Incarto n. 12.2005.28
Lugano 16 marzo 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.19 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 24 febbraio 2003 da
AO 1 rappr. dall RA 2
contro
AP 1 rappr. dall¿ RA 1 e __________, Cugnasco rappr. dall¿avv. __________,
chiedente la condanna dei convenuti al pagamento dell¿importo di fr. 35'075.- oltre interessi quale mercede per un contratto d¿appalto, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani a carico della particella n. 70 RFD di __________, domande alle quali il convenuto AP 1 si è opposto chiedendo la cancellazione dell¿ipoteca legale iscritta in via provvisoria, mentre S__________ AP 1 ne ha chiesto l¿accoglimento, e sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 5 gennaio 2005, condannando i convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr. 35'000.- oltre interessi e ordinando l¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale di pari importo;
appellante il convenuto AP 1 che, con atto d¿appello 31 gennaio 2005, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione e di ordinare la cancellazione dell¿ipoteca legale provvisoria;
mentre l¿attore con osservazioni 23 febbraio 2005 postula la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
1. S__________ e AP 1, comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. 70 RFD di __________, nel corso degli anni 2001 e 2002 hanno edificato sul loro fondo una casa d¿abitazione. Parte dei lavori sono stati fatti da loro personalmente, con l¿aiuto di amici e parenti. AO 1, padre della convenuta e suocero del convenuto, ha anch¿egli prestato la propria opera e, in data 10 giugno 2002 ha inviato ai coniugi AP 1 la fattura relativa alle proprie prestazioni per un importo di fr. 35'075.--. La fattura essendo rimasta impagata, AO 1 ha chiesto, ottenendola con sentenza 6 dicembre 2002, l¿annotazione di un¿ipoteca legale provvisoria a carico del fondo n. 70 RFD di __________ a garanzia del proprio credito.
2. Con petizione 24 febbraio 2003 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto e della di lui moglie al pagamento dell¿importo di fr. 35'075 oltre interessi quale mercede per i lavori eseguiti, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani, già iscritta in via provvisoria, per il medesimo importo. L¿attore ha dapprima evidenziato che la fattura di cui trattasi era stata riconosciuta da sua figlia S__________, riconducendone il mancato pagamento all¿esistenza di una procedura di divorzio tra la figlia stessa e AP 1. Ha poi sostenuto di aver eseguito in qualità di muratore indipendente i lavori indicati nella fattura, sulla scorta di un contratto d¿appalto verbale, dove la mercede sarebbe stata determinata in funzione del valore del lavoro e delle spese.
3. Con risposta 5 giugno 2003 il convenuto AP 1 si è opposto alla petizione, sostenendo che la fattura oggetto di contestazione sarebbe puramente strumentale alla causa di stato in essere tra i coniugi AP 1. Ha poi contestato che l¿attore abbia fatto i lavori di cui trattasi. Negata l¿esistenza di un contratto d¿appalto, rileva che ha prestato volontariamente il suo aiuto per qualche piccolo lavoro, essendo inteso che, in quanto suo suocero e padre della moglie, ciò non sarebbe avvenuto a titolo oneroso.
Con risposta 12 maggio 2003 S__________ S__________ ha chiesto l¿accoglimento della petizione, con il carico di spese e ripetibili al solo AP 1.
Con gli allegati di replica e duplica, e così con le rispettive conclusioni, l¿attore ed il convenuto AP 1 hanno confermato le rispettive domande.
4. Con sentenza 5 gennaio 2005 il Pretore ha accolto la petizione condannando i convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr. 35'000.- oltre interessi e ordinando l¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale di pari importo.
L¿attore ed il convenuto AP 1 sono stati entrambi posti al beneficio dell¿assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
5. Con appello 31 gennaio 2005 il convenuto AP 1 postula la riforma del giudizio di prima istanza nel senso di respingere integralmente la petizione e procedere alla cancellazione dell¿ipoteca legale. Chiede di essere ammesso al beneficio dell¿assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Con osservazioni 23 febbraio 2005 l¿appellato postula la reiezione del gravame, chiedendo anch¿egli di essere ammesso al beneficio dell¿assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Considerato
in diritto: 6. La parte appellata contesta avantutto la legittimazione di AP 1 ad appellare perché, essendo egli debitore solidale con S__________ AP 1 e comproprietario con la stessa della particella n. 70 RFD di __________, essi formerebbero un litisconsorzio necessario, con l¿obbligo di agire in concerto in caso di ricorso.
A torto. I due coniugi sono infatti comproprietari del fondo in questione ai sensi dell¿art. 646 CC, non invece comproprietari comunisti a norma dell¿art. 652 CC, con la conseguenza che, per quanto riguarda la causa di cui trattasi, essi non formano un litisconsorzio necessario. Ciò non è infatti il caso in relazione alla richiesta di condanna al pagamento della mercede del contratto d¿appalto, perché l¿esistenza di una pretesa contro debitori solidali non fa comunque nascere un litisconsorzio necessario, l¿art. 144 CO disponendo che il creditore può, a sua scelta, esigere da tutti i debitori solidali o da uno di essi tutto il debito o una parte soltanto. Altrettanto dicasi in relazione all¿iscrizione di un¿ipoteca legale degli artigiani, ritenuto che la quota di ciascun comproprietario può essere gravata singolarmente per i debiti attinenti alla sua persona. Peraltro, anche qualora si fosse in presenza di un litisconsorzio necessario - ciò che, come si è visto non è comunque il caso - l¿art. 46 cpv. 1 CPC prevede esplicitamente che se un litisconsorte non partecipa ad un atto processuale - ad eccezione della petizione - il litisconsorte diligente rappresenta gli altri, norma questa applicabile anche all¿appello principale (cpv. 2). Di conseguenza l¿appello introdotto dal solo AP 1 è senz¿altro ricevibile.
7. Con il contratto d¿appalto l¿appaltatore si obbliga a compiere un¿opera e il committente a pagare una mercede (art. 363 CO). Il contratto di appalto, come ogni altro, si perfeziona per effetto dello scambio di reciproche manifestazioni di volontà contrattuale, concordanti almeno sui punti essenziali dell'auspicato negozio giuridico (art. 1 CO), che nel caso dell'appalto si limitano all'accordo sull'opera da eseguire e al principio dell'onerosità della prestazione dell'appaltatore (art. 363 CO; Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, 1996, n. 7).
Nel caso concreto non vi sono contestazioni circa il fatto che i lavori di cui trattasi sono di per sé tipico oggetto di un contratto d¿appalto, né è più contestata l¿esecuzione dei medesimi da parte dell¿attore. Contestato è invece il carattere oneroso della prestazione.
7.1 Non essendovi una presunzione legale della pattuizione tacita di una mercede (Bühler, Zürcher Kommentar, n. 68 ad art. 363 CO), in applicazione dei principi sanciti dall¿art. 8 CC l¿onere di dimostrare la pattuizione di una remunerazione incombe all¿imprenditore che ne pretende il pagamento (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 112; Bühler, Zürcher Kommentar, n. 68 ad art. 363 CO). Qualora le parti abbiano omesso di accordarsi in merito alla remunerabilità dell¿opera, è da esaminare se il principio dell¿onerosità possa essere dedotto dalla situazione concreta; determinante in tal senso è se, in base alle circostanze concrete, era da presumere che l¿esecuzione dei lavori sarebbe stata fatta solo dietro compenso (Koller, Berner Kommentar, n. 76 ad art. 363 CO).
7.2 In concreto l¿attore si è limitato ad affermare che tra le parti era stato stipulato un contratto d¿appalto verbale, in base al quale la retribuzione avrebbe dovuto essere determinata in funzione del lavoro e delle spese (petizione, pag. 3), ciò che sarebbe dimostrato dal fatto che la convenuta S__________ AP 1 ha riconosciuto la correttezza della fattura emessa per i lavori fatti. A fronte delle contestazioni del convenuto circa l¿esistenza di un contratto d¿appalto, in sede di replica egli si è poi limitato a sostenere che i lavori all¿evidenza non venivano effettuati a titolo gratuito (replica pag. 2).
Già si è detto che non v¿è alcuna presunzione legale della pattuizione tacita di una mercede, con la conseguenza che incombeva all¿attore addurre e provare gli elementi a sostegno dell¿onerosità dei lavori e non al convenuto la loro esecuzione a titolo grazioso. Vero è che i lavori di cui trattasi sono di una certa rilevanza, sia per il tempo necessario per la loro esecuzione, sia per i costi che avrebbero comportato se commissionati a terzi, sicché si potrebbe ritenere che, in genere, un muratore quale è l¿appellato non li esegue a titolo gratuito. Va però ancora considerato che nel caso concreto i lavori sono stati eseguiti in proprio per consentire dei risparmi, tanto che vi hanno collaborato, oltre all¿appellato, anche amici e il padre dell¿appellante, senza che essi abbiano chiesto remunerazione alcuna per tale loro aiuto. È poi pacifico che dei medesimi lavori ha beneficiato anche AO 1, il quale pure ne ha tratto vantaggio perché a costruzione ultimata ha potuto beneficiare di un appartamento nella casa ad un prezzo di favore (risposta pag. 3), cosa questa mai contestata. Se è poi vero che in sede di interrogatorio formale l¿appellato ha affermato che il ¿signor AP 1 mi ha sempre detto che mi avrebbe dato qualche cosa¿, trattasi di affermazione troppo vaga per poterne dedurre la pattuizione dell¿onerosità ai sensi degli art. 373 segg. CO, che va piuttosto interpretata nel senso che i convenuti avrebbero fatto un gesto di riconoscenza nei suoi confronti.
7.3 Per quanto riguarda poi il fatto che la convenuta S__________ AP 1 ha riconosciuto la fattura, va considerato che dal profilo temporale l¿invio della fattura e il riconoscimento della stessa da parte della convenuta coincidono con l¿inizio della causa di stato tra i coniugi AP 1, tanto che appare legittimo perlomeno interrogarsi se, qualora i rapporti tra i coniugi non si fossero guastati, il suocero avrebbe ugualmente emesso la fattura per i lavori da lui eseguiti. Il riconoscimento della fattura da parte di S__________ AP 1 non può quindi essere considerato determinante per l¿accertamento dell¿esistenza del contestato contratto d¿appalto, tanto più che il relativo scritto 3 luglio 2002 (doc. C) appare, per la sua forma e contenuto, strumentale ai fini della procedura di iscrizione dell¿ipoteca legale provvisoria.
In siffatta situazione, quand¿anche questi elementi non fossero sufficienti per poter concludere che era stata concordata la gratuità dei lavori, l¿istruttoria non consente comunque di ritenere provata la pattuizione di una mercede. Poiché, come già detto, era l¿attore a dover provare la pattuizione della mercede e non il convenuto la gratuità della prestazione, la questione va risolta a sfavore di chi aveva l¿onere della prova, vale a dire dell¿appellato.
8. Visto la mancata prova dell¿esistenza d¿un contratto oneroso non è necessario esaminare le censure sollevate in merito alla quantificazione della pretesa. Abbondanzialmente si osserva che anche su questo punto la sentenza impugnata difficilmente potrebbe essere confermata. Sebbene dall¿istruttoria sia emerso che l¿attore ha fatto diversi lavori (M__________ B__________, verbale 29 gennaio 2004, pag. 2; R__________ S__________, verbale 3 maggio 2004), è pure risultato che quelli oggetto della fattura contestata egli non li ha fatti da solo, ma assieme al convenuto (teste __________ B__________, verbale 7 ottobre 2002, pag. 2 nell¿inc. DI.2002.172). Il perito, chiamato a pronunciarsi sulla congruità della mercede richiesta, ha usato quale base di calcolo le indicazioni dell¿attore, partendo dal presupposto che, come da questi affermato, la fattura era riferita unicamente a quanto da lui stesso eseguito e senza considerare eventuali aiuti. Questo però era uno dei fatti contestati, la cui soluzione non competeva al perito bensì al giudice, il quale si è limitato a rilevare in merito che non aveva motivi per ritenere che il perito non avesse tenuto conto di siffatti aiuti, quando proprio le premesse su cui fonda la perizia inducono a ritenere che non ne abbia invece tenuto conto.
9. Visto quanto precede, l¿appello dev¿essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere la petizione nella misura in cui concerne AP 1. Le spese e le ripetibili della prima istanza sono pure poste a carico dell¿appellato, rispettivamente dello Stato nella misura in cui non fossero ancora state anticipate, ritenuto che il beneficio dell¿assistenza giudiziaria è stato concesso dal Pretore a far tempo dal 27 maggio 2004.
Per quanto concerne invece la convenuta S__________ AP 1, nella misura in cui la causa era diretta nei suoi confronti, il Pretore non avrebbe dovuto condannarla al versamento della somma richiesta, ma limitarsi a stralciare la causa dando atto della sua acquiescenza e ordinare l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani a carico della sua quota di comproprietà (art. 352 CPC). Non essendovi però contestazione su tale punto, sarà ripreso il dispositivo della sentenza impugnata.
10. Entrambe le parti hanno chiesto di essere poste al beneficio dell¿assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in appello. Per quanto riguarda la parte appellante, malgrado non abbia formulato una domanda di giudizio su questo punto, la stessa è tuttavia desumibile dalla motivazione dell¿appello (pag. 6 p. 11) e, essendone adempiuti i requisiti, va accolta. Ritenuto che la resistenza dell¿appellato non poteva essere considerata sin dall¿inizio sprovvista di probabilità di esito favorevole, anche la sua domanda può essere accolta, la situazione d¿indigenza essendo verificata.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L'appello 31 gennaio 2005 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza la sentenza 5 gennaio 2005 del __________ è riformata come segue:
1. La petizione è respinta nei confronti di AP 1, mentre è accolta nei confronti di S__________ AP 1, , che è tenuta a versare a AO 1, , la somma di fr. 35'000.- oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2002.
2. Ad istanza di parte ed entro 30 giorni dalla crescita in giudicato di questa sentenza è fatto ordine all¿Ufficiale del registro fondiario di Locarno di iscrivere un¿ipoteca legale definitiva a favore di AO 1, Cugnasco, per l¿importo di fr. 35'000.- oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2002 e a carico della quota di comproprietà di un mezzo appartenente a S__________ AP 1 della particella n. 70 RFD di.
2.1 Ad istanza di parte ed entro 30 giorni dalla crescita in giudicato di questa sentenza è fatto ordine all¿Ufficiale del registro fondiario di di cancellare l¿ipoteca legale di fr. 35'000.-- annotata in via provvisoria a carico della quota di comproprietà di un mezzo appartenente ad AP 1 della particella n. 70 RFD di.
3. Invariato
4. La tassa di giustizia in fr. 1'000.- e le spese in fr. 2'180, sono poste a carico di AO 1 e, nella misura in cui non sono già state anticipate, dello Stato. L¿attore rifonderà al convenuto fr. 3'000.- per ripetibili.
II. La domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio di AP 1 è accolta.
III. La domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio di AO 1 è accolta.
IV. Gli oneri processuali d¿appello di complessivi fr. 500.-- sono a carico di AO 1 e per esso, al beneficio dell¿assistenza giudiziaria, dello Stato AO 1 rifonderà ad AP 1 fr. 600.- di ripetibili.
V. Intimazione:
- - - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente Il segretario