Incarto n. 12.2001.00156
Lugano 16 ottobre 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.1996.00166 (già 35/1996) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1promossa con petizione 7 marzo 1996 da
__________ rappr. dall'avv. __________
Contro
__________ rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 1'168'693.30 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________e __________dell'UE di Lugano, somma ridotta con le conclusioni a fr. 402'226.80;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 370'000.-- oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 4 settembre 2001, con cui ha accolto la petizione per fr. 385'680.90 e respinto la domanda riconvenzionale;
appellante la convenuta con atto di appello 25 settembre 2001, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 31 ottobre 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Con contratto 23 dicembre 1993 (doc. B) l'__________, società che gestisce l'__________ a __________, ha appaltato all'impresa costruzioni __________ le opere da impresario costruttore relative alla seconda tappa della ristrutturazione dell'albergo nonché la realizzazione di un nuovo autosilo interrato sulla part. n. __________RFD di __________. La mercede è stata concordata forfetariamente in fr. 3'930'000.--, ritenuto che le opere a regia sarebbero state fatturate a parte.
Il 17 gennaio 1994, 6 giorni dopo l'inizio dei lavori d'installazione del cantiere, la committenza ha comunicato per fax all'impresa di ritenere nullo il contratto per dolo o comunque di considerarlo rescisso con effetto immediato (doc. F).
B. Con la petizione in rassegna la __________ ritenuta l'applicazione nella fattispecie dell'art. 377 CO, che permette al committente di recedere in ogni tempo dal contratto a patto di tenere indenne l'appaltatore del lavoro già fatto e d'ogni danno, ha chiesto la condanna dell'__________ -ora __________ al pagamento di complessivi fr. 1'168'693.30 più interessi e accessori, somma ridotta prima in replica a fr. 1'140'893.35 e poi in sede conclusionale a fr. 402'226.80, e meglio fr. 39'319.90 a titolo di mercede per i lavori già svolti, fr. 123'133.95 quale risarcimento dei costi d'inventario, fr. 227'772.95 per mancato utile sui lavori non ancora eseguiti e fr. 12'000.-- sui lavori a regia.
C. La convenuta, in risposta, ha affermato che il provvedimento notificato il 17 gennaio 1994 si era reso necessario in quanto l'attrice le aveva presentato dei bollettini a regia in violazione degli accordi presi, ciò che faceva presagire non solo il rischio di continue discussioni tra le parti, ma anche la volontà dell'attrice di non rispettare il contratto in ordine alla mercede concordata; d'altro canto, le opere non erano iniziate tempestivamente e, se ciò non bastasse, il capo cantiere __________ aveva dichiarato che il programma di lavoro non sarebbe stato mantenuto e si doveva contare con un ritardo di almeno 6 mesi. Il contratto era in definitiva nullo per dolo della controparte e comunque era stato validamente rescisso in base all'art. 366 CO o comunque per cause gravi imputabili alla controparte, ciò che escludeva ogni pretesa risarcitoria a favore dell'attrice. Anzi, atteso che in seguito i lavori erano stati appaltati all'impresa __________ ad un prezzo più elevato di fr. 370'000.--, essa in via riconvenzionale ha chiesto la rifusione di tale somma per risarcimento danni.
D. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per fr. 385'680.90 e respinto la domanda riconvenzionale.
Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che, pacifica la facoltà della convenuta di rescindere il contratto di appalto, nel caso di specie non vi era tuttavia alcun motivo grave che potesse esentarla dall'obbligo di prestare completa indennità alla controparte in ossequio all'art. 377 CO: in particolare non costituivano motivi gravi né l'allestimento di un bollettino a regia contrariamente agli accordi contrattuali, né le circostanze addotte dalla convenuta a sostegno di un possibile ritardo nella conclusione dei lavori. Quanto alle somme da risarcire all'attrice, il Pretore le ha riconosciuto fr. 39'319.90 per i lavori svolti fino alla revoca del contratto, fr. 119'616.-per i costi d'inventario, fr. 214'745.-- per il mancato utile sulle opere non eseguite e fr. 12'000.-- sui lavori a regia.
E. Con l'appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il primo giudizio nel senso di respingere la petizione e di ammettere la domanda riconvenzionale.
La convenuta, dopo aver lamentato la carente motivazione della sentenza, rimprovera al primo giudice di non aver esaminato con la dovuta cura e attenzione le circostanze di causa che, se correttamente ritenute, avrebbero invece dovuto indurlo a considerare del tutto legittima la decisione di dichiarare nullo il contratto rispettivamente di rescinderlo, ciò che comportava la reiezione delle richieste dell'attrice e l'accoglimento di quelle formulate in via riconvenzionale. Il Pretore aveva in ogni caso errato anche nella quantificazione del danno patito dall'attrice, segnatamente la perdita di guadagno e i costi d'inventario. Contestati erano infine il tasso e il termine di decorrenza degli interessi di mora.
F. Delle osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1. La convenuta lamenta preliminarmente la carenza di motivazione della sentenza impugnata, circostanza che, se accertata, ne comporterebbe la nullità in virtù dei combinati disposti di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost. e 285 cpv. 2 lett. e CPC.
1.1 Onde evitare l’eccesso di formalismo, la giurisprudenza è invero cauta nell’ammettere la nullità del giudizio per difetto di motivazione (IICCA 23 marzo 1993 in re S. AG/L. SA, 13 giugno 1994 in re G./R.). Ciò sarà tuttavia il caso, allorché il vizio è tale da pregiudicare alle parti e/o all’istanza superiore la possibilità di verificare, discutere, impugnare o giudicare la sentenza in questione (Rep. 1985 p. 144; Cocchi / Trezzini, CPC, Lugano 2000, m. 1 ad art. 285; IICCA 16 aprile 1996 in re U./T.), ritenuto inoltre che la circostanza che la motivazione sia sommaria non può ancora comportare la nullità del giudizio se comunque dallo stesso si può dedurre per quale ragione decisiva il tribunale si sia determinato in una certa maniera (Cocchi / Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 285) e ciò quantunque in esso non si prenda posizione su tutti gli argomenti sollevati da una parte (Cocchi / Trezzini, op. cit., ibidem; IICCA 29 aprile 1998 in re S./E.).
1.2 Nel caso di specie la convenuta ravvisa una carente motivazione della sentenza pretorile nel fatto che il giudice di prime cure non avrebbe espresso alcuna valutazione sull'atteggiamento avuto dall'attrice nel gennaio 1994, specie sulle affermazioni preoccupanti del capo cantiere __________ e sull'atteggiamento sconsiderato avuto dal titolare dell'attrice, __________, nei confronti della convenuta, omettendo in particolare di esaminare le principali tesi di fatto e di diritto sollevate da quest'ultima negli allegati preliminari ed in sede conclusionale, specialmente ai punti 21-25 (appello p. 5). La censura è infondata.
Non è innanzitutto vero che nella sua sentenza il Pretore non si sia espresso sui dubbi esposti da __________ in merito al rispetto del programma di lavoro (cfr. sentenza ad 9b). Corrisponde per contro al vero che il Pretore non si è pronunciato sulle dichiarazioni proferite il 17 gennaio 1994 da __________: tale decisione non si presta tuttavia ad alcuna critica, visto e considerato che quelle dichiarazioni erano del tutto ininfluenti per il giudizio e ciò per il semplice fatto che a quel momento la convenuta aveva già comunicato all'attrice la revoca del contratto, ritenuto inoltre che il titolare della stessa in quell'occasione aveva solo cercato di "ricucire" il rapporto contrattuale (interrogatorio formale __________ ad 4b e 5b; conclusioni parte convenuta p. 3 e 17; appello p. 4), esprimendo il suo rincrescimento ed accollandosi anche colpe che non erano sue. Il rimprovero rivolto al Pretore di non aver esaminato le principali tesi di fatto e di diritto sollevate dalla convenuta negli allegati preliminari e in sede conclusionale, specie ai punti 21-25, è per contro irricevibile e non può dunque essere vagliato, la giurisprudenza avendo già stabilito l'irritualità del rinvio ad argomentazioni esposte in altri allegati (Cocchi / Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 309), fermo restando che la censura andava in ogni caso disattesa anche nel merito, atteso che i punti 21-24 delle conclusioni si riferivano ancora alle deposizioni rilasciate da __________ e da __________ rispettivamente alla controversia relativa al bollettino a regia e al programma dei lavori, questioni queste regolarmente esaminate dal primo giudice (cfr. sentenza ad 9a e 9b), mentre il punto 25 aveva per oggetto le varie posizioni di danno, pure passate puntualmente in rassegna dal Pretore nel querelato giudizio (cfr. sentenza ad 10-10d). A prescindere da quanto precede, ci si potrebbe in ogni caso chiedere se la censura di carente motivazione della sentenza sia stata validamente sollevata dalla convenuta, atteso che la richiesta di annullamento è stata formulata in modo condizionale ("la decisione del Pretore andrebbe annullata già per questi motivi", cfr. appello p. 5 e 6) e non è stata in ogni caso concretizzata, nemmeno in via subordinata, nel petitum d'appello (p. 25).
2. Parte convenuta rimprovera inoltre al primo giudice di aver in qualche modo banalizzato o comunque di non aver tenuto nella debita luce le circostanze da lei addotte a giustificazione del provvedimento significato il 17 gennaio 1994, segnatamente l'allestimento da parte dell'attrice di alcuni bollettini a regia contrariamente agli accordi contrattuali, le preoccupazioni in merito al rispetto del programma di lavoro e le dichiarazioni "deliranti" rilasciate da __________.
2.1 Nel giudizio qui oggetto di impugnativa il Pretore ha dapprima ritenuto che la circostanza che l'attrice avesse allestito un bollettino a regia per lo sgombero della proprietà __________, intervento che la convenuta aveva considerato già compreso nel contratto a forfait, ancorché potesse legittimamente aver creato in lei il timore di innescare ulteriori casi analoghi, non risultava particolarmente grave, e ciò a fronte della scelta contrattuale delle parti di scorporare dal prezzo forfetario i lavori a regia, che sarebbero stati remunerati separatamente. La conclusione opposta della convenuta, che per contro ritiene estremamente grave e pericolosa questa circostanza, che a suo dire costituiva una questione di principio e meglio un indizio dei problemi che avrebbero potuto verificarsi nel prosieguo dell'opera rispettivamente lasciava presagire l'intenzione dell'attrice di operare una fatturazione "aggressiva", volta a recuperare quanto era stato perso con la pattuizione di una mercede a corpo e dunque contraria al principio del prezzo a forfait, non può essere condivisa.
Per lo sgombero di vari attrezzi e mobili dalla casetta del signor __________, che sarebbe stata in seguito utilizzata quale baracca per l'impresa (cfr. teste __________ p. 2), l'attrice l'11 gennaio 1994 ha emesso all'indirizzo della convenuta il contestato bollettino a regia, di complessivi fr. 400.--. Questi i fatti.
Si tratta innanzitutto di stabilire a carico di chi dovesse andare tale prestazione, che la convenuta, nella convenzione sottoscritta con la signora __________ (doc. BB), si era impegnata ad eseguire a proprie spese. In base al capitolato d'appalto (doc. B), l'appaltatore avrebbe dovuto a mettere a disposizione l'intero impianto di cantiere, comprese eventuali baracche (pos. 241, p. 41), per un importo di fr. 304'430.-- (p. 48), ritenuto che gli spostamenti ordinati dalla direzione lavori sarebbero stati indennizzati separatamente (pos. 112.120 p. 38) e che l'affitto e le pratiche necessarie alla messa a disposizione del terreno privato per l'impianto di cantiere, tra cui il mappale del signor __________, sarebbero stati a carico del committente (pos. R419 e R419.100, p. 43 e 44). La circostanza che l'attrice abbia successivamente accettato di eseguire a forfait le opere di cui al capitolato -ad esclusione di quelle a regia, che, come detto, sarebbero state fatturate a parte- non ha in linea di principio modificato quanto stabilito nel capitolato con riferimento all'impianto di cantiere, se non per quanto riguardava le opere da indennizzare separatamente, che ora verosimilmente rientravano nella mercede a corpo (teste __________ p. 6). Ora, da quanto precede si può tutto sommato concludere che l'intervento di sgombero della casetta del signor __________ doveva rimanere a carico dell'attrice, non trattandosi né di un affitto né di una pratica -nel senso di un intervento legale o amministrativo- necessaria alla messa a disposizione del terreno privato, tanto più che in tal modo l'impresa risparmiava l'onere di dover installare altrove una baracca di cantiere (teste __________ p. 6). Non può tuttavia essere sottaciuto che l'utilizzo del termine "pratica" nella pos. R419 del capitolato -oltretutto allestito dagli specialisti della convenuta- parola che in buona fede poteva pure essere intesa come "messa in opera" o "esecuzione" di un determinato intervento e l'ambiguità derivante dalla questione a sapere se la posizione 112.120 del capitolato fosse o meno superata dalla pattuizione del forfait, ha senz'altro contribuito a creare la divergenza d'interpretazione tra le parti, oltretutto accentuata dalla circostanza che l'attrice, avendo ricevuto copia del doc. BB, aveva ritenuto, erroneamente, che tale intervento sarebbe rimasto a carico della convenuta anche nel rapporto interno. In tali circostanze, ritenuto che la discussione in merito al bollettino a regia in questione si lasciava in definitiva ricondurre a un semplice problema d'interpretazione del contratto, non si può assolutamente condividere la preoccupazione della convenuta, che nell'atteggiamento dell'attrice intravedeva la volontà di stravolgere le modalità di fatturazione e ampliare arbitrariamente le opere da fatturare a regia. Stante oltretutto l'esiguità dell'importo del bollettino, come detto di soli fr. 400.--, a fronte di opere a regia previste nell'ordine di fr. 200'000.-- (ovvero circa 1/500), la decisione del Pretore, che ha in sostanza escluso che l'allestimento di quel bollettino potesse costituire un motivo grave per recedere dal contratto, può senz'altro essere confermata.
2.2 Sempre nella sentenza qui impugnata il Pretore ha in seguito ritenuto che nulla permetteva di concludere che l'attrice avesse accettato l'incarico senza essere in grado di finire i lavori per tempo: a suo giudizio, le perplessità in punto al rispetto del programma di lavoro esposte sia da __________, il quale comunque aveva premesso di non aver partecipato al suo allestimento e alla sua stesura, sia da __________, non si fondavano su circostanze nuove e in ogni caso erano state smentite dal titolare dell'attrice, mentre il fatto che l'attrice avesse previsto di utilizzare una sola gru non consentiva a sua volta di concludere per l'impossibilità di mantenere il programma, tanto più che tale soluzione era stata espressamente prevista nel contratto senza che l'attrice avesse avuto nulla da ridire, e che l'organizzazione del cantiere avrebbe in ogni caso potuto essere modificata nel corso dei lavori. Secondo la convenuta, il Pretore anche in questo caso, oltre ad aver mal interpretato le risultanze di causa, avrebbe totalmente ignorato le argomentazioni intese a dimostrare l'attendibilità e l'obiettività dei suoi timori circa il mancato rispetto del programma e sulle gravissime conseguenze che una tale inadempienza le avrebbe comportato: non andava in effetti scordato che il costo complessivo dell'opera, compresi i lavori degli artigiani, si aggirava su fr. 12'000'000.--. La censura è infondata.
L'istruttoria di causa ha permesso di accertare che nel corso di una riunione indetta l'11 gennaio 1994, presenti per la convenuta l'assistente edile __________ e l'amministratore delegato __________ e per l'attrice l'assistente tecnico (cfr. doc. B, allegato A art. 6b) __________, quest'ultimo venne richiesto di esprimersi in merito al programma di lavoro allestito dall'impresa, che __________ riteneva "tirato" (teste __________ p. 2), al che egli rispose in sostanza che i tempi potevano essere prolungati di almeno 6 mesi (testi __________ p. 2; interrogatorio formale __________ ad 11; il teste __________, a p. 5, nega per contro di aver rilasciato una dichiarazione del genere e, a p. 3, riferisce di aver semplicemente espresso un'opinione personale e meglio l'opportunità, per prudenza, di allungare i tempi delle riservazioni); __________ nell'occasione si espresse tuttavia in maniera tutt'altro che categorica, tant'è che __________ -smentendo implicitamente __________ - non ha mancato di rilevare il carattere evasivo della risposta dell'assistente edile dell'attrice (teste __________ p. 2), così che in definitiva non vi è motivo per distanziarsi da quanto dichiarato da quest'ultimo in sede testimoniale ovvero che egli non poteva prendere posizione sul programma e soprattutto non si era impegnato in merito allo stesso, in quanto non aveva partecipato alla sua preparazione e alla stesura dell'offerta -circostanza non contestata nel gravame dalla convenuta, che si è limitata a ritenerla irrilevante (p. 9 e 10)- ciò che egli non mancò di premettere (teste __________ p. 3).
Ad ogni buon conto, l'indomani o al più tardi il giorno 14 il titolare dell'attrice __________, la persona meglio informata del progetto, essendosi personalmente occupato della stesura dell'offerta e dell'allestimento del programma di lavoro (teste __________ p. 2; di qui la sua qualifica di direttore tecnico: cfr. doc. B, allegato A art. 6b), interpellato da __________, gli aveva ribadito, come già in precedenza (interrogatorio formale __________ ad 10 e 12), di non tener conto di quanto detto da __________ (interrogatorio formale __________ ad 11), così che in definitiva i dubbi evocati in modo evasivo da quest'ultimo erano da ritenersi superati e non avrebbero in buona fede più dovuto preoccupare la committenza.
D'altro canto a quel momento nessuna circostanza oggettiva faceva ritenere che il programma di lavoro, a suo tempo allestito con il benestare della convenuta (teste __________ p. 4) -che dunque era malvenuta a contestare l'organizzazione del cantiere (perizia p. 9)- e ritenuto attendibile anche da altri suoi specialisti (teste __________ p. 9 e __________ p. 7), non sarebbe stato rispettato (teste __________ p. 7). È vero che nel corso della riunione dell'11 gennaio 1994 il tecnico __________ aveva detto a __________ di non ritenere possibile in base alla sua esperienza il mantenimento del programma in caso di utilizzo di un'unica gru da parte dell'attrice (teste __________ p. 3 e __________ p. 5), come previsto dal contratto, e che la ditta __________, per rispettare le scadenze, aveva in seguito deciso di far capo a 2 gru. Il perito giudiziario ha però confermato che l'uso di 2 gru, pur comportando sicuramente un accorciamento dei tempi di lavoro (perizia p. 11 e 12), non era indispensabile e che i termini di consegna avrebbero potuto essere rispettati anche facendo capo ad altri accorgimenti (perizia p. 11 e 12; teste __________ p. 9), tra cui non può essere escluso quello indicato da __________ a __________ di aumentare la portata della benna della gru da 1 a 2 mc (teste __________ p. 3). Ad ogni buon conto nel caso di specie è chiaro che la problematica delle 2 gru non è stata in alcun modo causale con la decisione di dichiarare nullo il contratto o di rescinderlo, atteso che tale questione non era stata discussa da __________ con __________ o altri specialisti della convenuta prima della decisione di revocare il contratto e di rivolgersi a un'altra impresa (teste __________ p. 6), decisione notificata all'attrice il 17 gennaio ma formalmente adottata già il 15 gennaio (teste __________ p. 5, __________ p. 5 e __________ p. 8), ma è stata concretizzata solo in un secondo momento nel corso delle trattative con la ditta __________ (teste __________ p. 6 e __________ p. 7).
2.3 Contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, le dichiarazioni "deliranti" rilasciate da __________ nei confronti di __________ e di sé stesso dopo aver ricevuto il fax 17 gennaio 1994 non possono ovviamente essere utilizzate per giustificare un provvedimento nel frattempo già adottato; tanto più che già si è detto (cfr. consid. 1.2) che le eventuali ammissioni di colpa rilasciate in quell'occasione dal titolare dell'attrice (cfr. interrogatorio formale __________ ad 5d e doc. 7), che aveva senz'altro motivo di essere preoccupato, agitato (cfr. interrogatorio formale __________ ad 4d e 5d) e abbattuto (cfr. interrogatorio formale __________ ad 18), avevano unicamente lo scopo di indurre la controparte a revocare quel provvedimento (cfr. risposta p. 22) e dunque non necessariamente rispecchiavano la realtà dei fatti.
3. In tali circostanze, è senz'altro a ragione che il Pretore ha tacitamente respinto le tesi di diritto della convenuta -nullità del contratto per dolo, valida rescissione dello stesso ai sensi dell'art. 366 CO e rescissione ex art. 377 CO per motivi gravi- e, vista l'assenza di motivi gravi a sostegno della revoca del contratto, ha quindi condannato la convenuta a tener indenne l'attrice da ogni danno subito a seguito della rescissione del contratto ai sensi dell'art. 377 CO. Nel dettaglio si osserva quanto segue:
3.1 La convenuta riteneva innanzitutto che l'attrice l'avesse indotta a concludere il contratto d'appalto dolosamente, in particolare sottacendo intenzionalmente la sua incapacità di ossequiare i termini di consegna concordati e la sua volontà di operare una fatturazione "aggressiva", contraria con il principio della mercede a corpo. Non è così.
Per potersi applicare l'art. 28 cpv. 1 CO, norma in base alla quale la parte che fu indotta al contratto per dolo dell'altra non è obbligata quand'anche l'errore non fosse essenziale, devono essere dati i presupposti del dolo, dell'illiceità e del rapporto di causalità fra l'atteggiamento ingannevole e il consenso della parte (Schwenzer, Basler Kommentar, n. 3-14 ad art. 28 CO; IICCA 25 novembre 1999 in re M./B.), ciò che nella fattispecie non è assolutamente il caso. Non è stato in effetti provato che i termini di consegna previsti contrattualmente non avrebbero potuto essere rispettati, se del caso con una modifica dell'organizzazione del cantiere o con altri accorgimenti pratici, tanto è vero la ditta __________, subentrata all'attrice, è stata in grado di rispettarli (teste __________ p. 7), né soprattutto è stato provato che l'attrice al momento della sottoscrizione del contratto fosse consapevole dell'impossibilità di rispettarli, ciò che è del resto escluso già dall'impegno da parte sua di rifondere alla controparte importanti penalità e ogni danno diretto e indiretto risultante dall'eventuale ritardo (cfr. doc. B, capitolato, foglio rosa p. 7; risposta p. 17 e perizia p. 9), mentre già si è detto che il problema relativo al bollettino a regia si lasciava sostanzialmente ricondurre a una semplice divergenza d'interpretazione del contratto e comunque non lasciava presagire l'intenzione dell'attrice di estendere oltre misura la fatturazione a regia. Dal che l'assenza di qualsiasi atteggiamento ingannevole e intenzionale da parte dell'attrice.
3.2 La convenuta riteneva inoltre di essere legittimata a recedere dal contratto senza dover rifondere alcunché alla controparte in forza dell'art. 366 cpv. 1 CO, norma secondo cui ove l'appaltatore non cominci l'opera in tempo debito, o la differisca oltre il convenuto, o l'abbia senza del committente ritardata di tanto da far prevedere che non sarà compiuta in tempo debito, il committente può senza attendere il termine di consegna, recedere dal contratto. A torto.
Pacifico a questo stadio della lite che l'attrice aveva iniziato tempestivamente i lavori di installazione del cantiere, nel caso di specie non è stato provato che le opere non avrebbero potuto concludersi nel termine concordato, tanto è vero che -come detto- la ditta __________ ha tranquillamente potuto rispettare le scadenze, ciò che esclude l'applicazione della norma in questione. In ogni caso la convenuta non avrebbe potuto prevalersi di tale disposto già solo per il fatto che essa, prima di recedere dal contratto, non aveva provveduto a mettere in mora la controparte richiamandola ai propri doveri in punto ai termini di consegna (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 675; Zindel / Pulver, Basler Kommentar, 2. ed., N. 14 ad art. 366 CO; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 10 ad art. 366 CO; IICCA 18 agosto 1993 in re U. SA/J.P. SA, 9 dicembre 1994 in re P./I. SA; cfr. pure risposta p. 10), quando nulla lasciava presagire l'inutilità della fissazione del termine ai sensi dell'art. 108 CO (tesi quest'ultima per altro abbandonata in sede di appello, p. 21).
3.3 La convenuta non può infine prevalersi nemmeno dell'opinione dottrinale, applicata per altro in modo estremamente restrittivo dal Tribunale federale (DTF 96 II 199 consid. 8; Rep. 1992 p. 276), secondo cui l'appaltatore il cui contratto è stato rescisso per motivi gravi a lui ascrivibili non potrebbe pretendere alcun indennizzo ex all'art. 377 CO (Gauch, op. cit., n. 569 e segg.; cfr. pure Zindel / Pulver, op. cit., N. 18 ad art. 377 CO): al consid. 2 è già stato in effetti specificato che nelle particolari circostanze le ragioni addotte dalla convenuta a sostegno della revoca del contratto di appalto non costituivano motivi gravi, tanto meno ai sensi della normativa (cfr. gli esempi riportati da Gauch, op. cit., n. 572).
4. Ammessa con ciò l'applicabilità dell'art. 377 CO, si tratta ora di passare in rassegna le censure della convenuta in merito alle singole posizioni di danno.
4.1 perdita di guadagno
Due sono le censure che la convenuta solleva con riferimento all'importo di fr. 214'745.-che il Pretore ha riconosciuto all'attrice a titolo di perdita di guadagno per i lavori non eseguiti: innanzitutto essa ritiene che la perdita di guadagno accertata dal perito in fr. 192'985.-- fosse unicamente virtuale e non effettiva, atteso che da tale importo andava in ogni caso dedotto il maggior costo che l'attrice si sarebbe dovuta sobbarcare per rispettare i termini di consegna, segnatamente quello della seconda gru; errato era inoltre il giudizio con cui il giudice di prime cure aveva aumentato di fr. 21'760.-- la perdita di guadagno calcolata dal perito, rilevando che, contrariamente al parere di quest'ultimo, per contratto la parete ancorata non doveva essere eseguita con calcestruzzo cellulare completo bensì con beton cellulare a zone.
4.1.1 Come già accennato, il perito giudiziario ha stabilito che con l'organizzazione del cantiere da lei prevista l'attrice avrebbe avuto molti problemi a rispettare i termini di consegna stabiliti dal contratto (perizia p. 11), ciò che l'avrebbe verosimilmente indotta a correre ai ripari modificando la sua organizzazione nel corso dei lavori (perizia p. 11 e 12). Uno dei possibili accorgimenti che a giudizio del perito avrebbero sicuramente permesso di rispettare i tempi era effettivamente quello di installare 2 gru invece dell'unica inizialmente prevista (perizia p. 11), per cui la convenuta chiede che il maggior costo che ne sarebbe derivato all'attrice sia dedotto dalla perdita di guadagno. A torto.
Occorre innanzitutto premettere che l'utilizzo di una seconda gru non era assolutamente indispensabile, ma costituiva solo uno dei possibili accorgimenti per garantire il rispetto dei termini contrattuali (perizia p. 10 e 11), per cui già per questo motivo il maggior costo derivante da tale opzione non può essere dedotto dalla perdita di guadagno calcolata in base al contratto. Ad ogni buon conto la convenuta non può assolutamente prevalersi di tale circostanza, non avendo provato quale potesse essere in tal caso il maggior onere per l'attrice: è vero che la __________ ha indicato che l'uso di una seconda gru comportava a suo giudizio un maggior costo di circa fr. 50'000.-- mensili per 10 mesi (doc. 2), ma è altrettanto vero che il perito giudiziario ha ritenuto eccessiva la somma indicata da quell'impresa (perizia p. 12) e un po' eccessiva la durata d'utilizzo da lei prospettata (perizia p. 11); il perito non ha per contro indicato quale potesse essere a suo giudizio il maggior onere per la seconda gru, per cui la mancanza di prova in merito a tale circostanza, che avrebbe senz'altro potuto essere accertata con una semplice domanda all'indirizzo del perito, esclude che lo stesso possa essere valutato in via equitativa in base al disposto di cui all'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 105 II 87 consid. 3; cfr. Cocchi / Trezzini, op. cit., m. 31 ad art. 183).
4.1.2 A detta della convenuta, pacifico che inizialmente, in base al capitolato, il muro verso la proprietà __________ avrebbe dovuto essere ancorato con beton cellulare a zone (doc. B), successivamente le parti si sarebbero però accordate per l'utilizzo di un calcestruzzo cellulare completo, ciò che __________ avrebbe tra l'altro ammesso avanti al perito. La censura è infondata.
Nulla permette innanzitutto di concludere che vi sia stata una modifica degli accordi presi inizialmente, come invece ritenuto dal perito (perizia p. 6 e complemento perizia p. 3): se è vero che, dopo la restituzione del capitolato, la convenuta nel corso della riunione di cantiere del 1° dicembre 1993 (doc. Y) incaricò l'attrice di allestire un'offerta per l'esecuzione con calcestruzzo cellulare completo, è in effetti altrettanto vero che tale richiesta rimase priva di riscontro, tant'è che nel contratto d'appalto, allestito successivamente, la relativa posizione del capitolato non venne modificata. Nemmeno risulta che __________ avrebbe confermato la modifica in tal senso degli accordi avanti al perito giudiziario, circostanza comunque irrilevante dal punto di vista processuale -nessuna norma del nostro codice di rito stabilisce in effetti la rilevanza probatoria di eventuali ammissioni rilasciate da una parte avanti al perito giudiziario- rispettivamente che nell'occasione egli non sarebbe stato frainteso: il fatto che quest'ultimo, a p. 4 del complemento di perizia, abbia dichiarato di aver avuto nel suo ufficio una discussione con __________ sull'argomento fattibilità e convenienza riguardo al metodo di esecuzione previsto dal capitolato (calcestruzzo cellulare a zone) e che in quell'occasione il suo interlocutore abbia convenuto, senza riserve, che il calcestruzzo cellulare andava eseguito su tutta la superficie, non significa in effetti ancora che __________ aveva confermato che gli accordi erano stati modificati nel senso di un suo impegno ad eseguire il beton cellulare completo, bensì che egli aveva "convenuto" ovvero concordato con lui che quest'ultima soluzione fosse la migliore per fattibilità e convenienza.
4.2 costi d'inventario
Nel giudizio impugnato il Pretore ha quantificato in fr. 119'616.-- il risarcimento a titolo di costi d'inventario a favore dell'attrice, rilevando come i costi d'inventario indicati dal perito in ragione di fr. 358'848.-- dovessero essere divisi per 3, atteso che l'attrice aveva ammesso in sede conclusionale che i macchinari erano rimasti fermi per solo 6 mesi invece dei 18 previsti. La convenuta contesta il giudizio di prime cure, rilevando che il perito, nell'indicare quell'importo, aveva semplicemente inteso correggere il calcolo proposto dall'attrice; che da tale somma andava in ogni caso dedotta l'ICA pari a fr. 16'413.94; che un'ulteriore deduzione s'imponeva per il fatto che l'attrice aveva indicato che la gru Condecta le costava mensilmente fr. 8'256.-- mentre il suo costo effettivo era di soli fr. 3'300.--; che il macchinario era stato fermo unicamente per 73 giorni e non per 6 mesi; che infine il mancato utilizzo dello stesso comportava una minor usura che andava compensata riducendo del 50% il costo dell'inventario.
4.2.1 La circostanza evidenziata nel gravame dalla convenuta, secondo cui il perito, indicando al punto 17.5 del suo referto un costo d'inventario di fr. 358'848.-- (p. 13), si sarebbe in realtà limitato a correggere il calcolo proposto dall'attrice nel doc. R e non avrebbe invece stabilito quanto doveva essere il costo d'inventario effettivamente da risarcire, è stata sollevata per la prima volta in questa sede ed è dunque inammissibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC); tanto più che il perito, ricostruendo il doc. WW, da lui ritenuto corretto (perizia p. 6 e 7), aveva concluso che in base ai doc. PeQi costi d'inventario erano addirittura superiori a tale somma e ammontavano a fr. 378'637.20 (fr. 54'557.10 + fr. 324'080.10, cfr. allegato 2 della perizia). La censura andava in ogni caso disattesa già per il fatto che la convenuta non ne aveva tratto alcuna conseguenza pratica.
4.2.2 L'attrice, a p. 22 delle osservazioni, ha dichiarato di condividere la contestazione sollevata dalla convenuta circa la necessità di dedurre dall'importo di fr. 358'848.-- l'ICA pari a fr. 16'413.94 (cfr. doc. R), ciò che del resto è logico, tale imposta potendo in effetti essere prelevata solo se le opere sono effettivamente realizzate: il costo d'inventario, calcolato su 18 mesi, va dunque ridotto a fr. 342'902.60, e, calcolato su 6 mesi, ammonta a fr. 114'300.85.
4.2.3 Decisamente infondata è invece la censura con cui la convenuta chiede di dedurre ulteriormente quell'importo in quanto l'attrice aveva indicato al perito che la gru Condecta le costava mensilmente fr. 8'256.-- (domanda 8 di complemento) mentre il suo costo effettivo, stabilito peritalmente, era di soli fr. 3'300.-- (perizia p. 14). Il prezzo della gru Condecta, sia quello di listino di fr. 350'700.-- sia quello d'acquisto di fr. 160'000.-- (doc. JJ), non è in effetti determinante per stabilire il costo d'inventario preteso dall'attrice con il doc. R, poi corretto dal perito, che è stato invece calcolato in funzione dell'importo offerto a suo tempo nel capitolato, con una valutazione complessiva dell'impianto cantiere di fr. 170'000.-- (cfr. doc. Q pos. 281.001, posizione che, come risulta dal capitolato, doc. B p. 42, comprendeva pure le pos. 100 e 200, tra cui anche l'installazione della gru, inserita per l'appunto nella pos. 211.110, doc. B p. 40), tanto più che in quell'occasione era stata oltretutto presa in considerazione un'altra gru e meglio una gru Simma. Il perito ha in ogni caso stabilito che per principio l'inventario inizialmente previsto non mutava, se restava invariato il genere di lavoro (perizia p. 12).
4.2.4 La censura con cui la convenuta chiede che il macchinario debba essere indennizzato solo per i 73 giorni in cui lo stesso era effettivamente rimasto fermo e non per i 6 mesi stabiliti dal Pretore, non può essere accolta già per motivi d'ordine, siccome sollevata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), ritenuto oltretutto che in sede conclusionale (p. 24) la stessa parte convenuta si era limitata ad osservare che in ogni caso i costi d'inventario -essa a quel momento si riferiva per altro solo a quelli relativi alla gru e non anche agli altri- sarebbero stati dovuti al massimo fino al giugno 1994.
4.2.5 Allo stesso modo dev'essere respinta siccome irricevibile la tesi sollevata per la prima volta con il gravame (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), secondo cui il mancato utilizzo dei macchinari a seguito della rescissione del contratto comportava una minor usura, la quale andava compensata riducendo del 50% il costo dell'inventario.
4.3 perdita di guadagno su opere a regia
La convenuta contesta di dover rifondere alla controparte fr. 12'000.-- a titolo di perdita di guadagno sulle opere a regia, rilevando che la loro quantificazione in fr. 200'000.-- altro non era che una semplice previsione che non necessariamente si sarebbe verificata nella sua integralità.
Con il contratto d'appalto le parti si erano accordate di scorporare dal prezzo a forfait tutte le opere a regia, quantificate a suo tempo nel capitolato in fr. 72'000.-rispettivamente fr. 176'250.--, fermo restando che le stesse sarebbero state pagate a parte. Stando così le cose e ritenuto che l'esecuzione di opere a regia in un cantiere del genere erano senz'altro da prevedere, il perito giudiziario ha ritenuto che il costo delle stesse non sarebbe stato inferiore a fr. 200'000.-- (perizia p. 8), dal che l'infondatezza della censura d'appello.
4.4 esigibilità della pretesa
Parte convenuta non condivide l'assunto pretorile secondo cui l'indennità ex art. 377 CO sarebbe esigibile già al momento della rescissione del contratto. A ragione.
Il Tribunale federale ha in effetti avuto modo di precisare che lo scioglimento del contratto ai sensi dell'art. 377 CO non comporta la modifica dell'esigibilità della mercede così come è stata pattuita contrattualmente e in particolare non rende immediatamente esigibili le pretese dell'appaltatore (DTF 117 II 278; Bühler, op. cit., N. 43 ad art. 377 CO; Kren Kostkiewicz / Bertschinger / Breitschmid / Schwander, Schweizerisches Obligationenrecht - Handkommentar, N. 3 ad art. 377 CO; contra: Gauch, op. cit., n. 557 e 559; Zindel / Pulver, op. cit., N. 15 ad art. 377 CO con rif.). Nel caso di specie, atteso che il contratto prevedeva il pagamento della mercede in 18 acconti mensili di entità diversa e atteso che la maggior parte della somma doveva essere versata entro il 30 giugno 1994 (cfr. doc. B, allegato A art. 2a), ben si può ritenere che la pretesa dell'attrice sia esigibile da quel momento, considerato come data media.
4.5 tasso d'interesse
Con il querelato giudizio il Pretore ha riconosciuto a favore dell'attrice un interesse di mora pari al 7% sulla base dei doc. B e GGG nonché dell'art. 190 norma SIA 118. La convenuta contesta tale giudizio ritenendo in sostanza che il fatto che la controparte non abbia evocato l'art. 104 cpv. 2 e 3 CO rispettivamente l'art. 106 CO e comunque non abbia formulato una richiesta di danno supplementare per la differenza del 2% le impedirebbe di esigere una percentuale superiore al 5% di cui all'art. 104 cpv. 1 CO, tanto più che le parti nemmeno avevano convenuto l'applicazione dell'art. 190 norma SIA 118.
La censura si appalesa del tutto priva di fondamento già per il fatto che nel contratto le parti avevano concordato ai sensi dell'art. 104 cpv. 2 CO che in caso di mora nel pagamento degli acconti previsti dal contratto sarebbe stato calcolato un interesse di mora ben superiore al 7% e meglio dell'8.5% netto (doc. B, allegato A art. 2c), fermo restando che in merito alle opere a regia era stata prevista l'applicabilità dell'art. 190 norma SIA 118 (doc. B, allegato A art. 1.3b), secondo cui in caso di mora era determinante il tasso d'interesse abitualmente applicato dalle banche nel luogo del pagamento dei crediti per i conti correnti aperti dagli imprenditori, che in concreto era appunto del 7% (doc. GGG). Il mancato richiamo dell'art. 104 cpv. 2 CO -l'art. 106 CO non risulta per contro applicabile, l'attrice non avendo preteso alcun danno eccedente l'ammontare degli interessi moratori- non può ovviamente nuocere all'attrice, atteso che l'applicazione del diritto compete al giudice (art. 87 CPC).
5. Pure contestato è il giudizio pretorile in merito alla domanda riconvenzionale, che era stata a suo tempo respinta a seguito del buon fondamento della pretesa attorea ex art. 377 CO ed in assenza della prova del danno, segnatamente dell'effettivo pagamento dell'importo della liquidazione alla ditta __________ A. A torto. La convenuta non ha in effetti confutato nessuna delle 2 tesi di diritto esposte dal primo giudice, che possono tranquillamente essere riconfermate anche in questa sede, limitandosi invece a rievocare le circostanze che l'avevano indotta a scegliere la ditta __________, ancorché più cara. Anzi, nella misura in cui la convenuta si è in pratica limitata a ricopiare, tranne per qualche piccolissimo particolare, l'allegato conclusionale (cfr. p. 36 e 37), l'appello, su questo punto deve già essere dichiarato irricevibile (IICCA 14 maggio 1997 in re G./C., 2 maggio 2000 in re M./S., 4 maggio 2000 in re F. e P. SA/E., 6 marzo 2001 M./Z.).
6. Da quanto precede, si ha che, in parziale accoglimento dell'appello, il primo giudizio dev'essere riformato unicamente per quanto riguarda la posizione ICA dei costi d'inventario (deduzione di fr. 5'315.15) e in merito alla decorrenza degli interessi di mora, così che in definitiva la petizione dev'essere accolta per fr. 380'365.75 (fr. 39'319.90 a titolo di mercede per i lavori già eseguiti, fr. 114'300.85 quale risarcimento dei costi d'inventario, fr. 214'745.-- per mancato utile sui lavori non ancora eseguiti e fr. 12'000.-- sui lavori a regia) più interessi al 7% dal 30 giugno 1994 ed accessori, mentre la domanda riconvenzionale deve essere respinta.
La tutto sommato marginale modifica del primo giudizio giustifica di lasciare invariato il dispositivo su spese e ripetibili della sede pretorile e di caricare all'appellante gli oneri processuali della seconda istanza, con l'obbligo di rifondere alla controparte congrue ripetibili (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 25 settembre 2001 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 4 settembre 2001 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta.
La __________ è condannata a versare alla __________ l'importo di fr. 380'365.75 oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.
§ L'opposizione interposta al PE no. __________dell'UE di Lugano è tolta limitatamente all'importo di fr. 217'911.90 oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.
§ L'opposizione interposta al PE no. __________dell'UE di Lugano è tolta limitatamente all'importo di fr. 162'453.85 oltre interessi al 7% dal 30.6.1994.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 5’950.-b) spese fr. 50.--
Totale fr. 6'000.-da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 10'000.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione a: __________;
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario