Incarto n. 12.2002.97
Lugano 24 marzo 2003/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretaria:
Zanetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1998.00861 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10 dicembre 1998 da
__________ rappr. dall’avv. __________
contro
__________ rappr. dall’avv. __________
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di
fr. 93'000.-- (e meglio: fr. 40'000.-- per mancato guadagno, fr. 30'000.-- per indebito arricchimento e fr. 13'000.-- per materiale danneggiato o non restituito) oltre interessi al 5% dal 19 maggio 1998, nonché fr. 10'000.-- a titolo di riparazione per torto morale, con protesta di spese e ripetibili;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 16 aprile 2002, ha integralmente respinto, accogliendo invece la domanda riconvenzionale della convenuta volta ad ottenere dall’attore il pagamento della somma di fr. 82'472.60 oltre accessori e fr. 100.-- a titolo di rimborso delle spese esecutive, protestate spese e ripetibili;
appellante l’attore che con memoriale 10 maggio 2002 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere integralmente la domanda riconvenzionale o, in subordine, di accogliere la domanda riconvenzionale limitatamente a fr. 32'347.50 oltre accessori, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con osservazioni 19 giugno 2002, postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto in fatto:
A. Nel corso del mese di aprile 1998, la ditta individuale __________ di __________ incaricava la __________ di stampare, per undici edizioni annuali, 15’000 esemplari di una rivista denominata “__________ ” al prezzo di fr. 4'000.-- al mille (doc. A, B). Il primo numero veniva stampato all’inizio del mese di giugno 1998 e presentava un difetto minore individuabile principalmente nella qualità delle fotografie fornite dallo stesso __________ (petizione, pto. 2, pag. 2; doc. H, I, L). In ogni caso, la stampa veniva accetta-ta dal committente.
In data 8 giugno 1998, la __________ emetteva la fattura relativa al primo numero della rivista per complessivi fr. 67'347.50 (doc. C), onorata dalla __________ di __________ il 24 giugno 1998 limitatamente a fr. 30'000.-- (doc. 8).
In data __________ la ditta individuale __________ di __________ veniva cancellata dal Registro di commercio (doc. 4).
B. Successivamente, __________ ordinava alla __________ la stampa in ulteriori quindicimila copie del secondo numero della rivista, per un prezzo di fr. 3'200.-- al mille (doc. 6). Con il secondo numero, sono state distribuite complessivamente 15’000 riviste (petizione, pto. 6, pag. 4).
A mente del committente, il secondo numero avrebbe presentato difetti più vistosi in una quantità maggiore di esemplari. Con scritto del 22 luglio 1998 l’attore notificava i difetti alla convenuta, che riguardavano in particolare il taglio dell’immagine di copertina. La __________ ammetteva parzialmente tali difetti e quindi offriva a __________ uno sconto, da riconoscere sul numero in questione e su quelli futuri (doc. E, F, I).
Le parti non trovavano un’intesa quo alla risoluzione della questione dei difetti. __________ interrompeva quindi la collaborazione con la __________, incaricando una ditta terza della stampa della rivista, e non onorava la fattura emessa il 28 luglio 1998 per il lavoro di stampa del secondo numero della rivista (doc. D).
C. Con petizione 10 dicembre 1998 la __________ di __________ ha postulato, in via principale, la condanna della convenuta al pagamento di fr. 40'000.-- per mancato guadagno (fr. 20'000.-- per non aver trovato nuovi inserzionisti per il terzo numero della rivista a seguito della pessima qualità del secondo numero e fr. 20'000.-- per la mancata pubblicazione del mese di agosto 1998 e il conseguente mancato introito per inserzioni pubblicitarie), di fr. 30'000.-- per indebito arricchimento della __________ (versato a titolo di acconto sulla prima fattura di fr. 62'347.50; doc. C), di fr. 13'000.-- per rullini di fotografie forniti alla convenuta e mai restituiti o ritornati danneggiati e di fr. 10'000.-- per torto morale. L’attore ha altresì richiesto l’annullamento delle due fatture emesse dalla convenuta per i due esemplari dalla stessa stampati (doc. C, D). Infatti, gli stessi, su di una campionatura di duecentocinquanta copie, avrebbero presentato difetti relativi al taglio della rivista, difetti di stampa, strisce sporche sulle pagine, margini non rispettati, pagine rivolte verso il basso o doppie pagine, nonché laminature e profili di taglio difettosi. Infine, contrariamente a quanto pattuito e in violazione dell’art. 364 cpv. 2 CO, l’appaltatrice avrebbe affidato una parte del lavoro, segnatamente l’assemblaggio della rivista, alla ditta italiana __________ di __________.
D. Con risposta 5 febbraio 1999, la convenuta postulava la integrale reiezione della petizione.
Secondo la __________, il primo numero della rivista non presentava difetti imputabili alla convenuta e in ogni caso, l’opera sarebbe stata accettata senza riserve da __________.
Per quanto concerne il secondo numero, la convenuta sostiene che con lettera 22 luglio 1998 controparte avrebbe notificato solo dei presunti, e comunque contestati, difetti di “taglio della rivista nell’immagine di copertura” (doc. E), ma non avrebbe mai sollevato eccezioni di sorta in merito alla qualità della stampa eseguita dalla __________.
La notifica di ulteriori presunti difetti in sede di petizione sarebbe tardiva. Per l’assemblaggio delle riviste, la __________ si sarebbe rivolta alla legatoria __________ unicamente poiché controparte avrebbe fornito il materiale di stampa in ritardo.
La convenuta ha anche contestato di aver proposto uno sconto del 40% sulle successive tre edizioni, mentre l’offerta di bonificare il 2% sulla seconda fattura non sarebbe venuta in essere poiché non accettata dalla controparte. Le ulteriori censure, segnatamente un danno all’immagine e le asserite susseguenti notifiche di difetti da parte di terzi, sarebbero rimaste incomprovate. Parimenti incomprovato sarebbe il danno subìto dalla parte attrice. Infine, vista l’ammissione da parte dell’attore che i 15'000 esemplari del secondo numero sarebbero stati distribuiti, l’opera sarebbe stata accettata e quindi non sussisterebbero motivi per risolvere il contratto ex art. 368 cpv. 1 CO.
Di conseguenza, la __________ chiedeva in sede riconvenzionale il pagamento di fr. 32'347.50 oltre interessi al 5 % dall’8 luglio 1998 a saldo della fattura riguardante la produzione del primo numero della rivista (di complessivi
fr. 62'347.50, già dedotti fr. 30'000.-- versati da __________ a titolo di acconto; doc. C), di fr. 50'125.10 oltre interessi al 5% dal 28 settembre 1998 di cui alla fattura emessa il 28 luglio 1998 per la stampa del secondo numero (doc. C) e di fr. 100.-- versati a titolo di anticipo per le spese esecutive.
E. Con sentenza 16 aprile 2002, il Pretore respingeva l’azione principale, mentre accoglieva la domanda riconvenzionale presentata dalla __________, condannando __________ a versare la somma di fr. 82'472.60 oltre interessi e fr. 100.-- per le spese esecutive già anticipate.
Il Pretore, ritenendo in casu applicabili le norme del contratto di appalto, stabiliva che il primo numero della rivista era stato accettato dall’attore e pertanto la relativa fattura doveva essere pagata.
Invece, in merito ai difetti segnalati dal committente riguardo al secondo numero, il Pretore ha ritenuto che l’opera fornita non era così gravemente difettosa da risultare inservibile per il committente. Pertanto, il committente non poteva risolvere il contratto di appalto e avvalersi del diritto di ricusa dell’opera (art. 368 cpv. 1 CO). In effetti, anche se il perito ha qualificato come grave il difetto nell’assemblaggio della copertina nel 20% dei 324 esemplari esaminati, una percentuale del 10% di copie difettose dovrebbe comunque essere tollerata e in ogni caso i difetti riscontrati da un esperto sarebbero a malapena percepiti dal lettore medio. Infine, l’opera sarebbe stata utilizzata dallo stesso committente, il quale avrebbe distribuito 15'000 esemplari della rivista, perdendo in tal modo il diritto di ricusare l’opera.
Gli ulteriori difetti indicati dall’attore in sede di petizione sono stati definiti dal perito giudiziario come di lieve entità e in ogni caso la loro notifica non era avvenuta in maniera tempestiva: di conseguenza il Pretore non ne teneva conto. Per le ulteriori poste di danno fatte valere dall’attore, il primo giudice ha stabilito che le stesse difettavano della prova del danno e del nesso di causalità. Anche la pretesa a titolo di indennità per torto morale è stata qualificata come infondata.
F. Con appello 10 maggio 2002, __________ ha censurato la decisione di prima istanza, limitatamente all’ac-coglimento da parte del Pretore dell’azione riconvenzionale della __________ (in subordine, l’appellante postula che detta domanda riconvenzionale sia accolta limitatamente a
fr. 32'347.50 oltre accessori). __________ ha invece rinunciato alle poste di danno per complessivi fr. 93'000.-- fatte valere nell’allegato di petizione.
Per quanto riguarda le tesi formulate dalle parti, le stesse ricalcano sostanzialmente quanto esposto negli allegati presentati in prima istanza.
considerato in diritto:
1. Come rettamente stabilito dal Pretore, l’incarico conferito a una tipografia di procedere alla stampa di un elevato numero di riviste costituisce un contratto di appalto (art. 363 ss. CO), sulla scorta del quale l’appaltatore si obbliga a compiere un’opera e il committente a pagare una mercede (Zindel/Pulver, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. ed., Basilea 1996, n. 11 ad art. 363 CO; RJN 1992, pag. 69).
L’art. 367 CO stabilisce che dopo la consegna dell’opera il committente, appena lo consenta l’ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne all’appaltatore i difetti. Per quanto riguarda la notifica dei difetti, si segnala che la stessa non necessita di alcuna forma particolare ed è da ritenersi valida se ogni singolo difetto è indicato in modo esatto così da garantire all’appaltatore la conoscenza dei singoli difetti e se dalla comunicazione è desumibile la volontà del committente di farli valere (Honsell, Schweize-risches Obligationenrecht BT, 6. ed., Berna 2001, pag. 276; Zindel/Pulver, op. cit., n. 2 ad art. 368 CO; Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 2130; Rep. 1993, pag. 197 ss. e 1979, pag. 312; DTF 107 II 175).
Secondo l’art. 370 CO, l’approvazione espressa o tacita dell’opera consegnata, da parte del committente, libera l’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati; vi è tacita approvazione qualora il committente ometta la verifica e l’avviso dei difetti previsti dalla legge.
L’onere della prova quo alla tempestiva notifica dei difetti incombe sul committente ai sensi dell’art. 8 CC (DTF 118 II 147; Zindel/Pulver, op. cit., n. 32 ad art. 367 CO; Honsell, op. cit., pag. 276).
Se l’opera è così difettosa o difforme dal contratto, che riesca inservibile per il committente, o che non si possa equamente pretenderne dallo stesso l’accettazione, egli può ricusarla e chiedere inoltre, in caso di colpa dell’appaltatore il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 1 CO; Honsell, op. cit., pag. 277 ss.; DTF 98 II 120 e 107 II 438). Qualora i difetti siano di minore entità, il committente può diminuire la mercede in proporzione del minor valore dell’opera, o chiedere la riparazione gratuita dell’opera e in caso di colpa anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO).
La ricusa dell’opera da parte del committente - essendo il mezzo di difesa più incisivo di cui egli dispone – è possibile unicamente in presenza di difetti rilevanti (DTF 118 II 147; Honsell, op. cit., pag. 277). Per stabilire se l’opera risultava così difettosa che dal committente non si poteva ragionevol-mente pretenderne l’accettazione, il giudice deve procedere, in via equitativa, a una ponderazione degli interessi, tenuto conto in particolare del tipo e dell’entità dei difetti riscontrati (Zindel/Pulver, op. cit., n. 15 ad art. 368 CO).
Il diritto d’opzione conferito al committente dall’art. 368 CO rappresenta un diritto costitutivo unilaterale: di conseguenza il committente rimane legato alla scelta del mezzo di difesa operata, mentre le alternative scartate decadono definitiva-mente. In altre parole, il committente non dispone di uno ius variandi.
In ogni caso la dichiarazione di recedere dal contratto è irrevocabile (DTF 109 II 41 e 116 II 314; Honsell, op. cit., pag. 276; Zindel/Pulver, op. cit., n. 6, 12 ad art. 368 CO).
Infine, si rileva che in ogni caso, se il committente utilizza l’opera nonostante egli sia a conoscenza dei difetti, subentra la perenzione dei mezzi di difesa elencati nell’art. 368 CO (Honsell, op. cit., pag. 276; Gauch, op. cit., n. 1606).
2. Per quanto riguarda la pubblicazione del primo numero della rivista __________, dagli atti risulta che lo stesso è stato vali-damente accettato dall’appellante (v. anche editoriale del secondo numero della rivista scritto da __________: “Nonostante i “piccoli” problemi del primo numero, che già abbiamo risolto”), il quale ha del resto più volte ammesso che i difetti minori riscontrati nel numero inaugurale erano da ricondurre alla scarsa qualità delle fotografie da lui stesso consegnate alla __________ (petizione, pto. 2, pag. 2; doc. H, I, L).
Al contrario di quanto asserisce l’appellante (appello 10 maggio 2002, pto. II.A.1, pag.2), il primo numero della rivista __________ e non è stato oggetto di perizia (v. perizia giudizia-ria, sub atto XV, pag. 1), mentre dagli atti emerge che le parti non hanno trovato alcun accordo nel senso che la fattura di fr. 62'347.50 relativa alla prima edizione sarebbe stata definitivamente onorata da __________ per mezzo di un versamento di fr. 30'000.-- (doc. C). Quest’ultima affermazione, oltre a essere priva di fondamen-to, è stata formulata per la prima volta in sede di appello e quindi è in ogni caso irricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 20 ss. ad art. 321 CPC).
Alla luce di quanto esposto, l’appellante deve senz’altro versare alla __________ la somma di fr. 32'347.50 oltre interessi al 5 % dal 10 luglio 1998 (doc. B, C).
3. Per quanto concerne il secondo numero della rivista __________ si rileva che in data 22 luglio 1998, __________ notificava alla __________ dei difetti attinenti al taglio delle immagini di copertina (doc. E). Tre settimane più tardi, in data 11 agosto 1998, il legale dell’appellante specificava che oltre ai difetti riscontrati alle pagine di copertina si sarebbero aggiunti difetti all’interno della rivista, e meglio: “margini non rispettati, pagine rivolte verso il basso, doppie pagine, formati irregolari (meno alti), laminatura difettosa, pezzi di rivista staccati, profili di taglio difettosi” (doc. H). Ulteriori difetti sono stati notificati da __________ anche in sede di petizione.
Il perito ha stabilito che l’unico difetto grave riscontrato nella rivista __________ consisteva nell’assemblaggio delle pagine di copertina: su un numero di 324 copie esaminate, il 20% presentava un difetto di posizionatura della copertina che “variava addirittura (in casi estremi) di 4 mm”, mentre il margine di tolleranza è pari al massimo a 2 mm (perizia giudiziaria, sub atto XV, pti. 1a/b, pag. 2 e pto. 5, pag. 3). Il perito ha aggiunto che il difetto “unico grave è stato causato dall’assemblaggio della copertina non in modo regolare, con sbalzi di posizione non accettabili. Tenendo conto di un 10% per regolazioni varie, ne deriva un ulteriore 10 % fuori dalla norma” (perizia giudiziaria, sub atto XV, pto. 4, pag. 3).
In altre parole, tenuto conto di un margine di tolleranza del 10 %, la percentuale di esemplari che presentava il suddetto difetto alla pagina di copertina era del 10%.
Il perito ha invece qualificato come di lieve entità gli ulteriori difetti riscontrati nella seconda edizione (differenze nel registro di colore e di inchiostrazione; v. perizia giudiziaria, sub atto XV, pti. 1a, pag. 1 e 2, pag. 2). In ogni caso, questi difetti non sono stati segnalati tempestivamente da __________, il quale, dopo aver visionato almeno 2'500 esemplari, nel suo scritto del 22 luglio 1998 menzionava unicamente i difetti nel taglio dell’immagine di copertina, (doc. E). Omettendo la notifica degli ulteriori difetti, il committente non ha fatto fronte agli obblighi impostigli dalla legge, ovvero di procedere dopo la consegna dell’opera alla verifica della stessa e alla segnalazione di eventuali difetti all’appaltatore. Ne consegue che le ulteriori notifiche contenute nella lettera dell’11 agosto 1998 (doc. H) e nell’allegato di petizione 10 dicembre 1998 non sono tempestive e pertanto i difetti ivi segnalati – del resto di lieve entità – non possono essere tenuti in considerazione (Zindel/Pulver, op. cit., n. 9 - 23 ad art. 367 CO).
4. Come esposto, dall’istruttoria è emerso che la percentuale di esemplari della rivista che presentavano il difetto alla pagina di copertina era del 10% (v. perizia giudiziaria, atto XV, pto. 4, pag. 3).
Questa percentuale, come rettamente evidenziato dal primo giudice, è relativamente contenuta. Di conseguenza non si avverano i presupposti stabiliti dall’art. 368 cpv. 1 per la ricusa dell’opera, ovvero che la stessa sia così difettosa o difforme dal contratto che riesca inservibile per il committen-te o che dal medesimo non si possa equamente pretender-ne l’accettazione e quindi __________ non era legittimato a far capo al diritto di ricusa dell’opera (Zindel/ Pulver, op. cit., n. 9 ss. e 14 ss. ad art. 368 CO; Honsell, op. cit., pag. 277; Gauch, op. cit., n. 1555 ss.).
Il committente, semmai, avrebbe potuto chiedere alla __________ il minor valore dell’opera (art. 368 cpv. 2 CO), ma siccome questi ha optato per la ricusa, gli ulteriori mezzi di difesa offerti dalla legge sono definitivamente decaduti (Zindel/Pulver, op. cit., n. 21 ad art. 370 CO).
Infine, come giustamente evidenziato dal Pretore, dagli atti non emerge che la __________ si sarebbe assunta l’obbligo di eseguire personalmente tutti i passi necessari alla stampa e all’assemblaggio delle riviste (doc. A, B, 5, 6; Gauch, op. cit., n. 609 ss.). Il teste __________ ha del resto affermato che “da parte della ditta __________ non venne escluso che l’assemblaggio della rivista sarebbe potuto essere affidato a terzi. Con ciò voglio dire che non abbiamo assunto l’obbligo di confezionare la rivista esclusivamente da parte della nostra ditta” (v. deposizione teste __________, 18.11.1999, pag. 4). Dalle risultanze non si può neppure dedurre che la natura particolare dell’incarico affidato alla __________ non avrebbe permesso di affidare l’assemblaggio della rivista ad una ditta terza, in casu alla __________. D’altronde mai il committente ha affermato di aver scelto la __________ per una particolare esperienza, per il suo know-how, per la padronanza di particolari procedimenti o per lo specifico livello del personale, elementi che per le persone giuridiche la dottrina equipara unanimemente alle attitudini personali dell’appaltatore (Gauch, op. cit., n. 614; Zindel/Pulver, op. cit., n. 29 ss.). Non si ravvedono quindi negligenze di sorta nell’adempimento del contratto da parte della __________.
Infine, siccome il committente ha utilizzato l’opera nel senso che tutti gli esemplari del secondo numero della rivista sono stati distribuiti – questo nonostante egli fosse a conoscenza della presenza di difetti – in ogni caso subentra la perenzione dei mezzi di difesa ex art. 368 CO (Honsell, op. cit., pag. 276; Gauch, op. cit., n. 1606).
Di conseguenza, __________ deve pagare l’importo di fr. 50'125.10 oggetto della fattura relativa al secondo numero della rivista oltre a interessi al 5% sulla suddetta somma che decorrono dal 28 settembre 1998 (doc. 6, D, I). Del resto, come evidenziato dal Pretore, tale fattura teneva anche conto di una riduzione di prezzo concessa dalla parte appellata per 65 riviste che presentavano difetti.
5. Per i motivi suesposti, l’appello deve essere respinto. Tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza.
Per i quali motivi
pronuncia:
1. L’appello 10 maggio 2002 di __________ è respinto.
2. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 750.-b) spese fr. 50.-totale fr. 800.-anticipate come di rito, sono poste a carico dell’appellante, il quale rifonderà all’appellata l’importo di fr. 3’000.-- per ripetibili.
3. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria