Incarto n. 12.2001.00030
Lugano 30 agosto 2001/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente quale autorità giudiziaria cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 litt. f) e 36 CIA, nonché dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Cantone Ticino al Concordato stesso, per statuire sul ricorso per nullità 7 febbraio 2001 presentato da
__________
rappr. dall'avv. __________
nei confronti del lodo 5 gennaio 2001 dell'arbitro unico __________ nella procedura arbitrale avviata, con petizione 10 febbraio 2000, dall'
__________
con il quale l'arbitro ha stabilito, a seguito di corrispondente eccezione preliminare sollevata dal qui ricorrente, sulla validità della clausola arbitrale e quindi sulla sua competenza a risolvere la controversia.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti della procedura arbitrale
Considerato
in fatto ed in diritto
1. L'avv. __________, così designato dall'autorità tutoria di __________, è stato, dal 1988 al 1991, assistente, ai sensi dell'art. 395 cpv. 2 CC, della signora __________. L'inabilitazione di quest'ultima riguardava quindi solo l'amministrazione della sua sostanza, rimanendole la libera disposizione delle sue rendite.
La signora __________ ha desiderato che l'avv. __________, oltre alla sua funzione di assistente, continuasse ad essere anche il suo avvocato consigliere la cui attività sarebbe stata retribuita a carico delle sue rendite. Al proposito ha sottoscritto, il 24 febbraio 1990, un accordo riguardante le spese e gli onorari dello studio legale dell'avv. __________ che indicava la tariffa oraria dovuta per il dispendio di tempo del titolare e dei collaboratori dello studio e che, nella sua parte finale, stabiliva quanto segue:
" Procédure:
Si je désire la vérification des prestations facturées __________
tiendra à disposition de __________ ou bien de __________ un résumé ou si désiré la liste des prestations.
Si après ce contrôle, je ne suis pas persuadée, __________ est
d'accord de se soumettre à l'arbitrage amical de __________,
ou de mon frère, ou __________ ou de __________, de __________. L'arbitre appliquera alors les bases de calcul de cet
accord.
Cette proposition est acceptée par __________."
2. Con petizione 10 febbraio 2000 l'avv. __________ ha avviato la procedura arbitrale, investendone l'arbitro designato __________, nei confronti del signor __________ - erede della signora __________, deceduta nel gennaio 1999 - per chiederne la condanna al pagamento delle numerose note professionali riguardanti la gestione della curatela, le prestazioni quale legale, il rimborso di ripetibili ed il risarcimento danni e torto morale per un'infondata denuncia penale nei suoi confronti.
Con allegato 20 aprile 2000 __________ ha, preliminarmente, contestato la competenza dell'arbitro a giudicare sulle pretese dell'avv. __________ poiché il preteso patto arbitrale non sarebbe valido mancando della firma dell'avv. __________ (art. 6 CIA), poiché un accordo del genere tra assistente ed assistita imponeva la designazione di un curatore a quest'ultima (art. 392 n. 2 CC), poiché non è mai stato approvato dall'autorità tutoria (art. 421 n. 8 CC) e dall'autorità cantonale di vigilanza sulle tutele e curatele (art. 422 n. 7 CC), poiché vincolerebbe unicamente l'avv. __________ ma non la signora __________, poiché prima dell'avvio dell'arbitrato si sarebbe dovuta effettuare la procedura di verifica della fatturazione, poiché infine non copre le pretese riguardanti l'attività dell'avv. __________ quale assistente e quelle derivanti da risarcimento danni.
Dopo aver dato alla controparte la facoltà di esprimersi, l'arbitro ha pronunciato l'impugnato lodo con il quale ha respinto le eccezioni del convenuto riguardanti la validità del patto arbitrale ma ha riconosciuto che lo stesso non comprendeva le contestazioni riguardanti l'attività dell'attore quale assistente legale e la pretesa per risarcimento danni e torto morale.
3. Con il ricorso per nullità 7 febbraio 2001, __________ ripresenta le sue eccezioni, non considerate pertinenti dall'arbitro, intese ad invalidare il patto arbitrale e, di conseguenza, a misconoscere la competenza dell'arbitro ad occuparsi di tutte le pretese dell'avv. __________. In subordine lamenta anche una violazione procedurale avendo, a suo dire, l'arbitro concesso alla controparte di esprimersi tre volte sulle eccezioni di incompetenza.
Con osservazioni 20 marzo 2001 l'avv. __________ chiede la reiezione del ricorso per nullità.
Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nel seguito dell'esposizione di diritto.
4. La decisione dell'arbitro è stata spedita, per raccomandata, il giorno di venerdì 5 gennaio 2001, alle ore 17.01, ed ha potuto essere recapitata al patrocinatore del convenuto solo il lunedì 8 gennaio successivo poiché La Posta, per notorie disposizioni interne sue, consegna gli invii raccomandati dal lunedì al venerdì e non più nei giorni di sabato. Il termine di trenta giorni per inoltrare il ricorso per nullità scadeva quindi il giorno 7 febbraio 2001 e il relativo atto, spedito quel giorno, è quindi tempestivo.
Esso è anche ricevibile poiché, nei confronti di una decisione sulla competenza del tribunale arbitrale resa preliminarmente al merito, si può e si deve proporre immediatamente il ricorso per nullità ai sensi dell'art. 36 litt. b) CIA (Lalive-Poudret-Reymond, Le droit de l'arbitrage, n. 4b ad art. 36 CIA e n. 4 ad art. 8 CIA) che l'autorità giudiziaria decide con pieno potere cognitivo e non limitato al solo arbitrio (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., loc. cit.).
5. Il tema della controversia così come alla contestata clausola arbitrale si riferisce alla determinazione degli onorari e delle spese che l'avvocato può esporre al cliente. Nei Cantoni dove, come in Ticino, l'ordine degli avvocati è coattivo ed è istituita un'autorità di moderazione che giudica la questione a sapere se la nota dell'onorario dell'avvocato è conforme alla tariffa o ad altre disposizioni cantonali in vigore, si pone il problema a sapere, con esame d'ufficio (Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, ad art. 5 n. 62, pag. 167), se una tale controversia sia arbitrabile oppure riservata imperativamente alle autorità di sorveglianza (Jolidon, op. cit., ad art. 5 n. 422 k, pag. 160). In Ticino soggiacciono imperativamente al Consiglio di Moderazione solo quelle attività dell’avvocato che hanno carattere giudiziale ossia coperte dal monopolio dell'avvocato (Rep. 1998 n. 92 ). Scorrendo le note dell'avv. __________ non si hanno indicazioni di suoi interventi, a favore della signora __________, coperti dal monopolio dell'avvocato e di conseguenza, nella sua generalità, il litigio può essere sottoposto, in linea di principio, ad arbitrato.
6. La prima censura del ricorrente nei confronti della validità della clausola arbitrale riguarda la mancanza della firma dell'avv. __________ a copertura di quel preteso accordo. In effetti, il documento prodotto dallo stesso avv. __________ (doc. A2) porta la sola firma della signora __________.
Il patto d'arbitrato, per essere valido, richiede la forma scritta (art. 6 cpv. 1 CIA) che è definita in modo uniforme applicando, per analogia, gli art. 13 e seg. CO (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 1 ad art. 6 CIA). Per l'art. 13 cpv. 1 CO la clausola deve essere firmato da tutte le parti che obbliga e la firma dev'essere manoscritta (art. 14 cpv. 1 CO). Non necessariamente la firma di tutte le parti deve apparire su di un documento unico ma l'accordo scritto può risultare da un insieme di atti o da uno scambio di corrispondenza o di esemplari del contratto firmati singolarmente (Berner Kommentar, ad art. 13 CO n. 25 e seg.). È quello che sostiene l'attore quando afferma che l'accordo in questione fu redatto in due esemplari: uno, con la sola firma della signora __________, da lui trattenuto e l'altro, con la sua sottoscrizione manoscritta, consegnato alla signora. Ma di tale fatto, e della conseguente perfezione dell'accordo attraverso l'affermata modalità di reciproca manifestazione di volontà, non vi è prova agli atti di causa e l'onere probatorio al proposito incombeva a chi ne deduce un diritto (Berner Kommentar, ad art. 13 CO n. 26), ossia all'avv. __________. La testimonianza dell'avv. __________ non dimostra l'esistenza di un esemplare dell'atto firmato dall'avv. __________: il teste esclude di aver visto "l'accordo del 24.2.1990 (A2) in un esemplare sottoscritto dall'avv. __________ " e la sua giustificazione relativa all'errore in cui è incorso nella lettera 22 febbraio 2000 (doc. U10), dove aveva affermato che l'accordo non risultava firmato dalla signora __________, appare plausibile.
Ma, come già indicato, l'accordo delle parti diretto a compromettere ad arbitri la controversia può risultare anche da scritture diverse e successive che si integrano fra di loro. È quello che l'arbitro ha ritenuto essersi verificato in concreto per arrivare a riconoscere la validità del patto arbitrale, pur mancando la sottoscrizione manoscritta dello stesso da parte dell'avv. __________. L'arbitro individua la necessaria integrazione da parte dell'avv. __________ nella richiesta scritta (doc. A4) che questi, già il 28 febbraio 1990, indirizzò alla Delegazione tutoria di __________ per ottenere l'approvazione delle basi di calcolo per le note riguardanti l'assistita signora __________. Ora l'accettazione scritta della proposta di arbitrato della signora __________ non può essere ravvisata in una lettera a terzi e quindi non direttamente alla parte che ha fatto la proposta (DTF 111 Ib 253). Ma, ancora, quella lettera inviata alla Delegazione tutoria non parla espressamente della clausola arbitrale, non vi fa nessun riferimento, ma si limita a chiedere l'approvazione delle basi di calcolo dell'onorario dell'avvocato. Essa può allora significare l'accordo dell'avv. __________ con quelle specifiche proposte relative al calcolo della sua retribuzione, che del resto non abbisognavano per la loro validità la forma scritta, ma non include la clausola compromissoria che è autonoma e indipendente, per quanto è della sua validità e dei suoi effetti, dal contratto al quale si riferisce (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 4 CIA). E nemmeno può confortare la tesi dell'arbitro il fatto che fosse allegata, alla lettera dell'avv. __________ all'Autorità tutoria del 28 febbraio 1990, copia del documento, firmato dalla sola signora __________, contenente la clausola arbitrale poiché il rinvio avrebbe dovuto essere esplicito esprimendo, nella lettera stessa, la volontà di deferire all'arbitro l'eventuale controversia (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 1 ad art. 6 CIA).
Il comportamento dell'avv. __________ potrebbe, magari, individuare gli estremi di un suo consenso tacito o per atti concludenti della proposta d'arbitrato, ma la questione non merita ulteriore approfondimento poiché l'esigenza della forma scritta esclude una tale eventualità per il perfezionarsi dell'accordo (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 1 ad art. 6 CIA).
Le condizioni di forma volute dall'art. 6 CIA non sono state rispettate e la clausola arbitrale è priva di qualsiasi effetto giuridico (Jolidon, op. cit., n. 4 ad art. 6 CIA; Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 6 CIA) con la conseguenza che non può essere instaurata una procedura arbitrale per la controversia in questione e l'arbitro avrebbe dovuto dichiararsi incompetente.
7. L'avv. __________ eccepisce l'abuso di diritto della controparte nel prevalersi della nullità per difetto di forma del patto arbitrale poiché quell'accordo sarebbe stato eseguito da entrambe le parti, in ciò richiamandosi alla dottrina ed alla giurisprudenza (cfr. per tutti OR-Schwenzer Art. 11 N. 18). L'argomento è inconcludente poiché, per la prima volta, una parte fa capo alla clausola compromissoria e l'altra mai vi ha dato seguito o vi si è sottoposta. Mai prima d'ora, infatti, le parti hanno fatto capo, nella via dell'arbitrato o dell'arbitraggio, alla procedura di verifica di note dell'avvocato. Non vi è quindi mai stata esecuzione della stessa.
L'eventuale esecuzione dell'accordo sull'ammontare orario dell'onorario non può evidentemente coinvolgere anche il patto arbitrale che è una convenzione diversa ed indipendente da quella che, in caso di litigio, avrebbe dovuto risolvere.
8. La contraria decisione dell'arbitro deve così essere annullata e questa autorità giudiziaria, senza necessità di rinviargli la causa, può sancirne direttamente l'incompetenza (Lalive-Poudret-Reymond, op. cit., n. 1.4. ad art. 36 CIA), non dovendo, per questo esito, entrare nel merito delle altre numerose eccezioni sollevate dalla parte __________ per dimostrare ulteriormente l'invalidità della clausola arbitrale.
Le spese e le ripetibili della procedura avanti all'arbitro, non contestate nella loro entità, vanno diversamente ripartite per seguire la completa soccombenza dell'avv. __________. Altrettanto in questa sede.
Per i quali motivi
visti gli art. 6 e 36 litt. b) CIA
dichiara e pronuncia
I. La decisione 5 gennaio 2001 dell'arbitro __________ nella procedura che oppone l'avv. __________ a __________ è annullata e così modificata:
1. Non è data competenza arbitrale nella lite promossa dall'avv. __________, con petizione 10 febbraio 2000, contro __________.
2. La tassa di giudizio in Fr. 12'000.- e le spese di segretariato in Fr. 4'087.60 IVA compresa, sono a carico della parte attrice che rifonderà a __________ Fr. 11'500.- per ripetibili.
II. La tassa del presente giudizio in Fr. 3'900.- e le spese in Fr. 100.- (totale Fr. 4'000.-), già anticipate dal ricorrente, sono a carico dell'avv. __________ il quale rifonderà a controparte Fr. 4'500.- per ripetibili.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione all'arbitro __________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario