Incarto n. 12.2008.23
Lugano 17 settembre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.9 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione 31 gennaio 2006 da
AP 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 1
con cui l'attrice ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 99'000.– più interessi al 5% dal 1 ottobre 2005 e spese esecutive di cui al PE n. __________ dell'UE di Locarno, domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 27 dicembre 2007, ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 21 gennaio 2008, con cui chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e di accertare l'inesistenza del debito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con osservazioni del 21 febbraio 2008, postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: A. Con contratto 4 aprile 2004 AP 1 conferiva al Dr. L__________ rappresentante dell’agenzia immobiliare __________ di L__________ (Italia), un mandato di mediazione immobiliare avente come oggetto la vendita della proprietà “Casa __________”, ubicata sul fondo n. __________ RFD di C__________. Il contratto aveva la durata di un anno, dal 1° aprile 2004 al 1° aprile 2005 e prevedeva quale prezzo di vendita indicativo dell’immobile un importo pari a fr. 3'450’000.—netti. Il 17 gennaio 2005 la proprietaria ha costituito il fondo __________ RFD di __________ in proprietà per piani e ha venduto i fogli 15674 e 15675 (doc. 4) a due diversi acquirenti, per un prezzo complessivo di fr. 3'300'000.-. Con scritto 22 marzo 2005 l’agenzia immobiliare ha chiesto a AP 1 il pagamento di una provvigione pari a fr. 103'500.- e ha in seguito escusso AP 1 per l’importo di fr. 99'000.- con PE n. ____________________ dell’UE di Locarno. Il 17 gennaio 2006 il Segretario assessore della Pretura di Locarno città rigettava in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa contro il precetto esecutivo.
B. Con petizione 31 gennaio 2006 AP 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 99'000.-, adducendo in primo luogo che le clausole contenute nel contratto di mediazione immobiliare sottoscritto con la convenuta sarebbero nulle in quanto vessatorie ai sensi degli articoli di cui al Capo IV bis del Libro IV del Codice civile italiano, presentando il contratto in esame una clausola di esclusività, una di irrevocabilità e da ultimo una clausola penale. In secondo luogo e subordinatamente l’appellante sollevava le eccezioni di dolo e di errore.
C. Statuendo con sentenza 27 dicembre 2007, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr. 840.- e le spese a carico dell’attrice, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 7'500.- a titolo di ripetibili. Trattandosi di una vertenza di carattere internazionale, in applicazione dell’art. 117 LDIP il Pretore ha ritenuto applicabile alla fattispecie il diritto italiano. Ha poi respinto l’azione di disconoscimento di debito in considerazione della non vessatorietà delle clausole in ottemperanza di quanto previsto ai disposti di cui all’art. 1469bis, III comma, numeri 4,6,7,18, riconoscendo un diritto alla provvigione, prevista dall’art. 1755 CCi, anche per il caso di conclusione diretta dell’affare da parte del mandante durante un periodo predeterminato, senza quindi l’intervento del mediatore. Il primo giudice non ha ravvisato vizi della volontà. Non vi è stato errore a giudizio del Pretore in quanto un errato apprezzamento soggettivo di uno dei contraenti non rende annullabile il negozio giuridico. Egli non ha riscontrato nemmeno l’esistenza di dolo in quanto non sarebbe emersa dall’istruttoria la prova dell’esistenza di un comportamento ingannevole da imputare al rappresentante della convenuta.
D. AP 1 è insorta contro il giudizio pretorile con atto di appello 21 gennaio 2008, nel quale chiede che in riforma della sentenza di prima sede il debito di fr. 99'000.- sia disconosciuto. Nelle proprie osservazioni del 21 febbraio 2008, la convenuta ha postulato la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio pretorile.
e considerato
in diritto: 1. L'art. 83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell’azione in disconoscimento di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito. L’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e istante (Rep. 1986 pag. 89; Stoffel, Voies d’exécution, Berne 2002 n. 144 pag. 117; D. Staehelin, Basler Kommentar, n. 55 ad art. 83 LEF).
2. Trattandosi di una vertenza di carattere internazionale, il Pretore ha giustamente accertato - stante la sede in Italia di colei che aveva fornito la prestazione contrattuale caratteristica (art. 117 cpv. 3 LDIP), ovvero della convenuta - l’applicabilità alla fattispecie del diritto italiano e in particolare delle norme sulla mediazione (art. 1754 segg. CCi). Non avendo le parti scelto quale diritto applicare, il contratto è regolato dal diritto dello Stato con il quale è più strettamente connesso. Trattandosi nel caso di specie di mediazione si presume caratteristica la prestazione in natura prestata dal mediatore, consistente nell’adoperarsi nella vendita dell’immobile contro provvigione. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata nelle osservazioni del 21 febbraio 2008, la determinazione della legge applicabile non è un’operazione materiale fondata su criteri puramente fisici, né un’operazione puramente quantitativa consistente nel puro computo di tali rapporti (Rep. 1988 pag. 74). Ininfluente quindi, per quel che concerne il caso di specie, che l’immobile sia situato su territorio svizzero, che il contratto sia stato redatto in tedesco e che il prezzo pattuito dalle parti fosse stato stabilito in franchi svizzeri. La mediazione è avvenuta anche in Svizzera, come rilevato nelle osservazioni a pag. 3 dall’appellata, ma determinante in questi frangenti rimane il luogo in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la sua dimora abituale o la sua stabile organizzazione, nel qual caso l’Italia. Non trattandosi di una compravendita bensì di una mediazione di vendita, pur essendo l’immobile ubicato in Svizzera non può applicarsi la regola generale che prevede che sia la legge dello Stato dove si trova l’immobile a dover essere applicata. Prezzo e valuta inoltre non sono abbastanza significativi da costituire una eccezione a tale regola (JT 1957 I 156).
3. Con legge italiana 6 febbraio 1996 n. 52 che ha recepito la Direttiva Europea 93/13 concernente la tutela del contraente consumatore nella stipulazione di contratti aventi ad oggetto beni di consumo, sono stati introdotti 5 nuovi articoli (da 1469bis a 1469sexies) formanti il nuovo Capo IVbis, Libro IV del CC italiano concernenti ogni contratto, quindi standard o individuale, concluso tra consumatore e professionista. Tale normativa è confluita nel Testo Unico del Codice del consumo solo a partire dal 2005 mediante d.lgs 6 settembre 2005 n. 206. Il CCi parla di sostituzione e non di abrogazione di tale normativa, contrariamente a quanto asserito nelle osservazioni dell’appellata a pag. 6, in quanto il legislatore italiano ha mantenuto fermo il contenuto della disciplina in vigore fino al 1996 effettuando semplicemente un raggruppamento di tale normativa in un Testo Unico. Tale normativa non ha effetto retroattivo ai sensi dell’art. 11 delle preleggi del CCi. Il contratto oggetto della presente vertenza è stato stipulato nel 2004 e pertanto, come correttamente indicato dal Pretore, alla fattispecie rimane applicabile la normativa del CCi in vigore dal 1996.
Con l’inserimento di questa nuova regolamentazione all’interno dell’ordinamento italiano si viene a creare un duplice sistema. Da un lato il sistema delle clausole vessatorie, regolate dall’art. 1341 comma 2, considerate fino al 1996 l’unica forma di tutela per il contraente non professionista, clausole che per essere efficaci devono essere sottoscritte dalle parti, devono essere messe in risalto e quindi distaccate dalle condizioni generali o dal corpo del testo. Sono clausole aventi un’efficacia che esula dal fatto che il contraente le abbia conosciute o capite. La sottoscrizione di tali clausole a numero chiuso impedisce l’impugnazione del contenuto del contratto di adesione mediante le norme sull’errore di diritto. La dottrina parla di tutela formale delle clausole vessatorie in quanto la loro sottoscrizione serve a garantire una loro effettiva conoscenza e quindi l’adesione a queste clausole. Dall’altro il sistema delle clausole abusive, che si applica a tutte le clausole presenti in qualsiasi contratto stipulato tra professionista e consumatore. Sono abusive (l’art. 1469bis del CCi le chiama vessatorie ) le clausole che malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Viene sanzionato un determinato contenuto contrattuale a prescindere dalla sottoscrizione o meno di clausole sbilanciate. Qui si parla di tutela effettiva. La disciplina si applica a qualunque contratto standard o individuale stipulato tra professionista e consumatore. Vi è la presunzione di vessatorietà, che può essere eliminata provando che la clausola è stata frutto di trattativa individuale oppure provando che non si sia verificato in concreto un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi che nascono dal contratto.
4. L’appellante rimprovera al Pretore di non aver considerato a dovere la complessità della normativa italiana, e in particolare di non aver tenuto conto che in Italia dal 1996 si è passati da una tutela formale a una tutela effettiva dei consumatori essendo stata introdotta una presunzione di vessatorietà tutte le volte in cui è riscontrabile un significativo squilibrio tra le prestazioni del consumatore e quelle del professionista. L’appellante sostiene di non aver avuto l’effettiva e concreta possibilità di influire sul contenuto della clausola e afferma che la convenuta non ha provato, come le incombeva secondo il diritto italiano, che vi è stata una trattativa.
5. La prova che la clausola è stata frutto di trattativa individuale incombe sul professionista, al quale spetta l’onere di provare che le clausole o gli elementi di clausola, anche qualora siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore (R. Sacco, G. De Nova, Obbligazioni e contratti II, UTET Terza edizione 2002, pag. 150). La prova che ci sia stata una trattativa precedente alla stipulazione di un contratto individuale può essere data producendo le bozze del contratto. La dimostrazione che l’intero accordo è stato preceduto da una trattativa particolare, contrariamente a quanto asserito dall’appellante (appello, pag. 5), è costituita dalla traduzione del contratto dall’italiano al tedesco. Tale documento dimostra che trattativa vi è stata. Ne deriva che la clausola non è abusiva ed è pertanto valida.
6. L’attrice elenca nel proprio appello le clausole contrattuali da lei ritenute “capestro”, per le quali la vessatorietà dovrebbe essere presunta. In particolare l’appellante sottolinea che la clausola di esclusiva di un anno prevista dalle parti era vessatoria in quanto comporterebbe una restrizione alla libertà contrattuale del consumatore nel rapporto coi terzi, come sancito dall’art. 1469bis comma III n. 18. La clausola in questione prevede che “qualora la vendita dovesse essere effettuata in altro modo entro il periodo di tempo sopra indicato (un anno) la provvigione di mediazione ammonta al 2,5% del ricavo della vendita, più Iva”. Il testo di per sé non specifica che cosa si intenda per “vendita effettuata in altro modo”. A giudizio del Pretore e dell’appellata “in altro modo” starebbe per “ qualora, durante il periodo di esclusiva, la vendita avvenisse senza l’ausilio diretto dell’agente immobiliare” la provvigione sarebbe stata del 2,5% anziché del 5%. La sentenza della Cassazione Sez. III n. 614 del 2 febbraio 1982 citata dal Pretore stabilisce che il mediatore ha diritto alla provvigione anche qualora gli venga revocato il mandato prima della scadenza qualora chi glielo abbia conferito determini le condizioni dell’affare e si riservi la facoltà di concludere personalmente la vendita. Si tratta di una legittima espressione della volontà delle parti che non abbisogna di specifica approvazione per iscritto. In concreto l’aver venduto personalmente l’immobile senza l’ausilio dell’agenzia non rappresenta una violazione contrattuale a patto che come stabilito dalle parti il proprietario del bene riconosca comunque all’agenzia immobiliare la provvigione pattuita, nella fattispecie il 2,5%. Secondo la giurisprudenza italiana sarebbe consentito rendere atipica la mediazione dando al rapporto una regolamentazione diversa da quella legale e stabilendo il diritto del mediatore al compenso anche nel caso di conclusione diretta dell’affare nel periodo per cui l’incarico è stato conferito, senza che tale conclusione sia stata favorita dall’attività del mediatore (Cass. 93/8587). La dottrina ha rilevato che la clausola tramite la quale l’incaricante si impegna a corrispondere la provvigione anche nelle ipotesi in cui l’affare venga concluso senza l’intervento del mediatore equivale, nella sostanza, a un patto di irrevocabilità comportante a carico del cliente un obbligo di tollerare l’ingerenza del mediatore e dunque si risolve in un patto che, comportando una forte limitazione della libertà negoziale dell’incaricante, deve intendersi colpito da nullità, ove non sia determinata la durata di tale obbligo posto a carico dell’incaricante medesimo, per contrasto con il principio di ordine pubblico che vieta limitazioni permanenti all’autonomia negoziale (v. Luminoso R.G. sarda 96, 128). La dottrina ritiene ammissibile (Carraro, La mediazione, 31 ss) una rinuncia limitata nel tempo alla facoltà di revocare il cosiddetto incarico al mediatore (Cass. 98/1630, Cass. 93/6384, Cass. 91/5846). Nel caso di specie il contratto prevedeva un diritto esclusivo di un anno, periodo stabilito dalle parti stesse, e quindi l’obbligo dell’incaricante era a tempo determinato.
7. Pacifico e incontestato è il fatto che le pretese della convenuta creditrice trovano fondamento nel contratto 4 aprile 2004 con il quale la medesima si impegnava a vendere l’immobile di proprietà dell’appellante denominato “Casa __________” ubicato sul fondo RFD __________ di __________ L’accordo di durata limitata prevedeva due provvigioni. Una provvigione del 5% + IVA era dovuta nel caso di vendita dell’immobile anche dopo la scadenza della durata del contratto a patto che la vendita fosse avvenuta dopo una visita del cliente accordata con il mediatore, anche qualora il passaggio di proprietà del bene fosse avvenuto dopo il 1° aprile 2005, data di scadenza dell’accordo annuale. Una provvigione del 2,5% + IVA invece era pattuita per il caso in cui l’immobile venisse “in altro modo” venduto sempre entro il periodo di tempo sopra indicato ma in sostanza senza l’ausilio diretto del mediatore. L’appellante sostiene che quest’ultima clausola corrisponde a una clausola penale. Con questa clausola, secondo il diritto italiano, le parti stabiliscono quale cifra debba essere pagata a titolo di penale dalla parte inadempiente. La parte inadempiente è tenuta a pagare la penale stabilita senza che il creditore debba dare la prova di aver subito effettivamente un danno di misura corrispondente. Si dice infatti che la clausola penale contiene una “liquidazione anticipata del danno” (Torrente/Schlesinger, Manuale di diritto privato, 13° ed., Giuffré editore, pag. 527). La clausola qui in esame non può essere considerata clausola penale in quanto non vi è inadempimento contrattuale di una delle due parti e non vi è nemmeno alcun danno riscontrabile.
Nel mandato di vendita l’obbligazione sorta in capo al mediatore è di mezzo e non di risultato. Anche se non si arriva alla vendita dell’immobile spetta comunque al mediatore, essendoci la clausola di cui sopra, una provvigione ridotta della metà rispetto a quella prevista nel caso la vendita fosse avvenuta grazie all’attività direttamente svolta dall’agenzia immobiliare. Come sostenuto con pertinenza dal Pretore (sentenza pag. 10), non è data la pretesa vessatorietà della clausola in disamina. Né si può parlare di inadempimento del mediatore immobiliare, quando costui si adopera secondo le sue possibilità per arrivare alla vendita dell’immobile. L’allestimento di un prospetto di vendita dell’immobile, i diversi sopralluoghi sul posto con potenziali clienti, le comunicazioni telefoniche aventi per oggetto l’immobile da vendere sono senz’altro sufficienti a constatare l’avvenuta attività di mediazione operata dall’agenzia (si vedano in particolare le deposizioni rogatoriali H__________, Ü__________).
8. Sostiene l’attrice che il Pretore ha negato a torto la vessatorietà della clausola di irrevocabilità, secondo la quale “qualora il contratto dopo la scadenza non dovesse essere disdetto per raccomandata o per fax il contratto si prolunga per un ulteriore anno ”. La critica non può essere condivisa. Il contratto sottoscritto dalle parti, infatti, era disdicibile alla sua scadenza entro i termini pattuiti, che trattandosi di un anno, non erano né inusuali, né eccessivi. La dottrina italiana ritiene ammissibile (Carraro, La mediazione, 31 ss) una rinuncia limitata nel tempo alla facoltà di revocare il cosiddetto incarico al mediatore (Cass. 98/1630, Cass. 93/6384, Cass. 91/5846; G. Cian/A. Trabucchi Commentario breve al CC sesta edizione pag. 1745 e 1746).
9. L’appellante rimprovera al primo giudice di non aver considerato vessatoria la clausola “io mi impegno a pagare allaAO 1 una mediazione del 5% più IVA qualora alla scadenza della durata del contratto chi ha acquistato ha visitato nell’arco della durata del contratto l’oggetto insieme alla agenzia AO 1”. Ai sensi dell’art. 1469bis comma III n. 18 CCi si presumono vessatorie le clausole che hanno come effetto quello di sancire a carico del consumatore restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi. Nel caso di specie non vi è stata alcuna restrizione alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, in quanto è irrilevante che non sia stata pattuita alcuna limitazione temporale successiva alla scadenza dell’incarico, contrariamente a quanto asserito in appello a pag. 8 ad. 4, poiché quello che l’agente immobiliare voleva garantirsi era semplicemente evitare di mostrare a diversi potenziali acquirenti la casa in oggetto, rischiando, una volta raggiunto l’obbiettivo di perdere la provvigione per il fatto che l’anno di esclusiva era giunto a termine. Il contratto sottoscritto dalle parti in realtà aveva una limitazione temporale, che era appunto un anno.
10. In questa sede l’attrice afferma che la convenuta avrebbe dovuto provare che l’agente immobiliare era iscritto nel ruolo “Agenti affari in mediazione a titolo oneroso” presso la Camera di commercio e ravvisa un diniego di giustizia nella decisione del Pretore di non assumere come prova la testimonianza di un professionista che avrebbe potuto spiegare quali sono i requisiti necessari per svolgere l’attività di mediatore immobiliare in Italia (appello, punto 8). Se non che, il testimone in questione avrebbe potuto descrivere “la procedura usata in Italia per contratti di mediazione”, ma per sua stessa ammissione non conosceva le parti in causa (verbale 19 aprile 2007, pag. 4) e non poteva dunque riferire alcunché di preciso e concreto. La decisione del Pretore di stralciare tale prova era dunque corretta, stante l’assoluta inutilità del testimone per chiarire i fatti di causa. L’appellante sostiene inoltre che il contratto sarebbe nullo in quanto redatto su modulistica non conforme, poiché non sarebbe ispirato alle linee guida elaborate dalla Commissione camerale per la tenuta del Ruolo Mediatori (appello, punto 9). Se non che, invano si cercherebbero riferimenti alla qualità dell’agente immobiliare e alla modulistica negli allegati di prima sede. Lungi dall’essere questioni di diritto, infatti, la qualità di mediatore immobiliare iscritto e l’esistenza di una modulistica particolare usuale nel settore immobiliare in Italia sono questioni di fatto. Ora, la circostanza che l’attrice non le abbia mai addotte in prima sede le rende inammissibili in appello, dove vige il divieto di addurre nuovi fatti e nuovi documenti (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Per tale motivo il plico allegato con l’appello (11 fascicoli estratti da Internet) non può essere esaminato in questa sede. Infine, il rimprovero mosso al Pretore di aver scelto in modo “unilaterale e incompleto” i testi dottrinali e la giurisprudenza addotti a sostegno della propria argomentazione è sprovvisto di portata pratica, la sentenza impugna reggendo alla critica per i motivi esposti in precedenza.
11. Visto quanto precede, l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata confermata. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC) e restano dunque a carico dell’appellante, tenuta inoltre a rifondere alla controparte un’adeguata indennità per ripetibili di appello. Nella commisurazione della tassa di giustizia si è tenuto conto di un valore di causa pari a fr. 99'000.–.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la LTG,
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 21 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri processuali dell’appello, consistenti in :
a) tassa di giustizia fr.1’600.b) spese fr. 50.fr.1’650.già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 4’000.- per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).