Incarto n. 12.2008.243
Lugano 7 agosto 2009/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Lardelli e Pellegrini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.205 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 6 novembre 2007 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 33'700.–, di cui fr. 5'000.– a titolo di rimborso per spese amministrative e legali affrontate prima dell'inoltro dell'azione giudiziaria, oltre interessi del 5% dal 16 marzo 2006, domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 11 novembre 2008 ha integralmente accolto;
appellante la convenuta che, con atto di appello 25 novembre 2008, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso che la petizione sia respinta, protestate tasse, spese e ripetibili;
mentre l'attrice con osservazioni 20 gennaio 2009 propone la reiezione dell'appello, protestate tasse e spese oltre a ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Su invito di AO 1, società costituita nel 2001 e specializzata nella commercializzazione di prodotti e servizi legati all'industria turistica tra cui la compravendita in Svizzera o all'estero di quote di vacanza con il sistema a turni in tutte le sue formule (doc. C), AP 1 - già Ambrosini - ha partecipato alla manifestazione organizzata il 14 gennaio 2006 presso l'Hotel __________ di __________ e intesa a promuovere l'acquisto di periodi di vacanza in multiproprietà presso il complesso turistico A__________ di Santo Domingo (Repubblica Dominicana). In occasione di quell'incontro, AP 1 ha sottoscritto un contratto preliminare di acquisto promozionale di una settimana di multivacanza al costo di fr. 28'700.– (doc. D). Nell'ambito di un secondo colloquio concordato tra le parti e tenutosi quella medesima sera presso il domicilio di AP 1, quest'ultima ha poi firmato il contratto definitivo (doc. B) per il medesimo importo.
B. Con invio raccomandato del 19 gennaio 2005, in riferimento a quell'offerta promozionale, AP 1 ha comunicato a AO 1 di disdire per motivi personali e in tempo utile quanto da lei sottoscritto (doc. E). Nello scambio di corrispondenza che ne è seguito (doc. F-L) AO 1 – impregiudicati i propri diritti - ha formulato una proposta di accomodamento extragiudiziale della vertenza; dal canto suo, l’acquirente ha invocato la nullità del contratto promozionale che aveva firmato e rifiutato un qualsiasi accordo al riguardo.
C. Con petizione 6 novembre 2007 AO 1 ha chiesto la condanna per inadempimento contrattuale di AP 1 al pagamento del prezzo pattuito di fr. 28'700.– aumentati di ulteriori fr. 5'000.– per spese amministrative e legali dovuti per la mancata esecuzione del contratto. Trattandosi di un contratto di time sharing riferito a un immobile a Santo Domingo, la fattispecie rientrava nel campo di applicazione della legge vigente nella Repubblica Dominicana, segnatamente le norme sull'usufrutto e sul diritto d'uso e di abitazione, in quanto in quel paese - come in Svizzera - per quel tipo di contratto non esisteva una specifica regolamentazione. Secondo quella legge, l'ossequio di una forma particolare, ossia dell'atto pubblico, non era un presupposto di validità, di modo che l'autonomia e la libertà contrattuale delle parti erano limitata solo dall'ordine pubblico e dai buoni costumi. Una volta pagato il prezzo pattuito, l'attrice doveva provvedere alla cessione del diritto d'uso acquistato dalla convenuta sottoscrivendo il relativo “contrato de venta de semana” (certificato da un notaio) e consegnandolo poi a quest'ultima. Per il resto, secondo la legge dominicana, il diritto di usufrutto era ereditario e trasmissibile. L'attrice ha evidenziato come le clausole contrattuali fossero conformi al diritto dominicano e come le stesse escludessero in modo esplicito una risoluzione unilaterale del contratto. Trattandosi di transazione commerciale di un bene immobile, era altresì fuori discussione l'applicazione delle norme svizzere sul diritto di revoca previsto per i contratti a domicilio o analoghi (art. 40a CO).
D. Nella sua risposta del 18 febbraio 2008 la convenuta ha definito dubbia la natura giuridica di entrambi i contratti sottoscritti, il primo divenuto caduco con la firma di quello definitivo. Non era anzitutto una compravendita, in quanto per concretizzare l'acquisto dei diritti d'uso sulla proprietà immobiliare di Santo Domingo l'attrice si era assunta l'impegno di firmare per suo conto il relativo rogito notarile (“contrato de venta de semana”). Proprio per questa particolarità, quel contratto era piuttosto da ritenere un mandato: la revoca unilaterale era quindi conforme all'art. 404 CO, norma imperativa. D'altra parte, volendo ammettere l'esistenza di una compravendita immobiliare, il mancato ossequio della forma autentica giusta l'art. 216 CO rendeva comunque nullo l'atto (art. 11 cpv. 2 CO). In ogni caso, l'applicazione del diritto svizzero s'imponeva per l'art. 120 LDIP, norma riferita ai contratti con i consumatori e per la quale determinante era il diritto dello stato in cui essi avevano la dimora abituale. In effetti, a livello europeo, i contratti di time sharing erano già retti da un'apposita direttiva concepita proprio a protezione dei consumatori. E, anche se una regolamentazione analoga non esisteva in Svizzera, gli studi che vi erano stati condotti avevano comunque evidenziato l'esigenza di salvaguardare i consumatori da eventuali abusi indipendentemente dalla qualifica giuridica del contratto da loro concluso (compravendita di immobili, società, locazione). Di modo che, in mancanza di una chiara e valida elezione di diritto, inutile disquisire oltre sul contenuto della legge dominicana.
E. Con replica del 4 aprile 2008 l'attrice ha ribadito l'esistenza di un contratto di compravendita, questione da distinguere dalle modalità di trasferimento del diritto d'uso sulla proprietà. Recandosi in loco, l'acquirente avrebbe in effetti anche potuto provvedere di persona alle formalità in vista dell'ottenimento del “contrato de venta de semana” certificato da un notaio locale, senza demandare tale incombenza alla venditrice. Questo escludeva il mandato. Di modo che visto il divieto di un recesso unilaterale (specificato in entrambi i contratti) la disdetta immotivata della convenuta era arbitraria. Per il resto, le parti avevano solo pattuito la residenza dell'acquirente quale foro giudiziario, questione diversa dal diritto applicabile. Il contratto riguardava poi un diritto di natura reale su un immobile collocato all'estero e non la prestazione di consumo corrente, motivo per cui solo l'art. 119 LDIP - ossia il diritto dominicano - e non l'art. 120 LDIP (insieme agli art. 40a CO) tornava applicabile. Ai fini della forma del contratto, il diritto dominicano (art. 119 cpv. 3 LDIP) non imponeva la stesura in forma autentica né del contratto di compravendita né di quella del “contrato de venta de semana”, pertanto anche sotto questo profilo l'atto non era nullo. I contratti poi erano stati illustrati e spiegati alla convenuta. Inutile il rinvio alla normativa europea sui contratti time sharing non valida in Svizzera.
F. La convenuta ha confermato le sue argomentazioni nella duplica del 6 maggio 2008. Pacifica l'applicazione delle norme sul mandato, visto che l'attrice si era impegnata a procurare all'acquirente una settimana di multivacanza, ossia un diritto di godimento a tempo parziale. La disdetta, inviata quattro giorni dopo appena, era valida e mostrava il suo intento a non ritenersi vincolata, mentre nulla provava che l'esclusione del diritto di revoca unilaterale fosse conforme al diritto dominicano. L'attrice poi non aveva dimostrato che secondo la legge dominicana la forma autentica fosse irrilevante per la validità del contratto relativo ad un immobile, requisito per contro essenziale nel diritto svizzero applicabile in virtù dell'art. 120 LDIP - dandosi una compravendita immobiliare (art. 216 CO). Il riferimento alla normativa europea per i contratti di time sharing aveva poi meri fini interpretativi. Mentre l'estratto del codice civile dominicano non bastava per provare il contenuto del diritto dominicano, conseguentemente per l'art. 16 cpv. 2 LDIP bisognava riferirsi al diritto svizzero.
G. All'udienza preliminare del 17 giugno 2008 l'attrice ha chiesto l'audizione testimoniale di __________, detentore di una procura collettiva con firma a due. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale previa assegnazione del termine di scadenza per l'inoltro delle conclusioni scritte fissato al 7 novembre 2008. Nei rispettivi memoriale conclusivi, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste.
H. Con sentenza 11 novembre 2008, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha accertato che il controverso accordo rientrava nella fattispecie dell'art. 119 cpv. 1 LDIP (contratti relativi ai fondi o al loro uso), per cui - in difetto di elezione di diritto - valeva il diritto dello Stato di situazione dell’immobile ossia della Repubblica Dominicana. Non trattandosi di una prestazione di un consumo corrente era invece escluso l'art. 120 LDIP. Altresì fuori discussione l'eventualità di un mandato liberamente revocabile, in quanto l'art. 394 cpv. 1 CO non contemplava l'impegno a cedere in uso un immobile previo pagamento di un corrispettivo. Sulla base dell'estratto del codice civile dominicano agli atti, il primo giudice ha ritenuto che in quel paese la cessione dell'uso di un bene immobile non richiedesse una forma specifica. Per il resto, nulla provava un vizio di volontà o rendeva altrimenti inefficace (art. 19 segg. CO) il contratto. Escluso il diritto di recesso unilaterale, la disdetta della convenuta non inficiava l'impegno da lei assunto. Di modo che, scaduto 60 giorni dopo la firma del contratto, il suo obbligo di pagamento era oramai esigibile. Constatata l'assenza di altre contestazioni, ha così accolto la petizione condannando la convenuta al pagamento di quanto rivendicato.
I. Con appello 25 novembre 2008 la convenuta postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado. Nelle sue osservazioni del 20 gennaio 2009, l’attrice propone la reiezione del gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili.
e considerando
in diritto: 1. L'appellante rimprovera al Pretore di non avere affrontato in modo compiuto, per non dire tralasciato, argomenti da lei sollevati. Più particolarmente, contesta anzitutto l'applicazione dell'art. 119 cpv. 1 LDIP fattispecie che - a suo dire - non contempla quella dei contratti time sharing. Caratteristica tipica di questo genere di vincoli è in effetti quella di fornire servizi o perlomeno impegnarsi a fornirli e, in tale ambito, la tendenza è quella di considerarli -come ad esempio a livello europeo- dei contratti con consumatori, quindi a beneficio di una specifica tutela. Di modo che, al caso concreto, il Pretore avrebbe dovuto applicare l'art. 120 LDIP (appello, pag. 4).
2. Controversa in concreto è la relazione contrattuale esistente tra la società attrice con sede a __________, in qualità di venditrice, e la convenuta residente a __________, quale acquirente. Quale oggetto del contratto - che la prima s'impegnava a procurare e la seconda ad acquistare le parti hanno individuato “1 settimana di multivacanza con diritto d'uso perpetuo certificato da rogito notarile cedibile, vendibile, ereditabile ed affittabile nel complesso turistico residenziale denominato A__________ Suite Resort sito in __________, Santo Domingo, Repubblica Dominicana” in modo tale da “consentire all'acquirente di goderne annualmente ed in modo perpetuo” (doc. B, premessa AeBe clausola n. 1.1). Ciò posto, riguardando un fondo situato all'estero, il rapporto esistente fra le parti presenta evidenti elementi di estraneità ai sensi dell'art. 1 LDIP.
3. Pacifica giusta l'art. 112 cpv. 1 LDIP la competenza del Pretore, l'art. 119 cpv. 1 LDIP prevede che i contratti concernenti i fondi o il loro uso sono regolati dal diritto dello Stato di situazione, riservata la facoltà delle parti di scegliere il diritto applicabile (cpv. 2). Per la qualifica giuridica secondo questa norma non è rilevante stabilire se il contratto tende al trasferimento rispettivamente alla concessione di diritti reali sul fondo, o si limita a concedere dei meri diritti di natura obbligatoria (Schwander, Grundstückkauf: Internationales Privatrecht und Internationales Zivilprozessrecht, in: Koller, Der Grundstückkauf, 2a ed., Berna 2001, n. 8 pag. 440; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2a ed., Zurigo 2004, n. 4 seg. ad art. 119; Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4a ed., Basilea 2005, n. 1 ad art. 119). Il campo di applicazione di questo articolo comprende così la compravendita, la donazione, la costituzione di diritti reali limitati quali servitù e diritti di pegno, la concessione di diritti obbligatori quali l'affitto, la locazione e la sublocazione, oltre ai contratti di leasing e time sharing riguardanti immobili (Schwander, op. cit., n. 8 pag. 440; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 1 e 10 ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 1 e 3 ad art. 119; Kneller, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2a ed., Basilea 2007, n. 4 ad art. 119). Ciò non toglie che, il diritto applicabile in virtù dell'art. 119 LDIP è determinante solo per quel che ne è degli effetti obbligatori di un contratto, e meglio quelli concernenti il consenso, la validità, l'adempimento, le conseguenze in caso di mora, il trapasso dei rischi e le garanzie, fermo restando che per i diritti reali, quindi la loro costituzione, la loro fine e il loro contenuto, la valutazione segue l'art. 99 LDIP che impone la legge del luogo di situazione dell'immobile (Schwander, op. cit., n. 9 pag. 440 e n. 16 segg. pag. 443; Keller/Kren Kostkiewicz, op .cit., n. 16 segg. ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 6 ad art. 119; Kneller, n. 13 ad art. 119).
Ora, in concreto, davanti a questa Camera, è la medesima appellante che identifica in un contratto di time sharing la relazione contrattuale litigiosa tra le parti (appello, pag. 4 n. 4). Di modo che, da questo punto di vista, trattandosi di un tipo di contratto con cui vengono ceduti dei diritti di godimento a tempo parziale su beni immobili e ritenuto che l'attrice procede per l'inadempienza contrattuale, a ragione il Pretore lo ha ritenuto un contratto concernente i fondi o il loro uso giusta l'art. 119 cpv. 1 LDIP e ha, di conseguenza, dichiarato applicabile il diritto dominicano. Di modo che, da questo punto di vista, l'appello deve essere respinto.
4. Vero è che - in virtù del suo cpv. 2 - la presunzione legale sancita dall'art. 119 cpv. 1 LDIP può a determinate circostanze non valere, in particolare se il caso concreto presenta affinità e collegamenti con ordinamenti giuridici diversi rispetto a quello del luogo di situazione dell'immobile o se le parti optano volutamente per una precisa elezione di diritto (Schwander, op. cit., n. 33 pag. 448; Kren/Kostkiewicz, op. cit., n. 11 ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 119; Kneller, op. cit., n. 9 ad art. 119). Ora, il contratto agli atti - anche quello preliminare sottoscritto lo stesso giorno - si limita a precisare che “l'oggetto del presente contratto e i diritti che ne derivano saranno regolati esclusivamente dalle clausole qui indicate e, per quanto qui non previsto, dalle leggi regolanti la materia” (doc. B, clausola n. 8.1; doc. D, clausola n. 8), così che nulla consente di ritenere che le parti abbiano coscientemente scelto il diritto svizzero. Per il resto, e prima ancora dell'entrata in vigore della LDIP, il Tribunale federale aveva già avuto modo di ritenere che dandosi l'acquisto di un fondo estero, la pattuizione del prezzo di acquisto in franchi svizzeri insieme alla nazionalità svizzera delle parti e al loro domicilio in Svizzera, non erano elementi sufficienti per giustificare l'applicazione del diritto svizzero e vanificare così la presunzione sancita dall'art. 119 cpv. 1 LDIP (DTF 82 II 550 consid. 4). A ciò basti poi aggiungere che il Tribunale federale, chiamato a pronunciarsi in merito a un caso analogo dove oltretutto la Svizzera non solo era luogo di conclusione del contratto ma anche di consegna dei documenti riferiti al fondo acquistato, ha confermato questa sua posizione (sentenza del Tribunale federale 4C.99/2002 dell'11 luglio 2002). Non da ultimo poi, trattandosi di acquisto di un diritto d'uso perpetuo ed ereditabile oltre che cedibile, vendibile ed affittabile a terzi, non sono nemmeno adempiuti i presupposti eccezionali ammessi dalla dottrina nell'eventualità di un contratto di locazione di corta durata riguardanti immobili situati all'estero (Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 11 ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 119; Kneller, op. cit., n. 9 ad art. 119). Pertanto, anche sotto questo profilo, l'applicazione del diritto svizzero in virtù dell'art. 119 LDIP è esclusa.
5. Invano l'interessata tenta inoltre di giustificare l'applicazione del diritto svizzero rinviando alla fattispecie regolata dall'art. 120 LDIP (appello, pag. 4 n. 4 e pag. 5 n. 5.2), norma riferita ai contratti con consumatori e che, adempiuti certi presupposti (cpv. 1) dichiara applicabile il diritto dello Stato di dimora abituale del consumatore (cpv. 1). La dottrina esclude in effetti i contratti attinenti gli immobili o comunque sia riferiti al loro uso, da questa forma di protezione speciale, quand'anche ne presentino le caratteristiche (Keller/ Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 12 ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 4 ad art. 119): questo perché, nel momento stesso in cui decide di concludere un contratto che concerne un fondo situato all'estero, anche il consumatore acquirente non può che dipartirsi dall'idea che allo stesso vada ad applicarsi il diritto vigente in quel luogo (Dutoit, n. 4 ad art. 119). La censura è quindi infondata.
6. Come si è appena detto, la fattispecie in esame non rientra in quella di cui all'art. 120 LDIP. Di conseguenza anche le relative argomentazioni riferite al diritto svizzero, segnatamente al contratto di mandato giusta l'art. 394 segg. CO, in particolare l'art. 404 CO (appello, pag. 5 n. 5.1), e alla compravendita immobiliare ai sensi dell'art. 216 segg. CO (appello, pag. 5 n. 5.2), e che l'appellante riconduce appunto all'applicazione di questa norma non possono essere condivise.
A titolo abbondanziale basti aggiungere che il mandato conferito all'attrice di sottoscrivere a nome e per conto della convenuta il contratto di cessione della settimana di multivacanza acquistata (“contrato de venta de semana”; appello, pag. 5 verso il basso) riguarda unicamente le modalità di trasferimento della proprietà sul fondo (doc. B, clausola n. 2; doc. D, clausola n. 6), questione che a ogni modo andrebbe esaminata secondo il diritto vigente nel luogo di situazione (Schwander, op. cit., n. 27 pag. 446; Keller/Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 26 ad art. 119; Dutoit, op. cit., n. 9 ad art. 119; Kneller, op. cit., n. 20 ad art. 119), quindi quello dominicano e non certo quello svizzero. L'appellante omette per il resto di considerare che giusta l'art. 119 cpv. 3 LDIP, il diritto dello Stato di situazione regge anche la forma del contratto riguardante il fondo o l'uso di quel fondo, a meno che quel diritto consenta esplicitamente l'applicazione di un altro diritto. Nel caso specifico l'interessata non pretende però, quanto alla forma della compravendita immobiliare, che il diritto dominicano legittimi l'applicazione del diritto svizzero (appello, pag. 6 verso l'alto), così che ancora una volta nessun elemento giustifica il rinvio all'art. 216 CO.
7. L'art. 16 cpv. 1 LDIP stabilisce che il contenuto del diritto straniero applicabile è accertato d'ufficio, che a tal fine può essere chiesta la collaborazione delle parti e che in caso di pretese patrimoniali, la prova può essere accollata alle parti. Vero è che, per il suo cpv. 2, qualora il contenuto del diritto straniero applicabile non può essere accertato, si applica il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP). Nel caso concreto, il Pretore fondandosi sulle norme del codice civile dominicano prodotto agli atti quale doc. M, non ha ritenuto che il diritto di quello Stato subordinasse la validità del contratto concluso dalle parti il 14 gennaio 2006 ad una forma specifica (sentenza impugnata, consid. 2). Invero, l'estratto di quegli articoli è stato prodotto agli atti solo in lingua spagnola. Ciò non toglie che l'art. 203 CPC non impone la traduzione forzata di un documento non redatto in italiano, limitandosi a riconoscere al giudice o alla controparte la facoltà di pretenderne una. Dal canto suo però l'appellante non ha mai formulato una richiesta in tal senso e, davanti a questa Camera, non pretende nemmeno più che la sola produzione di quell'estratto non attesti a sufficienza il contenuto del diritto dominicano. Di modo che, la questione non merita ulteriore disamina.
8. In definitiva, l'appello deve così essere respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza e restano dunque a carico della ricorrente (art. 148 CPC). Il valore litigioso, di fr. 33'700.–, è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia:
1. L'appello 25 novembre 2008 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 650.–
b) spese fr. 50.–
Totale fr. 700.–
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'700.– per ripetibili.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).