Incarto n. 12.2001.00054
Lugano 7 novembre 2001/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile -inc. OA. 1999.00287 della Pretura della giurisdizione di Lugano (Sezione 1)- promossa con petizione 16 aprile 1999 da
__________
patr. dallo studio legale __________
contro
__________
patr. dallo studio legale __________
con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 74'195.20 oltre interessi, nonché il rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano;
domanda avversata dalla convenuta e che il Segretario assessore con sentenza 8 marzo 2001 ha accolto limitatamente all'importo di fr. 8'055.-- oltre interessi;
appellante l'attrice che con atto di appello 2 aprile 2001 chiede, in via principale, il rinvio della causa al primo giudice affinché proceda all'audizione di un teste e all'emanazione di un nuovo giudizio e, in via subordinata, la riforma del querelato giudizio nel senso che la convenuta venga condannata a versarle la somma di fr. 73'866.-- oltre interessi;
mentre la convenuta con osservazioni 15 maggio 2001 chiede la reiezione dell'appello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A. In data 22 maggio 1998 le parti hanno concluso un contratto d'appalto avente per oggetto lo sgombero e la pulizia di un edificio industriale di grandi dimensioni (ca. 8'400 mq), sito a __________ e già occupato dalla __________. Affinché quegli spazi potessero essere occupati dalla società convenuta (__________) per i propri processi produttivi, essa accettò l'offerta dell'attrice di eseguire i lavori necessari per la mercede di fr. 61'050.- a valere come stima orientativa (doc. D). Tale offerta di massima è corredata da una relazione tecnica, descrittiva genericamente dei lavori da affrontare e delle diverse fasi d'intervento, e giunge all'importo indicato sulla sola base dei totali di ogni genere di prestazione: tempo totale d'impiego di manodopera, tempo totale d'impiego di attrezzature, ecc., rispettivamente indicazione stimata del materiale e delle ore di trasporto, moltiplicati per i prezzi unitari.
B. I lavori sono iniziati ai primi di giugno del 1998 e sono terminati in settembre. Nel corso dell'esecuzione l'attrice ha inviato alla committente due richieste d'acconto: la prima, in data 1° luglio 1998, di fr. 42'039.80 e la seconda, il 27 luglio, di fr. 70'733.70, esponendo di volta in volta le prestazioni compiute e indicando per ogni posta i quantitativi raggiunti e i prezzi unitari. Di data 29 settembre 1998 è poi la fattura finale di __________ per un importo di fr. 144'895.20 dalla quale risulta che, dedotto l'acconto già pagato dalla committente, il saldo scoperto era di fr. 74'195.20 (doc. I).
C. In seguito alle differenze e alle contestazioni sorte fra le parti su questo credito, con particolare riferimento alla notevole differenza fra la fattura finale e il preventivo, __________ ha introdotto la petizione 16 aprile 1999, chiedendo che controparte fosse condannata a versarle l'importo scoperto. Sostiene che l'offerta di fr. 61'050.- aveva carattere solo orientativo e che pertanto la mercede dev'essere calcolata in base all'art. 374 CO. Inoltre, considerato di aver regolarmente informato la convenuta sullo stato dei lavori e sui costi periodicamente maturati, conclude che la mancata contestazione degli importi relativi anche a modifiche del piano di lavoro iniziale equivale ad accettazione dei conteggi e della fattura finale.
D. MRI si è opposta alla petizione, in primo luogo sostenendo che la mercede è stata determinata a corpo e che pertanto l'appaltatore non ha diritto ad alcun aumento, ancorché abbia eventualmente svolto prestazioni maggiori del previsto; subordinatamente affermando di non aver richiesto nessun lavoro supplementare.
E. Con la sentenza impugnata il Segretario assessore della Pretura di Lugano, accogliendo la petizione limitatamente all'importo di fr. 8'055.- relativo allo smaltimento del materiale presso l'ente pubblico competente (doc. L), ha optato per la commisurazione della mercede giusta l'art. 374 CO. Egli ha accertato anzitutto che la convenuta, nel corso dei lavori, ha ordinato l'esecuzione di lavori non previsti inizialmente; per quanto attiene segnatamente alla pulizia a mano delle pareti interne dell'edificio, ha però considerato non provata né ammessa la quantità di ore impiegate, essendo prive di qualsiasi rilevanza istruttoria le richieste di acconto, la relazione 10 settembre 1998 e la fattura finale. Per quanto riguarda la pulizia globale dei silos e di alcune vasche, nonché la rimozione di lamiere rinvenute all'interno dei silos, ha ritenuto impossibile identificare la mercede relativa alla rimozione di lamiere dai silos sulla base delle testimonianze assunte, dal momento che le stesse si riferiscono anche alla pulizia globale dei silos e di alcune vasche, ossia a prestazioni non evocate dall'attrice nei propri allegati introduttivi e quindi estranee al contesto della lite. In conclusione ha rimproverato all'attrice -cui incombeva l'onere della prova- di non aver portato elementi atti a quantificare la mercede pretesa.
F. Con l'appello l'attrice chiede, in via principale, di rinviare la causa al giudice della prima sede affinché emani una nuova sentenza, dopo aver assunto un teste da lei già proposto, ma respinto in sede di ordinanza sulle prove. In via subordinata postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e di condannare __________ al pagamento dell'importo di fr. 73'866.-- oltre interessi. In particolare l'appellante rileva, invocando il principio della buona fede e considerando la decisione impugnata frutto di formalismo eccessivo, che controparte non ha mai contestato l'esecuzione dei lavori fatturati e che gli stessi sono stati ammessi anche nella loro entità a dipendenza della mancata, tempestiva contestazione dei conteggi parziali.
Delle osservazioni con cui la convenuta propone la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerato
in diritto:
1. In via principale l'appellante chiede di rinviare la causa alla pretura affinché il primo giudice proceda all'audizione del teste __________ e conseguentemente all'emanazione di una nuova sentenza. Sennonché scopo dell'appello è quello di sottoporre a verifica il giudizio di primo grado affinché l'autorità di ricorso abbia, se del caso, a riformarlo con altro diverso giudizio. Non adempie invece a tali requisiti -ed è perciò inammissibile- l'appello che chiede l'annullamento del giudizio impugnato affinché il pretore emetta una nuova sentenza, senza che vi siano i motivi per procedere in tal senso (Cocchi/Trezzini, CPC-Tl, art. 307, m.1). Non muta la sostanza delle cose l'eventuale richiesta dell'appellante di assumere prove offerte davanti al primo giudice e da questi respinte, così come previsto dall'art. 322 lett. b CPC, dal momento che -nel caso di accoglimento della domanda- è compito del giudice d'appello e non del pretore di procedere a questo incombente istruttorio (art. 323 CPC).
In concreto, non essendone dati i presupposti -cui l'appellante nemmeno allude implicitamente- la domanda di rinvio appare processualmente irrita e quindi inammissibile. Comunque la censura relativa alla mancata assunzione del teste __________ non potrebbe trovare accoglimento. Infatti, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che -ancorché una regola in tal senso non sia codificata- non possono essere sentiti come testimoni coloro che -nell'ambito di una persona giuridicacontribuiscono a formare la volontà di quella parte del processo civile, rispettivamente ne sono organi (Cocchi / Trezzini, op. cit., art. 228 CPC, m. 5 - 8). La decisione impugnata è conforme a questo principio poiché __________, come emerge dal Registro di commercio (doc. B), è direttore con firma individuale della società attrice e ha potere proprio nella formazione della volontà della parte, tant'è -come ha osservato il primo giudice- che ha sottoscritto la procura di patrocinio per questa causa, esprimendo la volontà di __________ di procedere giudizialmente nei confronti della committente. Decisione quindi corretta, indipendentemente dalla circostanza che nella stessa ordinanza sulle prove 6 aprile 2000 il segretario assessore -verosimilmente applicando l'art. 88 CPC- abbia riservato altra sorte ad altro teste, presidente del consiglio d'amministrazione della società convenuta (al proposito cfr. Cocchi / Trezzini, op. cit., art. 270 COC, N. 759).
2. Per quanto riguarda il merito della lite, ossia la domanda d'appello subordinata, non può essere oggetto di contestazione che l'appalto sia sorto sulla base di una pattuizione che fissava la mercede solo in via approssimativa, come risulta in particolare dal testo stesso del contratto (doc. D) e come rettamente indica la decisione impugnata. Ne consegue che la mercede dev'essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore (art. 374 CO). Nell'ambito applicativo di questa norma, incombe all'appaltatore di provare il suo credito (Gauch P., Der Werkvertrag, ed. 4, N. 1019; Gautschi, in Comm. di Berna, 1966, art. 374 CO, N. 6), quindi -con riferimento al caso concreto- i lavori svolti e il loro costo. La prova delle prestazioni di cui l'appaltatore chiede il pagamento sono in genere attestate da bollettini di cantiere o di regia, controfirmati dalla committenza; gli stessi giustificativi sono atti a creare una presunzione di fatto anche sulla necessità e sull'idoneità di interventi contestati (Gauch, op. cit., N. 1020 e segg.). In assenza di tale documentazione, il creditore può evidentemente far capo ad altre prove, come la verifica peritale del lavoro svolto, soprattutto per quanto riguarda l'entità delle prestazioni, rispettivamente prove testimoniali in merito alle disposizioni del committente o agli accordi intervenuti a modifica della pattuizione iniziale, ma anche relativamente all'esecuzione di prestazioni contestate.
3. Nel caso concreto, l'appellante non pretende di aver fatto fronte nel senso indicato al suo onere probatorio se non in relazione alle testimonianze __________ e __________ di cui si dirà nel seguito in merito solo a una parte della domanda di causa. Per contro, con riferimento a tutto il credito posto a giudizio, l'appellante insiste sull'accordo tacito di controparte al superamento del prezzo indicativo del contratto, rispettivamente al credito per i lavori svolti, così come sommariamente descritti e quantificati nelle domande d'anticipo e nella fattura finale. Sennonché, tutto ciò non è sufficiente per ammettere le pretese di parte attrice.
a) Vi sono elementi dell'istruttoria che potrebbero indiziare l'eventualità di una parziale modifica del contratto, nel senso di una sua estensione. Al proposito è vero che basterebbe l'accordo tacito del committente, ad esempio se questi avesse permesso all'imprenditore di procedere a opere aggiuntive rispetto a quelle previste (Gauch, op. cit., N. 771), ma un simile accordo non avrebbe rilevanza nella fattispecie, ossia al fine di definire la mercede dovuta, dal momento che le modifiche che entrerebbero in linea di conto non sono comunque sufficientemente definite nella loro consistenza rispetto alla pattuizione iniziale, così come definita solo genericamente è la base dell'appalto (doc. D). D'altra parte, nell'ipotesi della modifica contrattuale, il diritto dell'imprenditore al pagamento del maggior lavoro si concretizzerebbe sempre calcolando la mercede in base all'art. 374 CO (Gauch, op. cit., N. 785).
b) Altri elementi dell'istruttoria indicano che, nell'ambito del generico incarico iniziale di pulizia dell'edificio e delle installazioni, nonché di sgombero del materiale, determinate operazioni sono state effettuate in modo diverso dal previsto o hanno richiesto interventi collaterali (cfr. conclusioni attrice, pag. 5), necessari per ottenere lo scopo finale che era quello dell'agibilità e dell'occupazione delle strutture da parte della committente (doc. D). Si pensi in particolare alla pulizia interna di silos, allo svuotamento di vasche, ecc.: operazioni in parte discusse con la committenza e da quella ritenute idonee (testi __________ e __________). Sennonché, nell'ambito di un simile modo di procedere, peraltro almeno in parte condizionato dalla natura dell'intervento (teste __________), giurisprudenza e dottrina sono unanimi nel ritenere compito dell'imprenditore -a dipendenza del proprio dovere di fedeltà- di rendere edotto preventivamente il committente che, modificando il programma di lavoro (eseguendo un intervento con mezzi diversi dal previsto, procedendo a lavori supplementari, facendo fronte a imprevisti, ecc.), la mercede indicata pur approssimativamente dal contratto verrà superata sensibilmente (Gauch, op. cit., N. 834, 836, 1007 e cit. ivi). Non avendo chiarito tempestivamente questo fondamentale aspetto del rapporto contrattuale, l'imprenditore non può pretendere di farvi fronte a posteriori, sulla base, come in concreto, di estratti conto comprensivi degli oneri legati alla prestazione superiore offerta. Si porrebbe pertanto addirittura il problema, non evocato in concreto, del diritto stesso della ricorrente a una mercede che supera il preventivo di oltre il 100% (Gauch, op. cit., N 1010). Così che, visto il comportamento delle parti a fronte di esigenze nuove nel corso dei lavori, appare addirittura irrilevante in questa sede l'identificazione -come fa invece il primo giudice- dei lavori supplementari svolti, dal momento che per nessuno di essi __________ ha provato di aver reso preventivamente attenta __________ sulle conseguenze finanziarie delle scelte operate e addirittura sul fatto che esse rappresentassero qualcosa di diverso rispetto alle previsione di lavoro su cui era fondata la mercede pattuita. Comunque, l'atteggiamento della ricorrente non può esimerla dal provare -e non solo dall'affermare- il proprio diritto alla mercede fatturata, secondo le regole menzionate al precedente punto 2.
c) Non può equivalere a prova del credito la mancata contestazione dei consuntivi parziali delle opere messe in cantiere e dei relativi costi. Infatti, né il silenzio alla ricezione di una fattura o di un estratto conto, né addirittura il loro pagamento -totale o parziale- non possono valere come riconoscimento del relativo credito (DTF 112 II 550; Gauch, op. cit., N. 1266). Ciò che a maggior ragione deve valere anche per conteggi allestiti in vista della richiesta di acconti, ovvero finché sussista il diritto del committente di opporsi a pretese di cui l'imprenditore deve stabilire il benfondato (DTF 112 cit.).
D'altra parte, esigere che i fatti contestati fossero oggetto di prova vera e propria non contrasta con il principio dell'affidamento, né rappresenta un eccessivo formalismo. E ciò già in base alla considerazione che i maggiori costi avrebbero potuto essere provati con sufficiente precisione e che, se ciò non è avvenuto, dev'essere ascritto sia al comportamento dell'imprenditore in quanto lesivo del suo dovere di fedeltà nei confronti della controparte (vedi la precedente lett. b), sia alla linea processuale seguita in causa dove le prove proposte dall'attrice -in totale assenza di bollettini di cantiere- si sono rivelate inidonee a quantificare le sue pretese. Né essa può ora pretendere l'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO. Questa norma infatti, trova sì collocazione anche nell'ambito contrattuale, ma si riferisce pur sempre al calcolo di un danno (Brehm, in Comm. di Berna, 1998, art. 42 CO, N. 48). D'altra parte, condizione essenziale per la sua applicazione è l'impossibilità di dimostrare un danno nei suoi diversi aspetti sulla base di dati probatori (Brehm, op. cit., ibidem, N. 47): ciò che in concreto, come già rilevato, non ricorrerebbe. Invece, nella presente vertenza, il tema in esame riguarda pacificamente la prova di una mercede d'appalto la quale può essere stimata dal giudice soltanto se sono dati i presupposti dell'art. 373 cpv. 2 CO; ancorché questo principio sia in sé applicabile analogicamente anche a fattispecie che rientrano nel campo d'applicazione dell'art. 374 CO (DTF 113 II 521; Gauch, op. cit., N. 1142 e rif. cit. ivi), l'appellante non vi ha fatto (in prima sede), né vi fa ora ricorso.
4. Nell'appello l'attrice pretende di aver provato la mercede fatturata almeno per l'importo di fr. 27'500.- sulla base delle testimonianze __________ e __________ (pag. 10). Sennonché, tale affermazione costituisce un inammissibile fatto nuovo (art. 321 CPC), dal momento che nelle proprie conclusioni la stessa attrice fa sì riferimento a quelle prove, ma allo scopo esclusivo di confortare la tesi dell'esecuzione di determinati lavori imprevisti con l'accordo della committente (pag. 6 - 8). Comunque quelle stesse deposizioni, peraltro valutabili con la dovuta prudenza a dipendenza dell'interesse dei testi all'esito della lite, non sarebbero in grado di stabilire un nesso sufficiente fra il valore dei lavori appaltati (noti loro soltanto per il tramite dei termini di subappalto) e le prestazioni effettivamente svolte, ma non previste in sede di una pattuizione, avvenuta peraltro fra terze persone. Ne consegue l'insostenibilità del calcolo offerto dall'appellante come parte delle prestazioni fatturate e concretamente provate.
5. Davanti al primo giudice la convenuta ha sostenuto anche che determinati lavori fatturati (compresi nell'importo complessivo posto a giudizio) avrebbero dovuto essere pagati da __________ poiché -contrariamente agli accordi- non erano stati da questa eseguiti prima della consegna dello stabilimento. Per questo motivo __________, ricevuta la fattura finale in esame, ne aveva (invano) richiesto il parziale pagamento a chi aveva occupato gli stabilimenti prima di lei. Da questa circostanza l'attrice deduce (anche in questa sede) che controparte abbia di fatto riconosciuto il debito nei suoi confronti, almeno per l'importo corrispondente di fr. 34'299.-.
La decisione del primo giudice di non trarre dalla circostanza descritta nessuna conclusione favorevole all'attrice trova conferma anche in questa sede. Infatti, a prescindere dagli accordi intervenuti fra la convenuta e __________, del tutto indifferenti in questo contesto, il solo fatto di pretendere il pagamento di parte della fattura da parte di un terzo, in tutta evidenza, non può valere come riconoscimento di un debito: basti pensare -come già rilevato al capoverso 3 lett. c della presente decisione- che nemmeno il pagamento di una fattura ne impedisce la contestazione.
6. Ne consegue la reiezione dell'appello. Tassa di giustizia, spese e le ripetibili seguono la soccombenza.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA,
pronuncia:
1. L'appello 2 aprile 2001 di __________ é respinto.
2. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 2'000.-anticipati dall'appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 2'500.-- per ripetibili.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario