Incarto n. 12.2007.17
Lugano 25 febbraio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa -inc. n. EF.2003.1755 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5- promossa con petizione 24 novembre 2003 da
AP 1 rappr. dall' RA 1
contro
AO 1 rappr. dall' RA 2
con cui l’attrice ha chiesto che il credito di fr. 147'926.- insinuato dal convenuto nel fallimento di __________ sia stralciato dalla graduatoria del fallimento;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza 15 gennaio 2007 ha respinto;
appellante la parte attrice con atto di appello 25 gennaio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi, mentre la parte convenuta con osservazioni 12 marzo 2007 postula la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto
1. In data 25 novembre 2002 è stato pronunciato il fallimento di __________. Nella graduatoria del fallimento, depositata il 3 novembre 2003, figurano, tra altri creditori, AO 1 con un credito di fr. 147'926.- e AP 1, con un credito di fr. 2'690.-, entrambi collocati in terza classe.
Con petizione 24 novembre 2003 AP 1 ha contestato la graduatoria fallimentare, chiedendo che il credito di fr. 147'926.- insinuato dal convenuto nel fallimento della __________ sia stralciato, adducendo che il preteso credito non sarebbe provato.
Il convenuto si è opposto alla petizione, contestando avantutto l'esistenza della società AP 1. In seguito egli ha poi rilevato che non vi sono attivi a disposizione dei creditori di terza classe e di conseguenza l'attrice non avrebbe alcun interesse a contestare la graduatoria, sicché l'azione sarebbe irricevibile. Nel merito sostiene di aver fatto vari versamenti alla società tutti comprovati - a titolo di prestito, da cui la fondatezza della decisione del liquidatore di ammettere il suo credito e inserirlo in graduatoria.
Con le rispettive conclusioni le parti hanno confermato le domande di causa.
2. Con sentenza 15 gennaio 2007 il Pretore ha respinto la petizione. Respinta l'eccezione relativa alla pretesa inesistenza dell'attrice, la quale è regolarmente iscritta a RC col nome di AP 1 - e non AP 1 come indicato in petizione -, il primo giudice ha poi rilevato la mancanza di interesse dell'attrice a promuovere l'azione di cui trattasi, azione che, peraltro, ha considerato essere infondata anche nel merito, l'esistenza del credito essendo stata provata.
3. Con appello 25 gennaio 2007 l'attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione.
La parte appellata, con osservazioni 12 marzo 2007 propone di respingere il gravame.
Considerato
In diritto:
4. La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con un’azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato il contenuto di diritto materiale.
Presupposto per l'introduzione di qualsiasi azione è che la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e giuridicamente protetto (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, n. 231 ad art. 70). Ciò vale in particolare anche per l'azione di contestazione della graduatoria dell'art. 250 cpv. 2 LEF (DTF 115 III 261 consid. 3) in quanto azione costitutiva (Gestaltungsklage: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 212; Hierholzer, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 5 ad art 250 LEF). In concreto è quindi da esaminare se l'attrice, che chiede lo stralcio della pretesa del convenuto dall'elenco oneri, abbia un interesse giuridicamente protetto che la legittima a procedere.
5. Il Pretore ha respinto la petizione per mancanza di interesse dell'attrice, rilevando che la mancanza di interesse medesima non era stata contestata dall'attrice. L'appellante censura la sentenza impugnata, rimproverando al Pretore di aver ritenuto a torto ch'essa non avesse un interesse della lite, lo stesso essendo dato già per il fatto che in caso di accoglimento dell'azione il dividendo destinato al convenuto verrebbe destinato al soddisfacimento dell'attrice.
L'argomento, di per se non privo di pertinenza, non giova però all'appellante, perché, a prescindere dall'enunciato teorico, di fatto, l'accoglimento della petizione e il conseguente stralcio del credito del convenuto dall'elenco oneri non comporterebbe per AP 1 vantaggi di sorta. È infatti incontestato che gli attivi neppure sono sufficienti per tacitare i creditori delle prime due classi, come peraltro risulta anche dal verbale di interrogatorio del liquidatore. Se è quindi vero che l'esclusione di una pretesa comporta di regola un aumento del dividendo per gli altri creditori della massa, i quali possono beneficiare anche della quotaparte che altrimenti sarebbe destinata al creditore di cui è chiesta l'estromissione, nel caso concreto i creditori iscritti in terza classe non riceveranno alcun dividendo e ciò indipendentemente dal riconoscimento, rispettivamente dall'estromissione dalla graduatoria del credito qui oggetto di contestazione. In effetti, a fronte di crediti riconosciuti di fr. 77'301.35 iscritti in prima classe, di fr. 3'984.- in II classe e fr. 1'132'177.55 in III classe, gli unici attivi sono costituiti dal conto bancario (fr. 4'292.89) e dalla posizione debitori (fr. 27'507.35) per un totale di fr. 31'800.24, somma che neppure permette di tacitare i creditori di prima classe (graduatoria; doc. A). Poiché l'interesse giuridico all'azione di contestazione è riconosciuto solo al creditore che a dipendenza dell'esito positivo di siffatta causa può attendersi un dividendo maggiore (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 108 ad art. 250 LEF), in concreto tale interesse viene a mancare e la petizione dev'essere, per questo motivo, respinta.
6. A prescindere da quanto precede, di transenna si osserva che, comunque, l'esistenza dei crediti dei correntisti è stata confermata da __________ che ha confermato tutti i versamenti dei correntisti e le relative cifre, escludendo che i prestiti siano stati restituiti (verbale 28 ottobre 2004, pag. 3) sicché anche nel merito l'azione appare, di primo acchito, infondata.
7. Per quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 124 seg. ad art. 250 LEF; Cocchi / Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 11). Di conseguenza, per i motivi già esposti al considerando precedente, il valore di causa in concreto è pari a zero. Considerato che se la domanda di causa riguarda un valore inferiore a fr. 8'000.- non è però dato il rimedio dell'appello e l'unico rimedio possibile contro la sentenza del Pretore è il ricorso per cassazione, dal profilo strettamente formale l'appello sarebbe irricevibile. Sarebbe invero da valutare se potrebbe entrare in linea di conto una conversione del gravame in ricorso per cassazione e, nell'affermativa, la trasmissione alla Camera di cassazione civile (CCC) di questo Tribunale. Stante però il limitato potere di cognizione della CCC e l’esigenza per il ricorrente di invocare e sostanziare dei precisi motivi di cassazione, essa lo avrebbe verosimilmente dichiarato irricevibile, oppure - a maggior ragione rispetto alla presente decisione, emanata con libera latitudine di giudizio - lo avrebbe comunque respinto nel merito. Si può pertanto prescindere, per economia di giudizio, dal sanzionare l’agire irrituale dell'appellante.
Per i motivi che precedono l'appello dev'essere respinto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
pronuncia
1. L’appello 25 gennaio 2007 di AP 1 è respinto.
2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 850.spese fr. 50.totale fr. 900.sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili.
3. Intimazione:
-; -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).