 RFD di __________, il 3 agosto 2009 l’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano ha allestito l’elenco oneri (doc. B), nel quale sub ipoteche convenzionali alla posizione n. 5 è stato iscritto a favore di AO 1 un credito complessivo di fr. 143'039.-, garantito da due cartelle ipotecarie di un importo nominale di fr. 100'000.- cadauna oltre accessori.
B. Con scritto 14 agosto 2009 (doc. C) AP 1 ha contestato, per quanto di rilevanza in concreto, il fondamento del credito di AO 1 e la validità della dazione a pegno delle cartelle ipotecarie.
C. Con provvedimento 18 agosto 2009 (doc. D) l’Ufficio di esecuzione ha assegnato a AP 1 il termine di 20 giorni per promuovere l’azione volta a contestare la pretesa di AO 1.
D. Con la petizione dell’8 settembre 2009 AP 1 ha dato seguito al termine impartitogli per la contestazione dell’elenco oneri nella procedura esecutiva volta alla realizzazione del fondo n. 363 RFD di __________, di cui egli è proprietario. L’escusso afferma di aver appreso dall’ufficio di esecuzione che l’insinuazione effettuata dalla convenuta sarebbe riferita ad un debito della società panamense __________ SA. AP 1 contesta prudenzialmente il fondamento del debito, non disponendo degli elementi necessari per esprimersi in maniera definitiva. L’attore contesta poi la valida costituzione in pegno delle cartelle ipotecarie al portatore, non avendo egli mai accettato di fornire questa garanzia reale per un debito di terzi.
E. Con la risposta la convenuta si è opposta alla petizione argomentando di aver concesso il 28 dicembre 2001 una linea di credito alla __________ SA, __________ (doc. 3), garantita dalla costituzione in pegno di due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 100'000.- cadauna gravanti in V° e pari grado la particella n. 363 RFD di __________ (doc. 4 e 5). Lo stesso giorno essa avrebbe informato l’attore della costituzione in pegno (doc. 7): questi mai avrebbe contestato il contenuto di questo scritto. A mente della convenuta del resto per la costituzione in pegno di titoli al portatore basterebbe la consegna degli stessi al creditore senza che sia necessario il consenso del terzo debitore (art. 901 cpv. 1 CC).
AO 1 rileva che il 22 dicembre 2004 vi sarebbe stato un incontro tra __________, dipendente della convenuta, e l’attore in occasione del quale quest’ultimo avrebbe riferito che a seguito di problemi finanziari egli non era più in grado di pagare gli interessi e di procedere a eventuali ammortamenti della linea di credito concessa alla __________ SA (doc. 9). Anche da questo documento emergerebbe quindi che l’attore era a perfetta conoscenza della dazione in pegno delle cartelle ipotecarie alla banca a garanzia del credito concesso alla società panamense. Il 10 gennaio 2005, ritenuto che gli interessi e gli ammortamenti non venivano più pagati, la banca ha poi disdetto la linea di credito con effetto immediato (doc. 10). Il 19 gennaio 2005 AP 1 ha consegnato alla convenuta la documentazione inerente le procedure di realizzazione di cui era oggetto l’immobile (doc. 11), a ulteriore comprova del fatto che l’attore era a conoscenza della dazione in pegno delle cartelle ipotecarie. Circostanza ancora confermata quando, all’inizio del 2007, a garanzia della pretesa della convenuta, l’attore le ha dato in pegno la polizza di assicurazione sull’immobile (doc. 14 e 15). La convenuta ha chiesto di dichiarare la lite temeraria perché sarebbe stata introdotta al solo fine di procrastinare la vendita dell’immobile.
F. All’udienza di contraddittorio del 5 novembre 2009 le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte.
G. In data 25 gennaio 2010 è stato sentito il teste __________ che ha innanzitutto integralmente confermato il contenuto del doc. 9 da lui allestito. Egli ha altresì rilevato di aver avuto rapporti esclusivamente con AP 1 per conto della __________ SA e che, per quanto a sua conoscenza, era quest’ultimo che fungeva da tuttofare della società, occupandosi anche del pagamento degli interessi del debito. Il teste ha riferito che, per quanto si ricorda, la facilitazione era stata concessa per i genitori dell’attore, ma che il credito sarebbe stato rinegoziato in una fase successiva dallo stesso AP 1 per conto della __________ SA. Il teste ha ricordato la consegna delle cartelle ipotecarie ma non chi le ha consegnate. Egli ha altresì affermato di ritenere che AP 1 fosse al corrente che la banca deteneva le cartelle ipotecarie in pegno perché gli consegnò la polizza assicurativa sull’immobile senza porgli delle domande ed inoltre perché, durante l’intera relazione, l’attore non sollevò mai alcuna contestazione in merito all’esistenza del credito e alla consegna delle cartelle.
H. Con le conclusioni l’attore ha argomentato che, come evidenziato dal teste, il debito sarebbe stato inizialmente acceso dai propri genitori e solo in un secondo tempo sarebbe stato rinegoziato con __________ SA, ma che la lettera di concessione del credito non sarebbe mai ritornata controfirmata alla banca. In merito alla testimonianza di __________ l’attore evidenzia che il consulente della banca non avrebbe mai formalmente identificato la persona di AP 1 e quindi non sarebbe dato di sapere se egli si riferisca veramente all’attore o ad altra persona. Il fatto poi che l’attore non l’abbia contestato non costituirebbe la prova che il debito sia stato contratto e che la consegna delle cartelle ipotecarie sia avvenuta regolarmente.
In merito alla costituzione in pegno delle cartelle, l’attore osserva di non avervi mai acconsentito. Il teste __________ avrebbe poi confermato che sarebbe prassi della banca chiedere il consenso del terzo proprietario del pegno per la messa a pegno del suo bene. Lo scritto del 28 dicembre 2001 (doc. 7) costituisce l’espressa dichiarazione di volontà della convenuta di ritenere valida la messa a pegno delle cartelle solo alla condizione che l’attore l’avesse controfirmata per accettazione, cosa che in concreto mai sarebbe avvenuta.
I. Nell’allegato conclusionale la parte convenuta ha confermato la propria domanda di causa, contestando quella avversaria, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
L. Con sentenza 23 dicembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano ha respinto e dichiarato temeraria la petizione 8 settembre 2009 perché presentata a fini meramente dilatori e segnatamente per ottenere il rinvio della messa all’incanto dell’immobile. Il primo giudice ha ritenuto che l’istruttoria di causa, con l’assunzione del teste __________ ha dimostrato la tesi della convenuta, ossia che il 28 dicembre 2001 la banca ha concesso alla __________ SA una linea di credito di fr. 100'000.-, che il credito era stato negoziato dai genitori dell’attore, che in seguito costoro sono spariti dalla scena e tutti i rapporti con la banca sono stati gestiti da quest’ultimo, che AP 1 si è occupato della rinegoziazione della linea di credito e del pagamento degli interessi, che l’attore era a conoscenza della cessione delle cartelle ipotecarie in garanzia e che egli non ha mai sollevato obiezioni né in merito all’esistenza del credito né alla consegna delle cartelle. A mente del Pretore anche se la nuova lettera di concessione di credito non è mai ritornata alla banca firmata da __________ SA, il credito ha continuato a sussistere tra le parti per atti concludenti stante il pagamento degli interessi e parte dell’ammortamento del credito. Anche la mancata sottoscrizione della lettera di messa a pegno delle cartelle ipotecarie ad opera dell’attore sarebbe irrilevante, atteso che per questo non sarebbe necessario il suo consenso anche se tale formalità era la prassi usata dalla banca.
M. Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione sulla scorta delle tesi già evocate nel primo processo.
AP 1 contesta di essersi occupato di rinegoziare il credito di __________ SA e di aver pagato gli interessi ipotecari.
Per l’appellante la mancanza della firma di __________ SA sulla lettera di concessione del credito, ossia la mancanza di un accordo della debitrice sulla concessione del credito, non sarebbe una mancanza formale ma sostanziale, che priva il contratto di qualsiasi validità.
N. Con osservazioni 7 febbraio 2011 la convenuta postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.
L’osservante evidenzia che con l’appello AP 1 si sarebbe limitato ad opporre alla sentenza impugnata mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia supporto probatorio. Il ricorrente avrebbe dunque persistito nella propria temerarietà anche in sede di appello: l’osservante chiede pertanto di essere completamente sollevata dalle spese causatele dal ricorrente, chiedendo che esso sia tenuto a versarle un’indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata accordata se l’appello non fosse stato temerario.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC dispone che ai procedimenti pendenti al 1° gennaio 2011 torna applicabile la procedura previgente fino a conclusione del procedimento dinanzi all’istanza adita. Per l’art. 405 CPC poi, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Di conseguenza, la decisione impugnata essendo stata notificata nel corso del mese di dicembre 2010, anche all’impugnazione si applica il diritto previgente.
2. L’azione di contestazione qui in discussione ha lo scopo di stabilire se il credito insinuato l’8 luglio 2009 dalla convenuta di complessivi fr. 143'039.- per capitale e interessi costituisca un onere reale gravante l’immobile del quale viene chiesta la realizzazione (art. 140 cpv. 2 LEF; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4a edizione, 2005, pag. 250 e 251; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8a edizione, 2008, § 28 n. 32 ss.).
3. Il processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, l'esistenza, il rango e l'entità dei diritti di pegno o degli altri oneri gravanti il fondo da realizzare (Feuz, Basler Kommentar, 2a edizione, 2010, N. 130 ad art. 140 LEF; IICCA 15 marzo 2004 inc. 12.2003.39 in: NRCP 2004 pag. 341).
4. Le cartelle ipotecarie di cui trattasi (doc. 4 e 5) sono titoli di credito al portatore ai sensi dell’art. 978 CO, non trattandosi di cartelle ipotecarie erette a nome del proprietario del fondo (le cosiddette “Eigentümerschuldbriefe”), ma di cartelle ordinarie (“begebene Schuldbriefe”).
4.1 Questo comporta delle conseguenze rilevanti ai fini della causa in esame.
Le censure di AP 1 attinenti all’inesistenza di un retrostante rapporto contrattuale tra la convenuta e __________ SA risultano in concreto prive di ogni fondamento, considerato che la convenuta con la produzione del contratto di credito del 28 dicembre 2001 (doc. 3), dell’estratto conto 31.12.2005 (doc. 18), del promemoria interno 22 dicembre 2004 e con l’audizione testimoniale di __________ ha inconfutabilmente dimostrato l’esistenza del proprio credito nei confronti di __________ SA.
D’altro lato, sia dalla natura di titolo al portatore dei documenti, che in forza dell’art. 930 CC si presume che chi abbia agito, fosse anche legittimato ad agire in qualità di proprietario dei titoli (II CCA 30 aprile 1997 in re B. e S.SA/C.).
Ne consegue che le argomentazioni dell’attore - legate al preteso mancato potere di disposizione della persona che avrebbe consegnato le cartelle ipotecarie alla banca (i genitori) - non possono in alcun modo da sole sovvertire i suddetti principi, fondamentali ai fini della corretta circolazione dei titoli al portatore, e rivendicano pertanto rilevanza solo nel limitato contesto dei rapporti personali tra lui e i genitori.
4.2 Diverso sarebbe il caso qualora, in base ad altre circostanze, si dovesse ammettere la conoscenza da parte del terzo che riceve il titolo - ossia in concreto da parte della banca convenuta - della mancanza di potere di disporre da parte dell'alienante, non verificandosi in siffatta eventualità il passaggio della proprietà o del diritto di pegno facendo difetto la buona fede dell'acquirente (art. 933, 935 e 936 CC; art. 884 cpv. 2 CC), buona fede presunta dal legislatore (art. 3 cpv. 1 CC) e che va ovviamente riferita al solo momento della costituzione in pegno (DTF 99 II 34 e segg.; Oftinger/Bär, in: Zürcher Kommentar, 3ª ed., Zurigo 1981, n. 358 ad art. 884 CC), mentre (posto l'acquisto in buona fede) una successiva conoscenza della mancanza di potere di disposizione al momento dell'alienazione non provoca l'estinzione del diritto di pegno validamente acquisito ("mala fides superveniens non nocet"; Honsell/Vogt/Geiser, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, n. 136 ad art. 884 CC).
4.3 Sebbene, come correttamente rilevato dal primo giudice, fosse prassi della convenuta comunicare al terzo proprietario del fondo l’avvenuta messa a pegno dei titoli ipotecari, richiedendone l’accettazione, il consenso del terzo proprietario alla dazione in pegno delle cartelle ipotecarie non è richiesto. Infatti, data la predetta presunzione della buona fede, la giurisprudenza ammette a livello generale che una banca che accetta delle carte valori al portatore in pegno può, se non sussistono particolari motivi di sospetto, ricevere i titoli in buona fede senza doversi interrogare sulla loro provenienza o sulla capacità di disporre dell'alienante (Oftinger/Bär, opera citata, n. 356 ad art. 884 CC e riferimenti; Honsell/Vogt/Geiser, opera citata, n. 139 ad art. 884 CC).
4.4. La corretta soluzione del caso è perciò quella per cui il portatore rispettivamente i portatori delle cartelle ipotecarie erano legittimati a consegnarle alla convenuta, sia per trasmettergliene la proprietà che per costituirle in pegno manuale, e che la convenuta è meritevole di tutela avendole ricevute in buona fede (art. 884 cpv. 2, 931 e 935 CC), circostanza del resto che l’attore, a conoscenza della costituzione del pegno (cfr. in particolare le risultanze della testimonianza __________ oltre ai doc. 7, 9, 11, 13), prima dell’avvio della procedura in rassegna mai ha contestato.
Per quel che concerne l’ammontare del credito notificato, lo stesso non eccede quanto risulta dalle cartelle ipotecarie e oggetto del pegno immobiliare (art. 818 CC), e può quindi essere confermato.
5. Avvalendosi dell'art. 152 cpv. 1 CPC-TI, la parte resistente chiede che la lite sia dichiarata temeraria e che l’attore venga condannato al pagamento di un'indennità per ripetibili di 1/3 superiore a quella che le sarebbe stata accordata se l’appello non fosse temerario: ritiene infatti che l'attore abbia opposto alla sentenza impugnata mere allegazioni di parte prive di qualsivoglia supporto probatorio.
5.1. Ai sensi di tale norma il giudice può condannare la parte che ha agito con manifesta ingiustizia a risarcire l’altra parte, che ne fa domanda, di ogni spesa e danno che avesse incontrato o subito a motivo dell’indebita lite.
La norma regola le conseguenze del caso in cui ad una parte al processo civile è derivato, a seguito dell’agire manifestamente ingiusto della controparte, un pregiudizio che non può essere riparato con l’aggiudicazione delle consuete ripetibili e indennità riconosciute in virtù dell’art. 148 CPC-TI. Nel comportamento della parte alla quale si addebita l’avvio di una lite temeraria (o la resistenza temeraria ad una lite contro di lei promossa) dev’essere riscontrabile l’elemento soggettivo dell’agire con manifesta ingiustizia (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, ad art. 152, n. 11).
Il litigante temerario è quello che agisce in giudizio con la consapevolezza del proprio torto (dolo) o con imprudenza esagerata (colpa grave), che si concretizza nel mancato impiego di quel minimo di diligenza sufficiente a far apparire l’ingiustizia della propria domanda (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ss ad art. 152 CPC-TI), ritenuto che secondo la giurisprudenza il fatto di non aver dimostrato né aver potuto dimostrare le proprie argomentazioni non costituisce ancora un agire con manifesta ingiustizia (Cocchi/Trezzini, op. cit. loc. cit.)
5.2. Per l'applicazione dell'art. 152 CPC-TI la parte che ne fa domanda è tenuta a provare il danno subito in seguito all'agire manifestamente ingiusto dell'altra parte, in applicazione del principio generale di cui all'art. 8 CC. La domanda di indennità supplementari costituisce un'azione di risarcimento tendente alla rifusione delle spese maturate a seguito della responsabilità aggravata della parte soccombente. La prova del preteso danno incombe alla parte, in conformità dei principi che reggono l'atto illecito (Rep. 1986, p. 291; 1978, p. 305). In concreto, la parte richiedente non ha però ritenuto di sostanziare il danno patito, per cui, in mancanza di prova, per le maggiori spese si può eventualmente riconoscere un'indennità per ripetibili più ampia di quella ordinariamente concessa (Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art 152, m. 9). E' ciò che può avvenire almeno in relazione all'impugnazione in esame, rivelatasi non solo infondata nel merito, ma proposta in assenza di riscontri oggettivi contro una decisione di solare chiarezza.
6. Da quanto suesposto discende la reiezione dell'appello, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili (maggiorate per quanto esposto al considerando precedente) seguono la soccombenza.
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 148, 152 CPC-TI, la LTG e la TOA
pronuncia:
1. L'appello 3 gennaio 2011 di AP 1, , è respinto.
2. Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’000.–
b) spese fr. 100.–
fr. 1’100.–
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 3’500.– per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).