Incarto n. 12.2008.179
Lugano 12 ottobre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2002.71 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 22/31 gennaio 2002 da
AP 1 rappr. da RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 1
con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 26'428.60 più interessi di cui al PE n. __________ dell’UEF di Blenio vantato dalla convenuta nonché la condanna di quest’ultima al pagamento di fr. 14'000.- oltre interessi, somma poi ridotta in sede conclusionale a fr. 11'400.-;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 18 luglio 2008 ha integralmente respinto;
appellante l'attore con atto di appello 2 settembre 2008, con cui, previa concessione dell’assistenza giudiziaria, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 24 settembre 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 20 settembre 1999 AP 1 e M__________ __________, da una parte, e AO 1, dall’altra, hanno sottoscritto un contratto denominato “di compra-vendita” (doc. B), in base al quale quest’ultima si impegnava a fornire, trasportare e posare il nuovo arredamento dell’__________ __________ a __________ per un importo di fr. 126'428.60 IVA 7.5% inclusa, pagabile in 3 rate, la prima (di fr. 50'000.-) alla firma dell’accordo, la seconda (pure di fr. 50'000.-) alla consegna e la terza (di fr. 26'428.60) in 12 cambiali da fr. 2'202.40 ciascuna pagabili mensilmente. Le prime due rate sono state regolarmente corrisposte (doc. 1 e 2), mentre la terza è stata trattenuta dai committenti per presunti difetti al mobilio fornito. Durante l’esecuzione dei lavori, e meglio con scritto 21 dicembre 1999 (doc. G), essi avevano in effetti lamentato la presenza di varie manchevolezze, preannunciando l’allestimento di una lista dei difetti, in realtà mai fornita. Il 27 dicembre AO 1 aveva in seguito allestito una propria lista di difetti da riparare (doc. 7), poi inviata alla controparte il 3 gennaio 2000 (doc. 6) con l’invito a voler segnalare eventuali discordanze, ritenuto che in caso di silenzio la stessa andava considerata approvata. Effettuati i lavori e le riparazioni concordate, il 25 febbraio 2000 (doc. I) i committenti avevano però comunicato di non essere soddisfatti di quanto eseguito. E nemmeno le riparazioni poste in atto nel successivo mese di agosto, della cui effettuazione i committenti avevano preso atto chiedendo poi invano la conferma dell’ultimazione dei lavori (doc. L), erano poi avvenute a soddisfazione dei committenti, i quali ancora nel novembre di quell’anno (doc. M) avevano in effetti dichiarato di non accettare l’opera così fornita. Avendo AP 1 e M__________ __________ in definitiva rifiutato, per questi motivi, di corrispondere la terza rata, AO 1, per la somma di fr. 26'428.60 più interessi, ha fatto spiccare nei confronti del primo il PE n. __________ dell’UEF di Blenio rispettivamente nei confronti del secondo il PE n. __________ dell’UEF di Riviera, le cui opposizioni sono state rigettate in via provvisoria con sentenze 20 dicembre (doc. A) rispettivamente 11 ottobre 2001 (doc. 4).
2. Con la petizione in rassegna, avversata dalla controparte, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 chiedendo da una parte il disconoscimento del debito di cui al PE n. __________ dell’UEF di Blenio e dall’altra la condanna di quest’ultima al pagamento di fr. 14'000.- oltre interessi, somma ridotta in sede conclusionale a fr. 11'400.-. Egli, richiamate le disposizioni relative al contratto di compravendita, ha rilevato che il mobilio fatturato, in parte neppure fornito (si pensi a varie maniglie, cilindri e serrature [per fr. 519.25] e a una porta scorrevole [per fr. 870.-]), presenterebbe numerosi difetti, esposti in dettaglio, il cui valore di fatto annullava il credito residuo della controparte. Ed anzi, a seguito del deperimento della merce contenuta nel congelatore (del valore di fr. 1'000.-) causato dal taglio del relativo cavo elettrico da parte degli operai della convenuta e della perdita di guadagno (il cui importo è stato ridotto da fr. 13'000.- a fr. 10'400.- con le conclusioni) patita a seguito della chiusura forzata dell’esercizio pubblico per 1 giorno e mezzo nel febbraio 2000 e per 11 giorni nell’agosto di quello stesso anno, imposta per l’effettuazione dei necessari lavori di ripristino dei difetti riscontrati, vi sarebbe persino un saldo a suo favore.
3. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione, caricando all’attore, al beneficio dell’assistenza giudiziaria dal 16 dicembre 2004, la tassa di giustizia di fr. 1'600.- e le ripetibili di fr. 4'000.-. Il giudice di prime cure, stabilita l’esistenza nella fattispecie di un contratto di fornitura d’opera e con ciò l’applicabilità delle norme relative al contratto di appalto, ha dapprima evidenziato come l’attore non potesse prevalersi del fatto che a seguito della successiva modifica degli accordi contrattuali, non confermata per scritto, alcune parti dell’opera non sarebbero state fornite, e ciò in quanto il contratto escludeva esplicitamente la validità di accordi verbali. Per il resto, egli ha ritenuto che dopo l’esecuzione dell’ultimo lavoro di riparazione da parte della convenuta, a metà agosto 2000, l’attore e M__________ __________ avrebbero dovuto verificare le opere, in particolare le riparazioni eseguite, e segnalare alla convenuta in modo puntuale, e non solo generico, gli eventuali restanti difetti nonché la comparsa di eventuali nuove manchevolezze, ciò che però avevano omesso di fare. A suo giudizio, la mancata verifica dell’opera ed il mancato avviso della sua eventuale difettosità, così accertata, comportavano l’approvazione tacita dell’opera stessa, con la conseguente liberazione della convenuta dalle sue responsabilità per l’eventuale esistenza di difetti, ivi compreso l’obbligo di risarcire il danno causato alla controparte. A quest’ultimo proposito egli ha pure aggiunto che la pretesa di risarcimento del danno relativo al deperimento della merce contenuta nel congelatore doveva in ogni caso essere respinta siccome non era stata provata l’entità del pregiudizio (per altro estinto per compensazione a seguito di un’altra fornitura supplementare non fatturata) e la colpa della convenuta, e che, per quanto riguardava la richiesta di risarcimento del danno per il mancato incasso, l’attore non aveva comunque comprovato di essere stato costretto ad interrompere l’attività commerciale, con conseguente chiusura dell’esercizio pubblico, a causa dei lavori di riparazione.
4. Con l’appello che qui ci occupa l’attore, previa concessione dell’assistenza giudiziaria, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e di caricare alla controparte gli oneri processuali di fr. 3'200.- (2 volte fr. 1'600.-) e le ripetibili di fr. 8'000.- (2 volte fr. 4'000.-). Egli osserva innanzitutto come la notifica dei difetti, avvenuta già nel dicembre 1999 (doc. 7), fosse pacificamente tempestiva e che dunque nessuna ulteriore notifica si imponeva nell’agosto 2000, cioè dopo il tentativo da parte della convenuta, per altro con esito insoddisfacente, di porre rimedio ai difetti riscontrati. Dato che il minor valore dell’opera a seguito della sua difettosità era stato stabilito peritalmente in fr. 27'099.65, il credito residuo della convenuta andava dichiarato inesistente. Quanto alle pretese di risarcimento del danno, le stesse erano a loro volta state dimostrate, sia nel loro fondamento giuridico che nel loro ammontare, per cui dovevano pure essere riconosciute.
5. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. Né le parti né il Pretore hanno ritenuto di dover esaminare se il fatto che il contratto con la convenuta, oltre che dall’attore, sia pure stato firmato da M__________ __________, pacificamente socio della società semplice costituita da entrambi, potesse essere rilevante per l’esito della lite. È così.
6.1 Giusta l’art. 544 cpv. 3 CO, quando vengono chiamati in causa per il pagamento di un debito della società semplice, i soci della stessa rispondono in solido (SJ 1997 p. 396 con rif.; TF 7 agosto 2008 4A_159/2008) e formano pertanto, se del caso, un litisconsorzio facoltativo (Fellmann/Müller, Berner Kommentar, n. 628 ad art. 530 CO). Nel caso di specie, nonostante risulti formalmente il promotore dell’azione di disconoscimento del debito, l’attore è di fatto chiamato in causa dalla convenuta per il pagamento di un debito della società semplice. Ne discende che allo stesso dev’essere riconosciuta la facoltà di inoltrarla singolarmente (II CCA 1° febbraio 2000 inc. n. 12.1999.169).
6.2 Giusta l’art. 544 cpv. 1 CO, quando fanno valere davanti al giudice un credito della società semplice, i soci della stessa devono invece procedere congiuntamente, in litisconsorzio necessario (DTF 119 Ia 345 con rif.; SJ 1997 p. 396 con rif.; TF 20 novembre 1998 4C.454/1997, 7 agosto 2008 4A_159/2008; II CCA 28 maggio 1993 inc. n. 98/93 pubbl. in Rep. 1994 p. 368; II CCA 3 giugno 1996 inc. n. 12.96.69, 1° febbraio 2000 inc. n. 12.1999.169; II CCA 16 dicembre 2005 inc. n. 10.2004.17 pubbl. in NRCP 2006 p. 477; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 7 e 8 ad art. 41; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 22 ad art. 41; Fellmann/Müller, op. cit., n. 627 ad art. 530 CO). Nel caso concreto l’attore non è pertanto legittimato a far valere singolarmente le pretese risarcitorie oggetto dell’azione di risarcimento del danno. Il giudice, in tal caso, non può far altro che rilevare, d’ufficio (art. 97 CPC), la carenza del presupposto processuale di cui all’art. 97 n. 5 CPC e meglio la mancanza di un litisconsorte necessario attivo e con ciò procedere ai sensi dell’art. 45 CPC, ovvero sospendere il corso della causa e invitare le persone che hanno proposto l'atto a provvedere entro un termine adeguato alla sua completazione, con la comminatoria dello stralcio della causa dai ruoli in caso di inosservanza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 e 4 ad art. 45; I CCA 17 gennaio 1997 inc. n. 11.95.252, 2 giugno 2004 inc. n. 11.2003.35; cfr. pure II CCA 6 ottobre 1992 inc. n. 104/92, 17 giugno 1993 inc. n. 135/92, 2 ottobre 1997 inc. n. 12.97.130). È quello che viene fatto in questa sede, con l’annullamento della decisione pretorile che si pronunciava sull’azione di risarcimento del danno, ed il rinvio degli atti al Pretore affinché provveda, su tale punto, ad assegnare all’attore un termine per la completazione della petizione e per il successivo prosieguo della procedura, segnatamente con il rifacimento di tutti gli atti processuali cui il litisconsorte originariamente omesso non ha preso parte (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 45).
7. Passando ora ad esaminare la sola azione di disconoscimento del debito, si osserva innanzitutto che è a torto che la convenuta rimprovera all’attore di aver modificato in questa sede l’impostazione della causa, fondata in prima istanza sulle norme del contratto di compravendita ed alla cui base egli ha ora posto le norme del contratto di appalto. A parte il fatto che tale modifica dell’impostazione è più che altro la conseguenza della decisione del Pretore, il quale sulla base del principio “iura novit curia” non è vincolato dall’erronea valutazione giuridica dei fatti di causa fornita dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 87), si osserva che l’attore non ha modificato le circostanze di fatto e ha pur sempre proposto un’azione estimatoria (in cui - per inciso - il minor valore va pure calcolato secondo le medesime modalità, ovvero in base al cosiddetto “metodo relativo”), sicché, essendosi in definitiva in presenza di una rettifica delle sole adduzioni di diritto, ovvero di un’azione immutata ai sensi dell’art. 75 lett. a CPC, il suo modo d’agire è proceduralmente ineccepibile, tanto più che non si vede quale pregiudizio la convenuta possa aver patito dalla nuova impostazione giuridica.
8. Prima di affrontare la questione della notifica dei difetti, va ancora esaminata la richiesta dell’attore, implicitamente riproposta in questa sede, di dedurre dalle pretese della convenuta il valore delle opere, la cui fornitura era sì inizialmente prevista nel contratto, ma a cui in seguito - a suo dire - le parti avrebbero poi rinunciato verbalmente (si pensi a varie maniglie, cilindri e serrature [per fr. 519.25] e a una porta scorrevole [per fr. 870.-]). In questa sede l’attore non ha censurato l’assunto contenuto nella sentenza pretorile secondo cui la successiva modifica in tal senso degli accordi contrattuali non poteva essere presa in considerazione siccome non formalizzata per scritto, come invece stabilito dal contratto. Non sufficientemente motivata, la sua richiesta ricorsuale, su questo punto, dev’essere pertanto disattesa già in virtù dell’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
9. L’attore ribadisce di aver tempestivamente notificato i difetti nel dicembre 1999 e che dunque nessuna ulteriore notifica si imponeva nell’agosto 2000, cioè dopo il tentativo da parte della convenuta, per altro con esito insoddisfacente, di porre rimedio ai difetti riscontrati. A ragione. È innanzitutto incontestabile che i difetti siano stati notificati tempestivamente. Se la comunicazione del 21 dicembre 1999 (doc. G), oltretutto avvenuta ancora durante l’esecuzione dei lavori, non era sufficiente allo scopo, nella stessa essendo stata unicamente evocata l’esistenza di non meglio specificate manchevolezze, è in effetti evidente che i difetti erano però stati notificati il successivo 27 dicembre, allorché le parti avevano provveduto ad esperire un sopralluogo, a seguito del quale la convenuta aveva allestito una lista di lavori ancora da eseguire (doc. 7), poi inviata il 3 gennaio 2000 (doc. 6) alla controparte con l’invito a voler segnalare eventuali discordanze, ritenuto che in caso di silenzio la stessa andava considerata approvata. In altre parole, già a quel momento la convenuta aveva ammesso l’esistenza di vari lavori mancanti o difetti, puntualmente descritti nel verbale di sopralluogo, e l’attore, non avendo prontamente risposto allo scritto di cui al doc. 6, di fatto non ha ritenuto di indicarne altri. Quanto alle sue successive comunicazioni, le stesse non possono valere come valide notifiche dei difetti già per il loro carattere generico. E nemmeno le deposizioni testimoniali aggiungono qualcosa in più, dalle stesse non potendosi evincere se e quando i difetti, per altro nuovamente menzionati in modo generico, siano stati notificati alla controparte. Ora, contrariamente all’assunto del Pretore, il fatto che in seguito i difetti siano stati parzialmente riparati, com’è pacificamente avvenuto, non obbliga l’attore a dover nuovamente notificare i difetti ancora presenti, pena la perenzione delle sue pretese. Il Tribunale federale, sconfessando la dottrina dominante, ha in effetti avuto modo di precisare che se l’appaltatore non elimina totalmente i difetti notificati, non v’è alcun motivo di far dipendere il ripristino dei diritti di garanzia da un’ulteriore notifica dei medesimi difetti, fermo restando che la soluzione è diversa se l’opera riparata presenta nuove manchevolezze, diverse da quelle iniziali ma connesse ai lavori di riparazione, ritenuto che in tal caso una nuova segnalazione è necessaria (TF 1° aprile 1997 4C.6/1997 consid. 2c, pubbl. in Rep. 1997 p. 67; in tal senso pure II CCA 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.136).
10. Affinché l’attore possa far valere nei confronti della convenuta i diritti derivanti dalla difettosità dell’opera fornita (art. 368 CO), è necessario che egli abbia tempestivamente segnalato i difetti, che questi ultimi non siano stati in seguito riparati completamente dalla controparte e siano tutt’ora presenti, e infine che egli se ne sia prevalso negli allegati preliminari.
10.1 Come detto, gli unici difetti segnalati tempestivamente dall’attore sono quelli contenuti nella lista di cui al doc. 7, suddivisi per la “zona bar” (1. colonne bottigliera si formano delle crepe piano rovinato, 2. sgabelli cambiare sedili si aprono (crepe), 3. tavoli zona bar? (da rialzare), 4. fissare poggiapiedi banco bar, 5. ribalta zona bar, fissare e regolare, 6. impiallacciatura mobile juke-box, 7. porta scorrevole non chiude e non funziona la chiave, 8. pulire siliconature e rifiniture, 9. piano banco bar siliconare e fissare piano, danni al congelatore fr. 1'000.-) e per la “zona salone” (1. boiserie (angolo entrando a destra) montaggio mal eseguito - pannelli mal fissati zoccolino zona centrale, zoccolini agli angoli 45° rifare, 2. copricalorifero alto da regolare e fissare, 3. porta toilette non chiude serratura, 4. porta verso retro inserire renella nella cerniera e registrare completamente la porta, 5. tavoli 180x70 rovinato, 3 rovinati, piani da sostituire (si rigano) ed il materiale non è idoneo, 6. piano copricaloriferi da rifare con fresatura (non circola aria), 7. mobili di servizio sostituire i 2 esistenti con uno basso e in analogia al mobile juke-box, 8. plafone - 6 mq. non montati verificare prezzo). L’istruttoria ha tuttavia provato che una parte di questi difetti è stata prontamente eliminata (di qui l’indicazione “ok” apposta su gran parte delle posizioni del doc. 7, cfr. verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2), in parte a piena soddisfazione dei committenti (cfr. verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2, con riferimento alle posizioni n. 1, 3, 6, 8 della “zona bar”), in parte senza che questi si siano dichiarati del tutto soddisfatti (cfr. verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2, con riferimento alle posizioni n. 2, 4, 5, 7 e 9 della “zona bar” ed alla “zona salone”).
10.2 Negli allegati preliminari l’attore non si è però prevalso di tutti questi difetti, ma si è limitato a farne valere una parte e ad evocarne altri, non compresi nel doc. 7. Egli ha in particolare sostenuto che il piano-banco del bar, composto di vari strati di materiale, si scollava (posizione n. 1 del contratto); che il piano della bottigliera si scollava e che la stessa era stata posata ad un’altezza eccessiva (posizione n. 3 del contratto); che le porte presentavano delle imperfezioni a causa delle quali non si chiudevano perfettamente (posizioni n. 5, 6, 22 del contratto); che le imprecisioni riferite alle porte toccavano anche il mobile buffet (posizione n. 20 del contratto); che per quanto atteneva il controsoffitto, il contratto prevedeva dei quadrotti in rame lucido, mentre in realtà era stato fornito un altro materiale, presumibilmente dell’alluminio laccato color rame (posizione n. 13 del contratto); che il controsoffitto era stato offerto a fr. 340.- al mq e la convenuta aveva previsto mq 45 di materiale, di cui erano poi stati effettivamente posati solo 38 mq; che il piano dei tavoli si era subito rovinato in quanto lo stesso si rigava con la semplice posa di bicchieri (posizioni n. 10 e 16 del contratto); e che le rifiniture in generale non potevano e non possono a tutt’oggi essere accettate (petizione p. 4).
10.3 A detta del perito giudiziario, a tutt’oggi l’opera fornita dalla convenuta presenta ancora una serie di difetti, ovvero manchevolezze non causate dalla sola usura. Per quanto riguarda il banco bar in legno e rame, egli ha osservato da una parte che la tavola a ribalta del piano che permette il passaggio dietro al bar non è stabile e quando è chiusa non è nella giusta posizione a causa del cattivo funzionamento, dall’altra che la parte del piano principale del bancone si stacca dalla parte sottostante in quanto mancano le viti di fissaggio e che infine parte del bordo del piano principale si stacca leggermente dal pannello (perizia p. B6). Quanto al retro banco del bar, egli ha rilevato che i frontali dei cassetti dei mobili non sono stati bordati sul lato inferiore mentre gli altri tre lati presentano un bordo in legno come la superficie del frontale stesso, e che il pannello di sostegno sotto il piano in acciaio inox si è deformato a causa della penetrazione di acqua (perizia p. B6). Nella bottigliera pensile vi sono poi dei fori per spot eseguiti nella posizione errata ed in seguito chiusi con tasselli in legno (perizia p. B7). Nel sostegno (gambe) del tavolo rettangolare 180 x 70 mancano delle viti di fissaggio (perizia p. B8). Con riferimento al controsoffitto a quadrotti in rame lucido, egli ha quindi osservato che il difetto maggiore è rappresentato dal montaggio dei coprifili perimetrali non posati ad opera d’arte ed in parte fissati con materiale scadente (punti metallici) e che i coprifili non sono giuntati in modo preciso, sia sugli angoli come in lunghezza (perizia p. B9). Alcune listelle del copricalorifero in legno si sono inoltre staccate (perizia p. B9). Nel rivestimento paretale (boiserie) della zona salone egli ha segnalato che la cornice superiore orizzontale in parte si stacca dal resto dell’elemento e i giunti non sono complanari (perizia p. B9). Nei tavoli 90 x 90 emergono in superficie i segni dei bordi massicci incollati al perimetro, e a causa della deformazione dei bordi in legno massiccio, l’impiallacciatura della superficie si è spezzata segnando così delle linee (perizia p. B9). Per quanto riguarda infine la porta a battente della zona toilette, ha rilevato che in posizione chiusa l’anta della porta tende a muoversi se la si tira e la si spinge dalla maniglia; in posizione chiusa si nota comunque la luce dall’altra parte del locale; le cerniere su cui è montata l’anta non sono state incassate a filo del legno del telaio (perizia p. B10). Il perito ha pure evidenziato la difettosità del materiale d’assemblaggio e di fissaggio, definito non adatto (perizia p. 15 seg.). Ed ha infine appurato che il materiale usato per il controsoffitto non corrisponde a quello previsto dal contratto, oltretutto decisamente più caro (perizia p. 21 seg.), e che la superficie posata è minore di 6.87 mq (perizia p. 22 seg.).
10.4 Visto quanto precede, la convenuta, che - come detto - può essere ritenuta responsabile solo per i difetti tempestivamente notificati ed evocati negli allegati preliminari che non sono stati eliminati completamente (cfr. il verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 3, con particolare riferimento alle posizioni n. 5 e 9), deve in definitiva rispondere solo per i difetti al banco bar in legno e rame (difetti puntualmente notificati nel doc. 7 [ribalta zona bar, fissare e regolare - piano banco bar fissare piano] ed evocati a p. 4 della petizione), per il materiale e la minor superficie posata del controsoffitto (difetti puntualmente notificati nel doc. 7 [plafone - 6 mq. non montati verificare prezzo] ed evocati a p. 4 della petizione); non però per i 3 dei 26 [cfr. doc. B] tavoli 90 x 90 (difetti puntualmente notificati nel doc. 7 [tavoli 3 rovinati, piani da sostituire {si rigano}] ed evocati a p. 4 della petizione), i cui piani difettosi risultano in effetti essere stati sostituiti (verbale d’interrogatorio dell’attore nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 2 e 3; verbale d’interrogatorio di P__________ __________ nell’inc. OA.2001.23 rich. p. 4) senza che in seguito sia stata notificata la loro nuova difettosità, e neppure per i difetti nel rivestimento paretale (boiserie) della zona salone (difetti puntualmente notificati nel doc. 7 [boiserie montaggio mal eseguito - pannelli mal fissati]), che in effetti non risultano essere stati sollevati negli allegati preliminari, non essendo sufficiente allo scopo, siccome eccessivamente generica, la sola adduzione (petizione p. 4) della non accettabilità delle “finiture dell’arredamento in generale” (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 18 ad art. 367 CO; Gauch, Der Werkvertrag, 4ª ed., n. 2130; DTF 107 II 175; II CCA 11 ottobre 1996 inc. n. 12.96.134, 19 settembre 1999 inc. n. 12.99.8, 7 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.136, 22 maggio 2001 inc. n. 12.20001.75). Sulla base del referto peritale (p. 10, 12, 13, 21, 22, 23, 26 e B11), il minor valore dovuto all’esistenza di questi difetti può essere quantificato in fr. 12'500.45 IVA esclusa (fr. 3'490.- [pari al 10%] per banco bar in legno e rame, fr. 2’335.80 per minor estensione del controsoffitto, fr. 6'674.65 per minor costo del materiale fornito per il controsoffitto), con un credito complessivo a favore della convenuta di fr. 112'990.60 (fr. 120'608.- [mercede senza IVA] ./. fr. 3'000.- [sconto] ./. fr. 12'500.45 [minor valore] = fr. 105'107.55 + IVA 7.5%) e quindi un credito residuo, dedotti gli acconti nel frattempo versati di fr. 100'000.-, di fr. 12'990.60.
11. La convenuta non può essere seguita laddove ritiene che all’attore nelle particolari circostanze non possa in ogni caso essere riconosciuto nulla a titolo di minor valore dell’opera.
11.1 Dapprima essa esclude che l’attore, il quale nella fase preprocessuale aveva optato per la riparazione dell’opera (nulla in effetti permette di ritenere - come invece ipotizzato dalla convenuta per la prima volta solo con le sue osservazioni - che costui avesse allora scelto la ricusa dell’opera), possa ora pretendere in causa la riduzione della mercede. A torto. La permanenza del difetto nonostante l’esecuzione dei lavori di riparazione ha in effetti quale ulteriore conseguenza che il diritto di scelta del committente è stato ripristinato e quindi lo stesso ben poteva rinunciare ad ulteriori interventi riparatori e chiedere la diminuzione della mercede (TF 1° aprile 1997 4C.6/1997 consid. 2c, pubbl. in Rep. 1997 p. 67; II CCA 17 agosto 2006 inc. n. 12.2005.136), come risulta aver fatto l’attore.
11.2 Oltre a contestare la validità della perizia giudiziaria, essa ritiene errata la modalità di calcolo adottata dal perito per determinare il minor valore. Le censure sono infondate. Il fatto che il perito abbia affermato (perizia p. 26) che il motivo principale che avrebbe causato il minor valore sarebbe la prestazione della manodopera e che una parte del minor valore (fr. 12'801.40) poteva annullarsi “con un intervento della ditta fornitrice per la sistemazione e la miglioria dei difetti su quegli oggetti ancora esistenti”, non è in effetti tale da rendere inattendibile il referto peritale, anche se nell’occasione egli ha erroneamente e forse impropriamente fatto accenno a “migliorie”, che in realtà nulla avevano a che fare con il minor valore dell’opera e comunque, a ben vedere, nemmeno erano comprese nella somma di fr. 12'801.40 da lui indicata. Poco importa se la sua risposta al quesito di delucidazione N. 8 (volto a sapere di quanto si sarebbe ridotto il minor valore della fornitura se il fornitore fosse stato in condizione di riparare le imperfezioni riscontrate), di per sé nemmeno rilevante per l’esito della lite, sia stata vaga (impossibilità di rispondere) e insoddisfacente, anche perché egli, allora all’estero, aveva aggiunto di non disporre della necessaria documentazione. E pure poco importa poi se la perizia sia stata allestita ad oltre 6 anni dai fatti, il perito essendosi in ogni caso adoperato per distinguere i difetti veri e propri dalle carenze causate dall’usura. Quanto alla modalità di calcolo del minor valore adottata dal perito, nulla permette di ritenere che la stessa, puntualmente spiegata a p. 7 seg. del referto, non sia conforme al metodo relativo imposto dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
12. Ne discende, in parziale accoglimento del gravame, che la sentenza pretorile può essere riformata nel senso che il giudizio sull’azione di risarcimento del danno dev’essere dichiarato nullo ai sensi dei considerandi rispettivamente nel senso che l’azione di disconoscimento del debito può essere accolta per fr. 13'438.- (fr. 26'428.60 ./. fr. 12'990.60) più interessi e che per tale somma può essere confermata in via definitiva l’opposizione al PE.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che l’attore, visti il suo stato d’indigenza comprovato documentalmente e la probabilità di esito favorevole del suo appello, può senz’altro essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria in questa sede (art. 3 e 14 Lag). Avendo il Pretore esposto un’unica tassa di giustizia (fr. 1'600.-) e un’unica indennità ripetibile per le due cause di disconoscimento del debito e di risarcimento del danno (fr. 4'000.-), il giudizio sulle quali viene ora formalmente separato, appare giustificato considerare, per il giudizio sulla sola prima, una tassa di giustizia di fr. 1'000.- e un’indennità ripetibile (piena) di fr. 2'600.-. La suddivisione tra le parti delle spese per la perizia sulla perdita di guadagno dell’attore avverrà nel giudizio sulla causa di risarcimento del danno.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 2 settembre 2008 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 18 luglio 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è annullata e così riformata:
A. Azione di disconoscimento del debito
1. La petizione è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza l’azione di disconoscimento del debito è ammessa per fr. 13'438.- oltre interessi al 5% dal 31 gennaio 2000.
§§ Limitatamente a tale somma è confermata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Blenio.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese, ivi comprese quelle della perizia sui difetti, sono caricate alle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
B. Azione di risarcimento danni
§ La sentenza è dichiarata nulla e gli atti sono ritornati al Pretore per la continuazione della procedura ai sensi dei considerandi.
II. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da AP 1 è accolta, con il gratuito patrocinio de RA 2.
III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 750.b) spese fr. 50.-
T otale fr. 800.da anticiparsi dall’appellante, e per esso, al beneficio dell’assistenza giudiziaria, dallo Stato, restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste a carico dell’appellata, compensate le ripetibili di appello.
IV. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).