Incarto n. 12.2001.00079
Lugano 15 maggio 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rei-Ferrari (giudice supplente)
segretario:
Bettelini vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.1997.00696 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 22 settembre 1997 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________ e __________ rappr. dall'avv. __________
chiedente la condanna del convenuto __________ al pagamento della somma di FR. 43'189.- più interessi del 10% a decorrere dal 12 dicembre 1996 nonché l'iscrizione a favore della __________ di un'ipoteca legale definitiva per la somma di FR. 43'189.- oltre interessi del 10% a decorrere dal 12 dicembre 1996 a carico della part. no. __________ RFD __________ di proprietà di __________;
nella quale __________ in __________ ha chiesto, con domanda riconvenzionale 5 dicembre 1997, la condanna della ditta __________ in __________ al pagamento a suo favore della somma di FR. 2'130.- più interessi del 5% dal 5 dicembre 1997;
e sulle quali domande il Pretore, con sentenza 7 maggio 2001, si è così pronunciato:
“1. La petizione è parzialmente accolta.
1.1. D i conseguenza il convenuto __________, è condannato a pagare all’attrice __________, l’importo di Fr. 36'010.90 (trentaseimiladieci e 90/oo), oltre interessi al 5% dal 22 settembre 1997.
1.2. La domanda di iscrizione di un’ipoteca legale in via definitiva a carico del fondo part. n. __________RFD di __________, di proprietà della convenuta __________ e a favore dell’attrice __________ è respinta.
§ Di conseguenza è fatto ordine all’Ufficiale del registro fondiario del Distretto di Lugano di procedere alla cancellazione dell’ipoteca legale annotata in via provvisoria per Fr. 43'189.- più interessi a carico della part. n. __________ RFD di __________ su ordine dato inaudita parte con decreto pretorile del 16 dicembre 1996.
2. La domanda riconvenzionale formulata da __________, è respinta.
3. La tassa di giustizia dell’azione principale di Fr. 1'800.- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, restano a suo carico nella misura dei 2/3 e sono poste a carico del convenuto __________ per il rimanente 1/3.
La parte attrice rifonderà alla convenuta __________ l’importo di Fr. 4'300.- a titolo di ripetibili. A sua volta il convenuto __________ rifonderà per lo stesso titolo l’importo di Fr. 3'600.- all’attrice.
4. La tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di Fr. 250.- e le spese, da anticipare da __________ h, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte __________ l’importo di Fr. 300.- a titolo di ripetibili.”
Appellanti
- la parte attrice __________ la quale, con atto di appello 28 maggio 2001, chiede la riforma del dispositivo 1.2. del giudizio impugnato nel senso di procedere all'annotazione definitiva della chiesta ipoteca legale;
- la parte convenuta __________ che, con atto d'appello 29 maggio 2001, postula la reiezione integrale della petizione inoltrata nei suoi confronti e chiede il beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio in appello;
domande alle quali le controparti si sono opposte con le rispettive osservazioni.
Letti gli atti e i documenti dell’incarto.
Considerato
in fatto ed in diritto
1. Con petizione 22 settembre 1997 la ditta __________ ha chiesto la condanna di __________ a pagarle l’importo di Fr. 43'189.- più interessi del 10% a decorrere dal 12 dicembre 1996 nonché l’iscrizione dell’ipoteca legale definitiva per lo stesso importo a carico della part. no. __________ RFD __________ di proprietà di __________.
L’attrice ha fatto valere di aver concluso con l’arch. __________ un contratto di subappalto che prevedeva in particolare la fornitura e la posa di 36 finestre (rettificate poi in 35 con la replica) nella casa di proprietà di __________ al prezzo di Fr. 43'000.-. Ha osservato che, a dipendenza di lavori supplementari richiesti dal committente, il costo delle opere è aumentato a Fr. 54'189.- e che, dopo il pagamento di un acconto di Fr. 11'000.- avvenuto il 14 novembre 1995, nulla più ha ricevuto. Ha aggiunto che i lavori sono incominciati il mese di dicembre 1995 e sono stati sospesi il 14 febbraio 1996 in attesa che l’impresa __________ eseguisse “i necessari lavori di adattamento dei vani” e che, al momento della sospensione, tutti i materiali erano stati forniti e le finestre, tranne otto, già erano in posa. Nei mesi susseguenti non avrebbe più avuto notizie dall’impresa __________ e perciò ha chiesto un nuovo acconto di Fr. 15'000.-, che non è stato pagato. In seguito “in considerazione dell’atteggiamento silente dell’impresa” ha spiccato due fatture, il 30 settembre 1996 di Fr. 50'574.- (doc. B – inc. DI.96.1292) e il 6 dicembre 1996 di Fr. 7'194.- (doc. C – inc. DI.96.1292). Il primo documento concerne la “Fornitura e posa, come a conferma d’ordine del 2.10.95” di 35 finestre; la seconda comprende invece l’addebito dello sconto (Fr. 3'579.-) previsto dalla prima fattura nonché forniture e lavoro. Ha aggiunto che, con la spedizione della fattura, non ha inteso rescindere il contratto e che, se si dovesse ammettere che rescissione vi è stata, va ritenuto che ciò è avvenuto al più presto il 30 settembre 1996, per cui la sua istanza di iscrizione dell'ipoteca legale è senz'altro tempestiva.
2. __________ ha contestato l’importo fatto valere dall’attrice osservando che tutte le finestre dovevano essere fornite e posate al prezzo forfetario di Fr. 43'000.-; ha fatto notare di aver integralmente pagato il dovuto a __________; ha opposto che il 14 febbraio 1996 l’installazione delle finestre era terminata e ha invocato a comprova di ciò l’ammontare delle fatture spiccate dall’attrice; ha fatto valere che la maggior parte delle finestre presenta dei difetti; ha sostenuto che il contratto va ritenuto rescisso immediatamente dopo il richiamo di pagamento del 22 aprile 1996 (doc. F – inc. DI.96.1292) e che l’istanza di ipoteca legale è tardiva ciò che deve comportare la cancellazione dal registro fondiario dell’ipoteca legale provvisoria. In via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al rimborso della somma di Fr. 2'130.-, da lei pagata all’attrice a dipendenza dell’esito della procedura provvisionale.
3. __________ ha opposto di non aver mai stipulato alcun contratto di appalto con l’attrice e di aver agito non in nome e per conto proprio, bensì quale rappresentante della proprietaria __________. Egli ha contestato quindi di essere debitore di alcunché nei confronti dell’attrice.
4. Il Pretore, con l’impugnata sentenza, ha riconosciuto l’esistenza di un rapporto contrattuale fra l’attrice e il convenuto __________, che ha condannato al pagamento dell’importo di Fr. 36'010.90 più interessi del 5% dal 22 settembre 1997 ed ha respinto la domanda riconvenzionale di __________.
Ha affermato essere tardiva l’istanza di iscrizione dell’ipoteca legale e ha di conseguenza ordinato la cancellazione di quella provvisoria iscritta a carico della part. no. __________ RFD __________ di proprietà di __________.
Contro questo giudizio sono insorti la ditta __________ contestando l’intempestività della sua istanza di iscrizione di ipoteca legale e __________ ribadendo di non essere debitore di alcun importo nei confronti dell’attrice, per aver egli agito solo quale rappresentante di __________.
Delle allegazioni e argomentazioni degli appellanti si discuterà, ove occorra, in seguito.
5. __________ sostiene di aver agito in rappresentanza di __________, circostanza che a suo avviso la ditta attrice doveva dedurre dalle concrete circostanze, per cui non può essere ritenuto debitore nei suoi confronti. Fa valere che il giudice di prime cure ha violato i precetti di cui agli art. 8 CC e 32 CO.
a) Per l’art. 32 CO quando un contratto sia stato stipulato in nome di una terza persona, ne diventa creditore o debitore il rappresentato e non il rappresentante. Ciò accade anche quando il rappresentante non si è fatto conoscere come tale, se dalle circostanze l’altro contraente doveva inferire la sussistenza del rapporto di rappresentanza oppure se fosse indifferente la persona con la quale stipulava (art. 32 cpv. 2 CO). In detti casi si è alla presenza di una rappresentanza definita dalla dottrina e dalla giurisprudenza come diretta (DTF 126 III 64 cons. 1b; OR- Watter, ad art. 32 n. 12; Berner Kommentar, ad art. 32 n. 42-45).
Per l’art. 32 cpv. 2 CO quando il rappresentante non si sia fatto conoscere come tale, il rappresentato diventa debitore anche nel caso in cui fosse indifferente per l'altro contraente la persona con la quale il contratto era stipulato; questi estremi sussistono quando il terzo, invece di stipulare con la persona che ha taciuto l’esistenza del rapporto di rappresentanza, avrebbe concluso nei medesimi termini il contratto con altra persona (DTF 117 II 387). Inoltre il rappresentante deve aver avuto la volontà di agire in tale qualità (DTF 100 II 211 cons. 8a; 109 III 120 cons. 4b).
b) Nell'incarto non vi è alcun atto che attesti il conferimento da parte di __________ di un mandato di rappresentanza a __________ nei rapporti con gli artigiani; men che meno che siffatto rapporto sia stato reso noto alla ditta attrice.
Occorre quindi stabilire se l’attrice dovesse dedurre dalle concrete circostanze l’esistenza di detto rapporto di rappresentanza.
A sostegno delle sue tesi, __________ si appella innanzi tutto ad una pretesa presunzione di rappresentanza per tutto quanto compie l'architetto indicando, per ciò, le affermazioni di __________ (op. cit., ad art. 32 no. 17). Va osservato a questo proposito che non sussiste una presunzione di legge nel senso che un architetto agisce sempre per conto di un terzo. Un'asserzione in tal senso non è fatta nemmeno dal citato autore il quale parla di una quasi presunzione (“etwa besteht eine Vermutung”). L’esistenza degli estremi di cui agli art. 32 cpv. 2 CO dipende dalle concrete circostanze e il fatto solo che una parte abbia la qualità di architetto non permette di concludere nel senso dell’esistenza di detto rapporto. Ciò può essere ammesso solo se altri fatti lo confermano.
c) __________ si è presentato a __________ come titolare di uno “Studio di architettura ed impresa edile”; è ciò che risulta dalla carta da lettera da lui usata (doc. 1). Ha perciò indicato di avere una doppia attività: di architetto e di impresario, il che esclude l’esistenza della quasi presunzione di cui si è detto. Egli ha chiesto anticipi per più opere quali la fornitura di termopompe e dell'isolazione della facciata, degli impianti idraulici ecc. e ciò “per lavori già eseguiti o da eseguire” (doc. 1); è il tipico comportamento dell’imprenditore che agisce quale impresa generale e non quale rappresentante di terzi. Dalla testimonianza __________ si può desumere che a un certo momento vi è stato un mutamento nel modo di retribuzione: dal pagamento da parte di __________ si è passati al versamento da parte di __________, ma ciò va attribuito al comportamento scorretto addebitato da quest’ultima al primo. Non può invece essere ritenuto che ciò prova l’esistenza di un rapporto di rappresentanza. I testi __________ e __________ non hanno apportato seri e tranquillanti elementi a conferma di un rapporto di rappresentanza. Si può solo dedurre, da ciò che hanno asserito, che vi sono state discussioni con __________ a proposito delle opere da eseguire, il che non è insolito anche in un contratto di impresa generale, specie se si consideri che non risulta la stipulazione nella forma scritta di un contratto con la descrizione esatta delle prestazioni da fornire.
Maggior rilevanza ha la testimonianza __________, il quale ha firmato, per conto della ditta __________ la conferma d’ordine di esecuzione delle opere da falegname (doc. A – inc. DI,96.1292), in calce alla quale vi è la firma di __________ “Per accettazione” con la qualifica di “cliente”. E’ la forma usata da chi contrae in proprio e non quale rappresentante di terzi. Risulta che il rappresentante dell’attrice non ha mai conosciuto __________ (verbale 28 giugno 2001) con la quale non ha mai avuto rapporti; inoltre ha ricevuto direttamente da __________ un acconto di Fr. 11'000.-, senza che sia stato indicato un rapporto di rappresentanza. Si deduce da detta testimonianza che tutto è stato pattuito fra la ditta __________ e __________, come attestano anche le corrispondenze di cui ai doc. B, C, D, E, F, tutti atti spediti a __________, senza alcun accenno a __________. Non può nemmeno essere dimenticato che i contraenti erano persone dell’arte, che si deve ritenere conoscessero le conseguenze della stipulazione in proprio rispetto a quella per conto di terzi; anche per questa circostanza non si può seguire l’argomentazione di __________.
d) L’appellante __________ sostiene ancora che, per l'attrice, indifferente era la persona del contraente. Non può essere seguito nemmeno in questa direzione non avendo apportato nessuna concreta prova in questo senso oltre al fatto che non appare che __________, al momento della delibera dei lavori a __________, abbia avuto la reale volontà di rappresentare __________ come lo comprovano le argomentazioni di cui al considerando che precede.
La ditta attrice non conosceva __________, con la quale – in ogni caso al momento della stipulazione del contratto di appalto – non aveva avuto alcun rapporto. La proprietaria ha affidato a __________ “il compito di provvedere alla riattazione” della sua casa e non aveva “contatti con gli artigiani” e faceva “capo a __________ come impresa generale” (verbale 24 giugno 1999 – IF __________).
L'unico fatto addotto dall'appellante, ossia la possibilità per la ditta attrice di avere una controparte solvibile piuttosto che un contraente nullatenente, non può risolvere a suo favore la problematica poiché non è provato che la __________ conoscesse le sue pessime condizioni economiche e, inoltre, non è sicuramente indifferente poter avere due persone diverse, una in via obbligatoria e l'altra in via reale, da rendere responsabili per un eventuale mancato pagamento della mercede d'appalto.
Va così confermata la conclusione del Pretore che ha negato la pretesa posizione di rappresentante del convenuto __________ e l'ha ritenuto debitore della residua pretesa dell'attrice.
e) Il pretore ha riconosciuto alla ditta attrice un credito di Fr. 36'010.90 più interessi al 5% dal 22 settembre 1997.
La creditrice si è adagiata alla decurtazione della sua pretesa mentre __________ si è limitato, nel suo appello, a contestare di essere debitore nei confronti dell’attrice e non ha mosso alcuna specifica contestazione al giudizio per quanto concerne il credito riconosciuto.
Il dispositivo 1.1. dell'impugnata sentenza merita perciò conferma.
6. Il Pretore con sentenza del 22 agosto 1997 (inc. DI.96.1292) ha confermato l’iscrizione cautelare in via provvisoria a favore della __________ dell’ipoteca legale per la somma di Fr. 43'189.- più interessi del 10% dal 12 dicembre 1996 a carico della part. no. __________RFD __________, di proprietà di __________. Con la sentenza di merito ora impugnata, egli ha respinto l’istanza di iscrizione definitiva di detta ipoteca legale e ha ordinato la cancellazione della stessa, annotata in via provvisoria. Questo giudizio è criticato dalla ditta __________ che ritiene tempestiva l'iscrizione provvisoria.
a) L’ipoteca degli artigiani e imprenditori va iscritta al più tardi entro tre mesi dal compimento dei lavori (art. 839 cpv. 2 CC). Non è contestato che all’attrice spetta il diritto di ottenere detta ipoteca in garanzia del suo credito; la giurisprudenza e la dottrina affermano del resto che essa sussiste anche a favore del subappaltatore (Gauch, Le contrat d’entreprise, no. 1303). Il tema riguarda la tempestività della richiesta affermata dall’attrice e contestata dalla proprietaria del fondo. Il termine di tre mesi è di perenzione e comincia a decorrere, in principio, dal momento della completazione dei lavori (DTF 102 II 208) e cioè dal momento in cui sono stati compiute tutte le opere previste dal contratto (DTF 106 II 25); non sono considerate le opere di riparazione di cui all’art. 368 cpv. 2 CO o di miglioria di poco conto. Quando il contratto sia stato sciolto anzitempo il termine decorre dal momento in cui è avvenuto detto scioglimento (DTF 120 II 391; Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2a ed. no. 640). La data della fatturazione è irrilevante per stabilire la data della fine dei lavori (Steinauer, Les droits réels, III no. 1884d; Buchschacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht in Das private Baurecht der Schweiz, pag. 283). Se i lavori sono stati tolti all’imprenditore, il termine decorre dal giorno in cui ciò è avvenuto (DTF 102 II 208, cons. 1a), rispettivamente da quando l’imprenditore sa che i lavori interrotti non saranno più ripresi e che egli non sarà più chiamato a fare prestazioni (BR 1998, 139 no. 375).
b) L’appellante ditta __________ sostiene che determinante, ai fini del computo del termine, è il fatto che i lavori di posa delle finestre non sono terminati, mancando il regolaggio e la registrazione. Fa valere che comunque lo scioglimento del contratto è avvenuto con l’emissione delle fatture del 30 settembre e 6 dicembre 1996 (doc. B, C inc. DI.96.1292). A torto.
E’ assodato che la registrazione delle finestre non è ancora avvenuta (o meglio non lo era il 28 giugno 2001 data delle osservazioni presentate all’appello dalla proprietaria); lo ammette la stessa proprietaria (punto 10, pag. 5 dell’atto). Ciò è irrilevante ai fini del presente giudizio. Determinante è infatti il momento in cui è stato sciolto il contratto; è da quel punto che l’attrice è stata sciolta dai suoi obblighi nei confronti del contraente. Non le spettava né le spetta più di portare a termine l’opera e ovviamente di correggere difetti dei lavori altrui. Men che meno rilevante è la data di emissione delle fatture. Determinante è la data di compimento dei lavori, rispettivamente della loro cessazione e non quella di carattere amministrativo qual è la redazione e spedizione delle fatture. Se si ammettesse il contrario, si violerebbe la legge, la quale parla di “compimento del lavoro” (art. 839 cpv. 2) intendendo con ciò l’esecuzione di tutti i lavori previsti dal contratto di appalto, rispettivamente di quelli compiuti fino al momento della rescissione del contratto.
Le date delle fatture definite finali (verbale 24 giugno 1999 – __________) provano solo la precedente avvenuta interruzione dei lavori.
c) Dal doc. D (inc. DI.96.1292), presentato dall’attrice risulta che l’ultimo intervento da lei compiuto sul cantiere è avvenuto il 14 febbraio 1996, da parte di __________, dipendente della ditta. Interrogato quale teste (verbale 5 ottobre 1998 – inc. OA.97.696) egli ha affermato che detto giorno è stato l’ultimo durante il quale vi ha lavorato. La data è confermata dal documento citato in cui è indicato detto nome con la precisazione “posa”. Il teste ha precisato che in quel momento il lavoro – e cioè la posa di alcune finestre e l’esecuzione di regolaggi – non era terminato.
L’istanza volta a ottenere l’iscrizione dell’ipoteca legale provvisoria porta la data del 13 dicembre e risulta pervenuta alla Pretura il 16 dicembre 1996. Nella stessa è detto che i lavori sono stati sospesi il 14 febbraio e che da quel momento l’attrice nulla più ha saputo. Le richieste di acconto (doc. E – F) non hanno avuto seguito e sono state spiccate le fatture di Fr. 50'574.- il 30 settembre 1996 (doc. B) e il 6 dicembre 1996 di Fr. 7'194.- (doc. C).
d) __________, interrogato il 17 novembre 1998, ha asserito di aver eseguito “la finitura delle finestre” e ciò quando la convenuta “non abitava ancora nella casa, mi pare due o tre mesi prima del trasloco”. Ha aggiunto che al momento del suo intervento, le finestre già erano state posate; mancava la finitura. Ha precisato di aver posato anche due o tre finestre in corrispondenza con la cantina. Il teste __________ ha eseguito gli impianti sanitari e di riscaldamento, lavoro terminato “nell’aprile 1996” quando “le finestre erano posate” tranne quelle della cantina (verbale 17 novembre 1998). __________ ha affermato che (“se ben ricordo”) __________ “è andata ad abitare all’inizio del mese di luglio 1996”. __________, dipendente dell’attrice ha asserito che “il cantiere è iniziato il 16 gennaio 1996 e terminato il 14 febbraio 1996” e che poi i lavori sono stati sospesi e non più ripresi dal suo datore di lavoro, che subordinava la continuazione delle opere al pagamento del secondo acconto (verbale 2 giugno 1996 – inc. D.96.1292). Sentito nuovamente il 5 ottobre 1998 (inc. OA.97.696) ha affermato di aver personalmente scattato le fotografie agli atti (doc. G 1-5), senza però essere in grado di dire quando. Egli ha però precisato, osservando le fotografie, che una finestra “presenta ancora la pellicola di protezione dei profili” e che le finestre di cui alle fotografie G 1, 2, 3, 5 non erano state posate dalla sua ditta aggiungendo di averle “trovate posate al momento che ho scattato le foto”.
Dal raffronto delle testimonianze si può situare nel tempo, con sufficiente esattezza per il giudizio, quando è avvenuta la posa delle finestre mancanti al momento della sospensione dei lavori nonché il momento in cui l’attrice ha rilevato che la posa dei serramenti era avvenuta da parte di terzi. La teste __________ ha asserito di aver provveduto “a levare la carta adesiva da tutte le finestre dell’abitazione, ricordo che mi facevano male le mani” e di aver fatto ciò durante i lavori di pulizia compiuti nei mesi “di maggio/giugno”, prima del momento in cui la proprietaria vi si è trasferita e cioè circa nel “mese di luglio del 1996”. In quel momento le finestre erano tutte posate, per cui la visita del teste __________ con lo scatto delle fotografie agli atti è avvenuta prima della fine di luglio.
Da queste risultanze si può ritenere provato che prima del mese di agosto l’attrice ha saputo e costatato che i lavori erano stati completati da altra ditta e di conseguenza che il suo intervento non era più necessario. Le circostanze concrete dimostravano che il contratto era in quel momento sciolto. La deduzione che ne fa il Pretore nel senso che da quel momento ha avuto inizio il termine di tre mesi di cui all’art. 839 cpv. 2 CC va ritenuta corretta. Di conseguenza quando è stata avviata la procedura, il diritto all’iscrizione dell’ipoteca legale era perento (DTF 119 II 431).
L’azione volta a ottenere l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale va perciò respinta e va confermato l’ordine di cancellazione dell’iscrizione provvisoria.
7. La domanda dell'appellante __________ volta all'ottenimento dell'assistenza giudiziaria in appello può essere accolta essendo dimostrata la sua indigenza e non potendosi ritenere, immediatamente, che il suo appello non fosse provvisto di qualche fondamento.
8. Le spese e le ripetibili seguono le rispettive soccombenze ritenuto che, non essendo prevista la facoltà del litisconsorte dell'appellante di presentare proprie osservazioni all'appello (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 315 m. 4), non sono dovute ripetibili da __________ a __________.
Per questi motivi,
visti gli art. 32 CO; 8, 838 CC, la LTG e la TOA
dichiara e pronuncia
1. L’appello 28 maggio 2001 della ditta __________ è respinto.
2. Le spese di questo appello di complessivi Fr. 1'000.- (tassa di giustizia di Fr. 950.- e spese di Fr. 50.-), anticipati dall'appellante restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte __________ l'importo di Fr. 2'000.- per ripetibili d'appello.
3. L’appello 29 maggio 2001 di __________ è respinto.
4. __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________.
5. La tassa di giustizia e le spese della procedura di appello promossa da __________ in complessivi Fr. 1'000.- rimangono a carico dello Stato mentre l'appellante verserà alla ditta __________ l'importo di Fr. 2'000.- per ripetibili.
6. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario