Incarto n. 12.2007.215
Lugano 22 gennaio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2007.126 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con istanza 7 maggio 2007 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 29'999.95 oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con sentenza 27 settembre 2007 ha respinto;
appellante l'istante con atto di appello 8 ottobre 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 18 ottobre 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamata l’ordinanza 25 ottobre 2007 con cui la presidente di questa Camera ha respinto la domanda di sospensione della procedura d’appello presentata il 24 ottobre 2007 dall’istante;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 è stato assunto il 1° dicembre 2003 dalla ditta individuale __________, poi ripresa dalla società AO 1, in qualità di gessatore. Il contratto di lavoro (doc. A), di durata indeterminata, prevedeva un salario lordo di fr. 29.- orari, esclusi tredicesima, vacanze, giorni festivi e infrasettimanali, che in seguito è stato aumentato a fr. 29.20 nel 2004, a fr. 29.60 nel 2005 e a fr. 30.- nel 2006 (cfr. doc. C). Per quanto non previsto nel contratto, faceva stato il Contratto collettivo di lavoro per gessatori, stuccatori, montatori a secco, plafonatori e intonacatori valevole per il Cantone Ticino (CCL, doc. B), di cui la datrice di lavoro era firmataria.
2. Con l’istanza in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 29'999.95 oltre interessi, rilevando di aver prestato, tra il 2004 ed il 2006, molte ore straordinarie in più rispetto a quanto stabilito nei calendari di lavoro depositati dalla datrice di lavoro presso la Commissione Paritetica del gesso e dell’intonacatura. Queste ore straordinarie essendole state retribuite solo in modo parziale, ne risultava un importante saldo a suo favore, di 291.25 ore per il 2005 (recte: 2004), di 269.25 ore per il 2006 (recte: 2005) e di 155.25 ore per il 2007 (recte: 2006). Di qui, stante il supplemento del 25% dovuto per le ore straordinarie prestate (a cui va pure aggiunta la quota per vacanze, festivi e tredicesima), la sua pretesa di complessivi fr. 32'924.95, ridotta come indicato più sopra per poter beneficiare della procedura speciale per mercedi e salari.
3. La convenuta si è opposta all’istanza, contestando da una parte il numero e la natura delle ore straordinarie asseritamente prestate dall’istante sulla base di conteggi allestiti a posteriori ed osservando che le poche ore straordinarie da lui effettivamente svolte erano state regolarmente pagate, tanto è vero che quest’ultimo aveva sottoscritto “per accettazione” tutti i conteggi mensili ed i riepiloghi annuali sottopostigli (doc. 1-8).
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto l’istanza.
Il giudice di prime cure ha rilevato che tre colleghi dell’istante (E__________ __________, F__________ __________ e Fe__________ __________), sentiti come testimoni, avevano riferito che in seno alla ditta poteva capitare di effettuare ore straordinarie, anche di sabato, le quali erano però di solito pagate, e che un altro ex dipendente della convenuta (M__________ __________), pure sentito quale teste, si era espresso in modo contraddittorio in merito all’attività svolta con l’istante di sabato e la sua deposizione, la cui attendibilità era oltretutto discutibile in considerazione del suo interesse all’esito della lite, non consentiva in ogni caso di definire la frequenza con cui l’istante aveva prestato ore supplementari. Egli ha pertanto ritenuto che la tesi dell’istante riguardo allo svolgimento di ore straordinarie non remunerate non aveva trovato riscontro negli atti. E del resto, se costui non fosse stato adeguatamente retribuito, non si vedeva per quale motivo avrebbe atteso fino al 2007 per lamentare prestazioni scoperte già dal 2004, senza aver sollevato prima la benché minima doglianza ed avendo anzi sottoscritto “per accettazione” sia i conteggi mensili di salario sia i riepiloghi annuali, recanti entrambi il numero delle ore straordinarie fornite e pagate.
5. Con l’appello che qui ci occupa l’istante chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza. Egli ribadisce il buon fondamento della pretesa per ore straordinarie, a suo dire debitamente provata, e censura il fatto che il primo giudice possa nondimeno averla disattesa, basandosi su testimonianze di persone nei confronti dei quali era ora stata inoltrata una denuncia penale per falsa testimonianza, rispettivamente senza aver ritenuto di assumere altre prove. Censurato è pure il fatto che il Pretore non gli abbia riconosciuto quanto meno la somma corrispondente al minor numero di ore da lui eseguite rispetto a quanto previsto mensilmente nei calendari di lavoro depositati presso la Commissione Paritetica. E pure contestato è infine che nemmeno gli sia stato attribuito almeno l’importo di fr. 14'250.- netti, somma che il primo giudice aveva a suo tempo proposto alle parti per risolvere la vertenza in via transattiva.
6. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame, si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
7. A sostegno delle sue argomentazioni d’appello l’istante, oltre beninteso a riferirsi all’incarto di prime cure, accenna anche ad altre procedure giudiziarie che vedevano coinvolte la convenuta (inc. n. DI.2002.115 della pretura di Locarno), a richieste d’intervento formulate da altri suoi lavoratori all’indirizzo del RA 1, nonché a sanzioni emesse a suo carico dalla Commissione Paritetica. Tale modo di procedere non è conforme ai dettami procedurali e dev’essere sanzionato con l’irricevibilità del nuovo materiale probatorio così proposto. L'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC esclude infatti, anche nelle procedure per mercedi e salari (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 7 ad art. 321 CPC), la facoltà di produrre nuove prove in sede di appello.
8. Sempre a titolo preliminare, deve pure essere disatteso il rimprovero mosso al Pretore di non aver ritenuto di assumere altre prove oltre a quelle effettivamente esperite, così che in questa sede s’imporrebbe una riapertura dell’istruttoria con la facoltà, per le parti, di proporre l’assunzione di nuove prove. La circostanza che, a detta dell’istante, le prove assunte, per altro molteplici, siano risultate carenti, non impone in effetti al giudice di assumere d’ufficio altre prove, se, come in concreto egli al momento della loro formale notifica poteva ragionevolmente ritenere che le stesse avrebbero permesso di chiarire i fatti allegati dalle parti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 seg. ad art. 417). In ogni caso sottoscrivendo il verbale di dibattimento finale, in cui il giudice aveva dichiarato chiusa l’istruttoria, senza aver formulato riserve di sorta, l’istante ha implicitamente dato atto di non avere ulteriori prove da proporre (CCC 15 luglio 1996 inc. n. 16.95.133) rispettivamente ha dato il suo consenso all’emanazione della sentenza nonostante la mancata assunzione di quelle eventuali altre prove (II CCA 20 settembre 2005 inc. n. 12.2005.6, 30 novembre 2007 inc. n. 12.2006.202), sicché è malvenuto a reiterarne ora l’assunzione, ciò che costituisce una richiesta nuova ed irrita (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ed oltretutto si osserva che il codice di rito nemmeno conosce l’istituto della “riapertura dell’istruttoria” in sede di appello con la possibilità per le parti di notificare nuove prove, ma semmai permette loro di chiedere l’assunzione delle prove ingiustamente non ammesse in prima sede (art. 322 lett. b CPC), ciò che qui non si è però pacificamente verificato, atteso che le prove di cui è postulata l’assunzione, in parte neppure indicate, non erano state a suo tempo notificate in Pretura.
9. Nel merito l'istante censura innanzitutto il fatto che il Pretore non abbia ritenuto sufficienti a fondare la sua pretesa per ore straordinarie il controllo delle ore di lavoro da lui prodotto quale doc. EeFe le testimonianze agli atti. A torto. Come giustamente rilevato nella decisione impugnata, l’onere della prova circa l’effettuazione di ore straordinarie incombe al lavoratore (Staehelin/Schönenberger, Zürcher Kommentar, n. 16 ad art. 321c CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 15 ad art. 321c CO; II CCA 7 febbraio 2007 inc. n. 12.2006.15, 21 maggio 2007 inc. n. 12.2006.216, 11 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.88, 14 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.8). Ora, nel caso di specie, l’istante non è stato in grado di dimostrare che le indicazioni contenute nel controllo delle ore da lui allestito (doc. E e F), che di per sé costituisce un’allegazione di parte ed ha solo una valenza indiziaria, corrispondessero alla realtà. Nessuno dei testimoni sentiti in istruttoria ha in effetti confermato che l’istante avesse svolto ore straordinarie, oltretutto non retribuite, dal lunedì al venerdì, tanto meno in ragione di 55.05 come risultava dal riepilogo di cui al doc. G. Quanto alle ore straordinarie asseritamente svolte dall’istante di sabato, che nel doc. G sono state quantificate in 660.7 (per le 130 ore successive al gennaio 2006 non vi è invero alcuna registrazione nel doc. F), solo le testimonianze di M__________ __________ e di Fe__________ __________ potrebbero essere di un certo rilievo. Con riferimento alla testimonianza del primo, in questa sede l’istante, venendo meno all’obbligo di motivazione di cui all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, non ha tuttavia spiegato per quale ragione il giudizio con cui il Pretore aveva concluso per la contraddittorietà e l’inattendibilità di quel teste rispettivamente per l’impossibilità di desumere dalla sua deposizione la frequenza con cui l’istante aveva prestato ore supplementari sarebbe errato e con ciò da riformare (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 e 27 ad art. 309), assunto questo che è per altro ineccepibile e andrebbe comunque confermato. Il secondo si è invece limitato ad affermare di aver lavorato con l’istante “qualche sabato”, ma ciò non basta per riconoscere, nemmeno in parte, il buon fondamento della pretesa dell’istante, dato che dalla deposizione non risulta, nemmeno in modo approssimativo, quanti siano stati i sabati in cui l’istante ha lavorato, e soprattutto la convenuta ha comunque dimostrato di aver talora retribuito all’istante i lavori da lui svolti il sabato. Il fatto che nei confronti di E__________ __________ e F__________ __________ sia stata nel frattempo inoltrata una denuncia penale per falsa testimonianza non è al momento tale da ritenere non veritiero quanto da loro dichiarato innanzi al Pretore. Va da sé che qualora dalla procedura penale dovesse emergere l’esistenza del reato prospettato, l’istante - come già ricordato in occasione del giudizio sulla sospensione della procedura d’appello - potrà se del caso far capo all’istituto della restituzione in intero contro le sentenze (art. 346 lett. b CPC).
