Incarto n. 12.2002.86
Lugano 3 marzo 2003/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1996.00375 della Pretura della giurisdizione di Locarno Città- promossa con petizione 2 dicembre 1994 da
__________ alla quale, ora fallita, sono subentrati ex art. 260 LEF: __________ __________ __________ tutti rappr. dallo studio legale __________
Contro
__________ ora __________ rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 429'000.oltre interessi;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 18 marzo 2002 ha integralmente respinto;
appellanti i cessionari dell'attrice con atto di appello 23 aprile 2002, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 10 giugno 2002 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con la petizione in rassegna la __________ -alla quale, ora fallita, sono subentrati, in virtù di una cessione ex art. 260 LEF, __________ e gli avv. __________ e __________ - ha chiesto la condanna della __________ -ora __________ - al pagamento di fr. 429'000.- oltre interessi, rimproverando alla banca di non averle messo a disposizione, nel corso del 1993, gli spazi locativi di ca. mq 30, da adibirsi a negozio di abbigliamento, siti nello stabile __________ a __________, nonostante tra loro fosse in precedenza venuto in essere un contratto di locazione relativo a quell'ente locato. La somma di cui è preteso il risarcimento consiste nel mancato guadagno (fr. 42'910.- annui, cfr. contabilità __________ doc. H), che essa avrebbe potuto conseguire durante i 10 anni di durata del rapporto contrattuale.
2. La convenuta si è opposta alla petizione, contestando tra l'altro che il contratto di locazione si fosse perfezionato: essa ha in particolare negato di aver formulato un'offerta all'indirizzo dell'attrice rispettivamente di aver raggiunto il necessario accordo su tutti gli essentialia negotii segnatamente sulla durata della locazione. Pure contestato, in ogni caso, era l'ammontare della perdita di guadagno annuale fatta valere della controparte.
3. Con il giudizio qui impugnato il Pretore ha respinto la petizione.
Il giudice di prime cure, dopo aver escluso che nel caso di specie occorresse preventivamente adire l'Ufficio di conciliazione, ha ritenuto che tra le parti fosse effettivamente venuto in essere un contratto di locazione, sia pure della durata di soli 5 anni. Ammessa l'inadempienza della convenuta nel mettere a disposizione della controparte l'ente locato, egli ha quindi provveduto ad esaminare, sulla base della perizia giudiziaria, quale sarebbe stata la perdita di guadagno che ne sarebbe derivata all'attrice: ritenuto che l'utile annuo indicato dal perito nell'ipotesi media era di fr. 24'000.- e che da tale somma andava tuttavia dedotto lo stipendio della direzione pari ad almeno fr. 30'000.-, egli ne ha senz'altro concluso per l'assenza di un utile e con ciò di un danno da risarcire.
4. Con l'appello che qui ci occupa i cessionari dell'attrice ribadiscono la richiesta di accoglimento della petizione. Essi ritengono innanzitutto che il Pretore avrebbe dovuto tenere in maggior conto la contabilità __________ (doc. H) rispettivamente, invece di optare per l'ipotesi media formulata dal perito, far capo all'ipotesi più ottimistica per l'attrice danneggiata, tanto più che in ogni caso la perizia doveva essere corretta, nella misura in cui procedeva a una deduzione dell'utile in considerazione di un calo della clientela a seguito del deprezzamento della lira. Il primo giudice aveva inoltre ipotizzato, a torto, una durata del contratto di soli 5 anni e non aveva assolutamente considerato la perdita causata dall'impossibilità di cedere il commercio a terzi. Pure errata, infine, era la decisione di dedurre dall'utile della società lo stipendio dell'azionista unico __________ come pure quella di non aumentarlo, nonostante vi fosse la concreta possibilità di far capo, gratuitamente, alla moglie __________.
5. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
6. A questo stadio della lite, gli appellanti non contestano gli argomenti e le citazioni formulati dal Pretore in merito alla valenza della perizia giudiziaria, a cui si può dunque rinviare (sentenza p. 11 e seg.). Essi ritengono però che, in alcune occasioni, egli non si sia attenuto a questi aurei principi, giungendo alla conclusione, contraria alle conclusioni peritali, che non vi fosse alcun utile da risarcire (appello p. 3).
6.1 Gli appellanti contestano innanzitutto il fatto che il giudice di prime cure si sia basato unicamente sulla perizia giudiziaria e di fatto si sia distanziato dalla perizia di parte __________ (doc. H), senza nemmeno operare una media tra le due perizie.
Il Pretore, con un giudizio ineccepibile, ha rinunciato a far capo ai dati indicati dal perito di parte __________, in quanto gli stessi -contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, nulla permette di ritenere che la contabilità alla base della perizia di parte sia quella allestita a fini fiscali- secondo il perito giudiziario, contenevano alcune incongruenze con i dati emergenti dalla contabilità, ciò che lo ha indotto a proporre un calcolo proprio sulla stima dei costi e dei ricavi del negozio (perizia p. 3); sempre secondo il perito, i calcoli da lui ricostruiti erano decisamente più aderenti alla realtà contabile della società (perizia p. 14). In ogni caso, nemmeno la perizia di parte avrebbe permesso di concludere per l'esistenza di un utile da risarcire: il teste __________ ha in effetti riferito che nella stessa non erano stati esposti i salari dei signori __________ (p. 12 e 13), che si aggiravano mediamente tra i fr. 80'000.- e i fr. 120'000.- (p. 12).
6.2 La censura con cui gli appellanti rimproverano al primo giudice di non aver optato per l'ipotesi di danno più ottimistica, a favore di quella media, è irricevibile o comunque inconciliabile con il principio della buona fede e in ogni caso infondata nel merito.
L'argomentazione è stata sollevata per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), ritenuto che in sede conclusionale gli attori, in almeno due occasioni (p. 4 e 8), avevano pacificamente fatto far riferimento ai dati relativi all'ipotesi media. Se ciò non bastasse, si osserva che lo stesso perito, vista l'evoluzione avvenuta successivamente, si è implicitamente espresso a favore dell'ipotesi media (perizia p. 9), tenendo a puntualizzare che non era escluso che già quelle cifre peccassero comunque di ottimismo (perizia p. 10). Ma, se anche si volesse optare per l'ipotesi più ottimistica, si dovrebbe in ogni caso concludere per l'assenza di un qualsiasi utile netto a favore della società, e ciò in quanto l'utile teorico di fr. 39'000.-, che ne sarebbe risultato, sarebbe di fatto azzerato dal salario a favore dei titolari (perizia p. 9, complemento perizia p. 9), che in quella particolare evenienza è stato quantificato in fr. 44'000.- (cfr. allegato 4 alla perizia).
6.3 Infondati sono pure i rilievi, mossi questa volta più che altro al perito giudiziario, circa un peggioramento della congiuntura nel Locarnese a partire dall'inizio degli anni Novanta in conseguenza del deprezzamento della lira e dell'alluvione del 1993.
Contrariamente a quanto ritenuto dagli appellanti, il perito non ha assolutamente affermato che la diminuzione della cifra d'affari dei negozi nel Locarnese fosse dovuta al calo dei pernottamenti della clientela italiana, dato quest'ultimo che, a loro dire, era più altro relativo al Luganese. Intanto si osserva che i dati di cui il perito ha fatto capo, sia pure non suddivisi per provenienza degli ospiti, si riferiscono effettivamente al Locarnese (cfr. allegato 8b). Per il resto, il perito ha spiegato -con un'argomentazione del tutto convincente- che l'importante deprezzamento della lira intervenuto a quel momento (dell'ordine del 40%) aveva influito negativamente sulla cifra d'affari dei negozi nella regione, non solo favorendo i pernottamenti all'estero e dunque di riflesso una diminuzione di quelli nella regione -avvenuta per altro anche secondo i dati forniti dagli appellanti (cfr. appello p. 5)- ma soprattutto nella misura in cui aveva indotto gli ospiti presenti in numero già ridotto e la popolazione locale a recarsi in Italia per effettuare questi particolari acquisti (cfr. perizia p. 6, 7, 13 e 17, complemento perizia p. 6); il calo dei consumi era parimenti influenzato dalla forte impennata della disoccupazione, pure intervenuta a quel momento (perizia p. 7). Quanto alla censura con cui gli appellanti rimproverano al perito di aver pure considerato l'alluvione del 1993 tra in fattori che hanno contribuito al deterioramento della congiuntura della regione, la stessa è irricevibile, siccome sollevata per la prima volta, e dunque irritualmente, in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). A conferma dell'assoluta pretestuosità della contestazione formulata nel gravame, va in ogni caso sottolineato che gli argomenti qui censurati, ovvero il crollo della valuta italiana e l'alluvione del 1993, erano stati a suo tempo menzionati dalla stessa attrice per giustificare l'istanza di moratoria concordataria 27 aprile 1995 (cfr. doc. I° richiamata, classificatore rosso).
6.4 Contrariamente a quanto addotto dagli appellanti, il solo fatto che un precedente contratto di locazione tra le medesime parti, risalente al 1984 e relativo a un diverso ente locato, sia pure situato all'interno dello stabile __________, sia eventualmente stato concluso per 10 anni (cfr. doc. 3), è assolutamente irrilevante per il caso di specie e non permette in ogni caso di ritenere erroneo l'assunto con cui il Pretore, in assenza di un accordo tra le parti sulla particolare questione, ha invece concluso per una locazione di 5 anni (art. 2 cpv. 2 CO). Ad ogni buon conto le pertinenti argomentazioni, in base alle quali il primo giudice è giunto a questa conclusione (sentenza p. 10 e seg.), non sono state contestate e possono pertanto essere confermate anche in questa sede.
6.5 La censura con cui gli appellanti rimproverano al primo giudice di aver ignorato il danno conseguente all'impossibilità, per l'attrice, di cedere a terzi il negozio oggetto del contratto di locazione con un utile di almeno fr. 100'000.-, è stata formulata per la prima volta con il gravame ed è irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
6.6 Del tutto priva di fondamento è infine anche la doglianza con cui gli appellanti contestano sia la decisione del giudice di prime cure di dedurre dall'utile della società lo stipendio dell'azionista unico __________ (fr. 30'000.-) sia quella di non aumentarlo, nonostante la concreta possibilità di far capo, gratuitamente, alla moglie __________a (con un risparmio di altri fr. 52'000.-).
La censura relativa al salario di __________ è ancora una volta irricevibile, siccome formulata per la prima volta solo in appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Essa è però infondata anche nel merito. È vero che, in presenza di una società anonima con un azionista unico -come quella qui in esame- questi può di principio decidere soggettivamente di farsi versare dalla società uno stipendio oppure di beneficiare dell'utile dalla stessa senza prevedere alcun salario ed è altrettanto vero che questa sua decisione può influire sull'utile della società stessa, ritenuto che nella prima ipotesi esso sarà ovviamente minore che nella seconda. Nel caso di specie ciò non migliora però la posizione dell'attrice. Il perito giudiziario ha in effetti accertato che l'azionista unico __________ aveva contribuito fattivamente all'attività della società, svolgendo tra l'altro le mansioni di direttore. Ritenuto che, secondo l'esperienza comune della vita, queste particolari prestazioni sono di regola eseguite solo a titolo oneroso e non gratuitamente, si deve senz'altro concludere che le stesse, quand'anche possano influenzare l'utile della società (nel senso dell'utile "soggettivo", ovvero quello dipendente dalla decisione di cui si è detto, di competenza dell'azionista unico), non possono però essere ignorate al momento della determinazione dell'utile "oggettivo" della società, cioè quello effettivo, che dev'essere considerato nell'ambito di un'azione di risarcimento danni.
La situazione è del tutto analoga per quanto riguarda la facoltà di far capo alla collaborazione di __________, che secondo gli appellanti avrebbe permesso di risparmiare il salario di una commessa. Anche in questo caso, l'utile "oggettivo" della società non subisce in effetti alcuna modifica, essendo in realtà irrilevante sapere se il salario di commessa venga versato a una terza persona oppure alla moglie dell'azionista unico, tanto più che l'eventuale rinuncia a una remunerazione da parte sua -oltretutto al solo scopo di permettere un aumento dell'utile "soggettivo" della società- è tutt'altro che usuale secondo la comune esperienza della vita (cfr. complemento perizia p. 10).
Come già accennato, il teste __________ ha comunque fatto chiarezza su entrambe le questioni, riferendo che in precedenza i coniugi __________é avevano sempre percepito dalla società un'importante remunerazione (fr. 80'000.- - fr. 120'000.- annui), ripartita per l'appunto tra il salario vero e proprio ed altri vantaggi (teste __________ p. 12).
7. A prescindere da quanto precede, la petizione avrebbe già dovuto essere respinta per il fatto che in realtà tra le parti non è venuto in essere alcun contratto di locazione.
È in effetti evidente, nonostante la parte convenuta non abbia più ritenuto di contestare la relativa tesi di diritto contenuta nel giudizio pretorile (sentenza p. 6 e seg.), che lo scritto 28 gennaio 1992 (doc. A), con cui essa aveva chiesto all'attrice -richiesta per altro indirizzata anche ad altre persone (testi __________ p. 7, __________ p. 8 e __________ p. 10)- di comunicarle se fosse interessata ad affittare uno spazio (ridotto) di 30 mq dietro il versamento di una pigione di fr. 1'122.- mensili oltre a fr. 90.- di spese accessorie, non poteva costituire una proposta ai sensi dell'art. 3 CO, la cui accettazione avrebbe perfezionato il contratto: la dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che il solo fatto di rivolgersi a un terzo, chiedendogli se sia interessato o intenzionato a fornire una determinata prestazione dietro la corresponsione di una determinato corrispettivo, non può ancora essere considerato una proposta ai sensi della legge (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 7. ed., Zurigo 1998, Vol. 1, n. 370; II CCA 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA). Stando così le cose, la lettera 30 gennaio 1992 (doc. B), con cui l'attrice ha confermato il suo accordo alle condizioni indicate nel doc. A, non poteva valere quale accettazione, ma tutt'al più costituiva una nuova proposta, che, per essere vincolante, avrebbe a sua volta dovuto essere accettata dalla controparte (II CCA 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA, 11 novembre 1996 in re U./J.), accettazione che però non è avvenuta, il successivo silenzio della convenuta dovendo senz'altro essere interpretato, nelle particolari circostanze, quale mancata accettazione (cfr. Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, N. 44 e segg. ad art. 6 CO; sentenze II CCA citate).
8. Ne discende la reiezione del gravame.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 23 aprile 2002 di __________ e degli avv. __________ e __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3'450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 3'500.già anticipate dagli appellanti, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere in solido alla parte appellata fr. 5'000.- per ripetibili.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario