Incarto n. 12.2010.204
Lugano 8 novembre 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.124 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 22 febbraio 2010 da
CO 1
rappr. dall’ RA 1
contro
CO 2
rappr. dall’ RA 2
giudicando ora sulla notifica del 21 ottobre 2010 con cui la Pretora F__________ __________ __________ ha dichiarato di ravvisare un caso di astensione nei riguardi del patrocinatore del convenuto;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 22 febbraio 2010 CO 1, patrocinato dall’avv. RA 1 dello studio legale PA 1, ha chiesto al Pretore di Lugano, sezione __________, la condanna di N__________ e di CO 2 al pagamento dell’importo di fr. 32'456.05 oltre accessori a titolo di responsabilità contrattuale per la compravendita di azioni di una società anonima. Nella risposta 6 maggio 2010 N__________ ha chiesto di respingere la petizione, mentre CO 2 non ha inoltrato la risposta ed è rimasto precluso. Con decreto 1° luglio 2010 il Pretore, preso atto di un accordo transattivo intercorso tra l’attore e la convenuta N__________, ha dimesso quest’ultima dalla lite, ha preso atto della riduzione a fr. 28'456.- delle domande di petizione e ha citato le parti per l’udienza preliminare ed eventualmente il dibattimento finale qualora non vi fossero prove da assumere.
2. Il Pretore avv. IS 1 ha comunicato alle parti il 24 agosto 2010 di escludersi dalla causa per il motivo che sua figlia MLaw __________ aveva iniziato il 2 agosto 2010 la pratica legale e notarile presso lo studio legale __________. Le parti sono rimaste silenti e il Pretore ha trasmesso il 6 settembre 2010 l’incarto alla Seconda Camera civile del Tribunale d’appello per decisione sull’astensione. L’udienza preliminare è stata annullata. Con giudizio 8 ottobre 2010 (inc. 12.2010.161) la Seconda Camera civile ha confermato l’esclusione del Pretore avv. M__________ __________ e ha trasmesso l’incarto al Pretore viciniore, vale a dire al Pretore della sezione 3, avv. F__________ __________.
3. L’avv. RA 2 ha comunicato il 20 ottobre 2010 di aver assunto il mandato di patrocinare il convenuto. La Pretora avv. F__________ __________ ha notificato alle parti il 21 ottobre 2010 di astenersi dalla causa per il motivo che l’avv. RA 2 era suo primo cugino. Le parti non hanno reagito e l’incarto è stato trasmesso a questa Camera per decisione sull’astensione.
4. Ogni Pretore è escluso dall’esercizio delle proprie funzioni nelle ipotesi enunciate dall’art. 26 CPC. Deve ricusarsi altresì ove riconosca in sé gli estremi dell’art. 27 CPC. Nell’una e nell’altra eventualità egli comunica la sua astensione alle parti (art. 28 e 29 cpv. 1 CPC). Gli atti vanno sempre trasmessi, che le parti contestino l’astensione, la approvino o restino silenti, alla Camera civile di appello per il giudizio (Rep. 1997 pag. 212 n. 51). La legge non precisa quale “Camera civile del Tribunale di appello” (art. 30 cpv. 1 CPC) sia chiamata a statuire su esclusioni e ricuse. Ognuna delle due Camere civili tratta così, per principio, le astensioni che riguardano le procedure a essa attribuite per materia (art. 48 lett. a e b LOG). Può accadere di conseguenza che in cause di diverso oggetto pendenti davanti allo stesso Pretore un’astensione vada trattata dalla Prima Camera civile e un’altra dalla Seconda Camera civile. Senza dimenticare che di esclusione e ricuse possono occuparsi anche la Camera di esecuzione e fallimenti (su appello) e la Camera di cassazione civile (su ricorso per cassazione: art. 327 lett. c CPC).
5. L’art. 26 lett. a CPC prevede che ogni giudice è escluso dalle proprie funzioni se é “marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente, patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori”. Il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, avv. F__________ __________, è prima cugina dell’avv. RA 2, patrocinatore della parte convenuta. Non vi è quindi dubbio che esiste un caso di esclusione del Pretore dall’esercizio delle proprie funzioni ai sensi dell’art. 26 lett. a CPC.
6. L’art. 34 cpv. 1 LOG, secondo il quale il Segretario assessore supplisce il Pretore impedito, non può più essere applicato dopo la sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 134 I 184. Come rilevato dal Tribunale federale, l’art. 75 della Costituzione cantonale ticinese non menziona nell’elenco dei titolari della giurisdizione civile i Segretari assessori (DTF 134 I 184, consid. 5.5.1). Questi ultimi, del resto, non sono eletti dal Gran Consiglio come i Pretori e i giudici del Tribunale d’appello, né dal popolo come i giudici di pace, ma sono nominati dal Consiglio di Stato, come tutti gli altri funzionari dell’amministrazione cantonale. Dal profilo formale il Segretario assessore non presenta di conseguenza il requisito dell’indipendenza richiesta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., poiché come funzionario dell’amministrazione cantonale è soggetto al potere gerarchico del Consiglio di Stato, dal quale dipende. In altre parole, l’art. 34 cpv. 1 LOG attribuisce a un funzionario statale il potere di applicare la legge in una determinata causa civile, senza che tale potere giurisdizionale trovi la sua fonte nella Costituzione cantonale. Tale designazione viola dunque sia la Costituzione cantonale, sia quella federale, ed è in contrasto con l’art. 6 n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Nel Cantone Ticino, secondo quanto dispone l’art. 73 della Costituzione cantonale, i tribunali esercitano il potere giudiziario, decidono in modo indipendente e sono vincolati dalla legge; essi non possono applicare norme cantonali che fossero contrarie al diritto federale o alla Costituzione cantonale. La constatazione che l’art. 34 cpv. 2 LOG viola la Costituzione cantonale, quella federale e la CEDU, ha come conseguenza che non può essere riconosciuto alcun potere giurisdizionale al Segretario assessore. L’accoglimento della domanda di astensione del Pretore della sezione 3 implica pertanto che la causa deve essere trasmessa per la continuazione della procedura e l’emanazione della sentenza al Pretore viciniore, ovvero a quello della sezione 1 (art. 11 lit. c del Regolamento sulle Preture).
7. La richiesta di astensione provenendo dal Pretore, non si prelevano oneri processuali (art. 148 cpv. 2 CPC). Non si attribuiscono ripetibili, le parti non avendo presentato osservazioni.
8. Sul piano federale contro l’odierna sentenza è proponibile il ricorso in materia civile – trattandosi di competenza – indipendentemente dal carattere finale della decisione (art. 92 LTF).
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1. È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, avv. F__________ __________, dall'occuparsi della procedura __________.
2. Non si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
- - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 (con l’incarto)
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione, il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno a 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.