10. Nel gravame l’istante lamenta pure il fatto che il Pretore non gli abbia riconosciuto quanto meno la somma, per altro imprecisata, corrispondente al minor numero di ore da lui eseguite rispetto a quanto previsto mensilmente nei calendari di lavoro depositati presso la Commissione Paritetica. L’argomentazione è inammissibile, non essendo mai stata formulata, nemmeno in via subordinata, nella sede pretorile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ma è pure infondata nel merito. In base al contratto collettivo il totale annuale delle ore di lavoro possibili (vacanze e giorni festivi infrasettimanali compresi) era di 2088 ore (art. 17.1 CCL) e secondo i calendari di lavoro depositati dalla convenuta presso la Commissione Paritetica per gli anni 2004 - 2006 essa doveva far svolgere 2018 ore annuali (doc. D). Poiché dal riepilogo allestito dallo stesso istante (doc. G) risulta che egli, escluse le ore straordinarie, nel 2004 è stato occupato per 2117 ore (1733 ore lavorative normali pagate, 208 ore di vacanza e 176 ore d’infortunio), nel 2005 lo è stato per 2173 ore (1885 ore lavorative normali pagate, 229 ore di vacanza e 59 ore d’infortunio e malattia) e nel 2006 lo è stato per 2034.5 ore (1361 ore lavorative normali pagate, 152 ore di vacanza, 377.5 ore d’infortunio e malattia e 144 ore non lavorate in dicembre), è escluso che possa pretendere eventuali somme per essere stato impiegato meno di quanto previsto dal contratto.
11. Ampiamente infondata e persino temeraria è infine la domanda con cui l’istante chiede che gli siano attribuiti almeno i fr. 14'250.- netti che il primo giudice aveva a suo tempo proposto alle parti per risolvere la vertenza in via transattiva. Il fatto che il giudice abbia proposto alle parti di risolvere transattivamente la vertenza con il salomonico pagamento di metà della pretesa vantata in causa non significa in effetti necessariamente che in quella misura la pretesa fosse effettivamente dovuta, a maggior ragione nel caso concreto, ove la proposta era stata formulata prima ancora di esperire l’istruttoria di causa (cfr. verbale 11 luglio 2007), che - come detto - non aveva poi permesso di confermare il suo benfondato. La proposta è stata in seguito respinta dall’istante, prima ancora che la controparte potesse esprimersi, ed è dunque decaduta senza alcun pregiudizio per le parti. In tali circostanze, contrariamente a quanto preteso nel gravame, l’istante non può dunque assolutamente prevalersi del fatto che la convenuta non si sia pronunciata nel termine assegnato per comunicare l’accettazione della proposta, il primo giudice non avendo a quel momento specificato che il silenzio di una parte sarebbe stato inteso quale incondizionata accettazione.
12. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
Non si prelevano né tasse, né spese, trattandosi di una vertenza in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- (art. 343 cpv. 2 e 3 CO, 417 cpv. 1 lett. e CPC). Le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su un valore di causa di fr. 29'999.95, seguono la soccombenza (art. 148 e 417 cpv. 1 lett. e CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 8 ottobre 2007 di AP 1 è respinto.
II. Non si prelevano né tasse, né spese. L’appellante rifonderà alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili d’appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).