Incarto n. 12.2005.175
Lugano 11 settembre 2006/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1999.709 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3- promossa con petizione 11 ottobre 1999 da
AO 1 rappr. da RA 1
contro
AP 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 5'152'979.90 oltre interessi ed il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________ dell’UEF di Lugano, domande avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di almeno fr. 2'519'497.95 oltre interessi;
ed ora sull’eccezione di prescrizione di parte delle pretese attoree sollevata dal convenuto con il suo allegato responsivo e che il Pretore, con sentenza 31 agosto 2005, ha integralmente respinto, respingendo pure un’eccezione di perenzione;
appellante il convenuto con atto di appello 22 settembre 2005, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere le eccezioni di prescrizione e perenzione e in subordine di rinviare al merito il giudizio sull’eccezione di perenzione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 31 ottobre 2005 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con la petizione in rassegna la AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 5'152'979.90 più interessi ed accessori, rimproverandogli da una parte di aver trattenuto rispettivamente aver gestito o utilizzato contrariamente alle istruzioni o agli interessi del suo mandante, tra il dicembre 1985 ed il maggio 1991, vari importi che gli erano stati messi a disposizione nella sua qualità di amministratore con diritto di firma individuale di B__________ SA, società anonima costituita fiduciariamente per conto dell’allora R__________ __________ __________, nonché di mandatario fiduciario di quest’ultima, e dall’altra di aver personalmente incassato dividendi ed interessi da quella società millantandosi illecitamente quale suo azionista.
Con la risposta di causa il convenuto ha tra l’altro eccepito la prescrizione delle pretese attoree nella misura in cui le stesse risalivano a prima del 1987 e in sede conclusionale, dopo che l’udienza preliminare era stata limitata all’esame dell’eccezione (art. 181 CPC), ha esteso la sua richiesta anche alle pretese antecedenti il 5 novembre 1987, rilevando nel contempo che tutte le pretese attoree, tranne quella volta alla restituzione di una commissione di DM 2'700'000.-, erano in ogni caso perente.
2. Con la decisione qui impugnata il Pretore ha respinto sia l’eccezione di prescrizione, sia quella di perenzione. In merito alla prima, il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che, siccome le parti concordavano nel ritenere le pretese attoree riconducibili all’attività svolta dal convenuto nelle vesti di presidente del consiglio di amministrazione di B__________ SA e dato che il rapporto contrattuale a cui occorreva fare riferimento era quello del mandato, andava senz’altro condivisa la posizione dell’attrice, la quale aveva sostenuto che nell’ambito dell’obbligo di rendiconto e di restituzione del mandatario (art. 400 CO) le pretese del mandante si prescrivevano in 10 anni dalla cessazione del rapporto contrattuale, avvenuta in concreto nel corso del 1991. Quanto alla seconda, la stessa era per contro irricevibile, essendo stata sollevata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC).
3. Con l’appello che qui ci occupa il convenuto chiede in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere entrambe le eccezioni e con ciò di respingere integralmente la petizione. Egli contesta innanzitutto che tra le parti sia venuto in essere un contratto di mandato (fiduciario), rilevando che la sua attività di amministratore di una società anonima costituiva in realtà un contratto a sé stante, che, giusta l’art. 760 CO, era soggetto a un termine di prescrizione assoluta di 10 anni, decorrente dal giorno dell’atto che aveva causato il danno: ritenuto che nella fattispecie il primo atto interruttivo dell’attrice risaliva al PE notificato il 5 novembre 1997, ogni pretesa che si riferiva ad atti da lui commessi prima del 5 novembre 1987 era irrimediabilmente prescritta. Quand’anche fosse stata confermata l’esistenza di un contratto di mandato, si doveva in ogni caso concludere che il termine decennale di prescrizione iniziava a decorrere, per ogni singola pretesa che si fondava sulla violazione dell’obbligo di fedele e diligente esecuzione degli affari (art. 398 CO), già al momento della sua esigibilità. Quanto all’eccezione di perenzione, la stessa era perfettamente ammissibile, essendo esaminabile d’ufficio dal giudice ed essendo in ogni caso stata preannunciata alla controparte prima dell’esperimento del dibattimento finale, ciò che aveva tra l’altro permesso l’ossequio del principio del contraddittorio. Nel caso in cui quell’eccezione, a suo dire perfettamente fondata, non fosse stata sufficientemente liquida, nel gravame egli chiede in via subordinata che il giudizio sulla stessa sia in ogni caso rinviato al merito.
4. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione dell’appello si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
5. È manifestamente a torto che il convenuto censura in questa sede il mancato esame da parte del Pretore dell’eccezione di perenzione, da lui preannunciata alla controparte ed al giudice poco prima della citazione al dibattimento finale sull’eccezione di prescrizione (cfr. lettera 3 febbraio 2005) e poi formalmente sollevata per la prima volta solo nel memoriale conclusionale. Tale conseguenza s’imponeva, se non già per i motivi addotti nella sentenza qui impugnata, quanto meno per il fatto che l’udienza preliminare non era stata limitata all’esame di quell’eccezione (art. 181 CPC), sicché era escluso che il giudice di prime cure, e di conseguenza ora la scrivente Camera, potessero pronunciarsi su quella o altre eccezioni -e ciò quand’anche le stesse fossero state sollevate ritualmente o esaminabili d’ufficio- il giudizio sulle stesse essendo a quel momento ampiamente prematuro (II CCA 9 marzo 1999 inc. n. 12.98.251; cfr. pure Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 181). In esito a quanto precede, si ha dunque che la decisione pretorile di semplice reiezione dell’eccezione di perenzione deve essere riformata, d’ufficio, nel senso che l’eccezione in parola deve in realtà essere considerata irricevibile siccome prematura. Sarà poi in occasione del giudizio sul merito che il giudice dovrà esaminare se la stessa potrà essere vagliata, sempre che i fatti sulla quale essa si fonda siano stati addotti secondo i dettami procedurali (art. 78 CPC).
6. In punto all’eccezione di prescrizione, occorre innanzitutto premettere che -come giustamente osservato dall’attrice nelle sue osservazioni (p. 2 seg.)- l’estensione della stessa anche alle pretese attoree antecedenti il 5 novembre 1987, qui ribadita, dev’essere considerata proceduralmente irrita siccome proposta per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), sicché la stessa può in definitiva concernere unicamente le pretese di parte attrice risalenti a prima del 1987 (la pretesa volta alla restituzione dei 3 pagamenti di fr. 100'000.- ciascuno alla F__________ __________ del 25 giugno, 12 agosto e 3 ottobre 1986, quella volta alla restituzione del pagamento di fr. 44'938.80 per il noleggio di una barca del 24 giugno 1986, quella finalizzata alla restituzione dei prelevamenti a contanti di DM 15'075.- del 16 dicembre 1985 e di fr. 107'131.90 del 17 novembre 1986, come pure quella volta alla restituzione del bonifico di DM 150'000.- a M__________ __________ del 25 giugno 1986).
7. Ciò posto, è a ragione che il convenuto rileva che l’attività di consigliere d’amministrazione di una società anonima, che in diritto è costitutiva di un contratto innominato simile al mandato (Wernli, Basler Kommentar, N. 9 ad art. 710 CO; Stöckli, Schweizer Aktienrecht, 3. ed., p. 1462; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 28 n. 5; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 2. ed., p. 56; Plüss, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitgliedes, p. 113; DTF 125 III 78 consid. 4 con rif.), non è retta direttamente dalle disposizioni sul contratto di mandato (art. 394 segg. CO): le stesse risultano in effetti applicabili solo per analogia, se le disposizioni sulla società anonima risultano lacunose (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 28 n. 10; Müller/Lipp/Plüss, op. cit., p. 58 seg.; Plüss, op. cit., p. 123 seg.), ciò che non è però il caso per le pretese di risarcimento dei danni verso l’amministratore (regolate dagli art. 754 segg. CO; Plüss, op. cit., p. 16; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. ed., § 1 n. 585) ed in particolare per la questione della loro prescrizione, disciplinata dall’art. 760 CO. Se ne dovrebbe concludere, visto il termine decennale di prescrizione assoluta previsto da quella norma, decorrente dal giorno dell’atto che ha causato il danno, e ritenuto che il primo atto interruttivo della prescrizione da parte dell’attrice risaliva pacificamente al 5 novembre 1997, che nella fattispecie ogni pretesa riferita ad atti commessi dal convenuto prima del 5 novembre 1987 era da considerarsi prescritta.
Sennonché, nel caso di specie il convenuto ha nel contempo agito anche in qualità di mandatario (fiduciario) dell’attrice (sulla legittimità di una tale costruzione giuridica, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 28 n. 12 e in particolare n. 175 segg.): egli non ha innanzitutto contestato in sede di risposta l’esistenza di un tale rapporto fiduciario addotta in petizione (p. 9 seg. e soprattutto p. 33) rispettivamente i fatti, pure esposti in petizione (p. 33 segg.), in base ai quali l’attrice era giunta a quella conclusione, che di conseguenza devono essere considerati ammessi (art. 170 cpv. 2 CPC). Ma a prescindere da quanto precede, l’istruttoria ha in ogni caso permesso di confermare che il convenuto, che collaborava con la R__________ __________ __________ già a far tempo dagli anni Sessanta (cfr. doc. Q , R, 42 p. 2), aveva effettivamente agito in quel ruolo, visto e considerato che dai documenti da lui stesso versati agli atti, provenienti perlopiù dagli archivi della R__________ __________ __________ e di cui non è stata contestata l’attendibilità, si evinceva che egli era un uomo di fiducia (“bestehende u. angenommene Vertrauensperson” rispettivamente “Personen d. Firma, die vorgangig Kontakten zur __________R unterhalten”) di quest’ultima nella B__________ SA (doc. 3), che egli in quella sua funzione aveva avuto modo di incontrarsi, a __________ e __________, con importanti esponenti della R__________ __________ __________ (doc. 9, 42 p. 2 e E1 p. 2), responsabili del settore __________, segnatamente per concordare le modalità d’investimento o di disinvestimento in B__________ SA sia per definire la continuazione della loro collaborazione in altre attività (doc. 9; cfr. pure, per quanto riguarda precedenti incontri, doc. 92 p. 16 segg. e p. 29 segg.), tanto più che per questa sua attività presso B__________ SA gli era pure stata riconosciuta una retribuzione mensile di DM 5'000.- (doc. 19): lo stesso convenuto, in occasione di una sua audizione in sede penale, aveva oltretutto ammesso di sapere che Ma__________ __________, che lo aveva contattato in vista della costituzione fiduciaria di B__________ SA e aveva poi messo a disposizione il denaro da investire, sempre fiduciariamente, tramite quella società, agiva per conto della R__________ __________ (doc. E1); oltretutto, nell’ambito dell’istanza di dissequestro al PP (doc. 59 p. 3 segg), egli ha pacificamente ammesso di aver agito secondo le istruzioni e i desiderata dei suoi mandanti, che vanno individuati negli alti funzionari della R__________ __________ Ma__________ __________, W__________ __________, A__________ __________ ed E__________ __________, concetto questo poi ribadito in occasione della domanda di abbandono del procedimento penale (cfr. doc. 75 p. 5 e doc. 81) e ancora con le sue osservazioni alla proposta di accusa privata (doc. 86 p. 8).
Stando così le cose, ben si giustifica un’applicazione diretta delle norme relative al contratto di mandato (art. 394 segg. CO) ed in particolare, ritenuto che tutte le pretese dell’attrice relative a fatti avvenuti precedentemente al 1987 si riferiscono ad importi che, a detta dell’attrice, non sono stati utilizzati secondo le istruzioni ricevute, dell’art. 400 CO (Fellmann, Berner Kommentar, N. 123 segg. e 133 ad art. 400 CO; Weber, Basler Kommentar, 2. ed., N. 12 ad art. 400 CO), così che in definitiva il termine di prescrizione decennale dell’art. 127 CO (Fellmann, op. cit., N. 168 ad art. 400 CO; Weber, op. cit., N. 24 ad art. 400 CO) inizia a decorrere, per ogni singola pretesa, dalla data di cessazione del mandato (Fellmann, op. cit., N. 169 ad art. 400 CO; Weber, op. cit., ibidem), in concreto pacificamente avvenuta nel corso del 1991. Le pretese attoree in parola non possono pertanto essere considerate prescritte.
8. Ne discende la reiezione del gravame, fatta salva la menzionata rettifica d’ufficio del dispositivo sull’eccezione di perenzione.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 22 settembre 2005 di AP 1 è respinto.
Il dispositivo n. 1 della sentenza 31 agosto 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3, è così riformato d’ufficio:
1. L’eccezione di prescrizione è respinta, mentre l’eccezione di perenzione è irricevibile a questo stadio della lite.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.b) spese fr. 50.-
T otale fr. 1’000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere all’appellata fr. 5'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- ; - ;
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario