Incarto n. 12.2001.00120
Lugano 3 maggio 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. no. EF.1999.00415 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5 - promossa con petizione 8 marzo 1999 da
__________
contro
__________ rappr. dagli avv. __________
con cui l’attore ha chiesto lo stralcio dalla graduatoria del fallimento della __________, del credito di fr. 1'086'658.50 vantato dalla convenuta;
domanda avversata dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 13 agosto 2001 ha respinto;
appellante l'attore con atto di appello 24 agosto 2001, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 28 settembre 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 27 agosto 2001 con cui il presidente di questa Camera ha accordato all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 15 febbraio 1999 è stata depositata la graduatoria del fallimento della società __________, nella quale, alla posizione 10 dei creditori chirografari, risultava iscritta per fr. 1'086'658.50 la società __________ (doc. B): nella sua insinuazione di credito, integralmente riconosciuta dall'amministrazione del fallimento, quest'ultima aveva specificato di aver aperto nel luglio 1996 il conto n. __________presso la fallita e di averle rimesso un assegno bancario di US$ 1'002'000.-, importo destinato ad essere investito presso la società __________, sennonché alla scadenza dell'investimento la fallita non avrebbe provveduto al rimborso del capitale e dell'utile promesso (pari ad almeno US$ 200'000.-), dal che, dedotte le somme di US$ 180'000.- e 300'000.- a lei corrisposte direttamente dalla __________, ne risultava un saldo a suo favore di US$ 720'000.- oltre interessi.
2. Con la petizione in rassegna, inoltrata ai sensi dell'art. 250 LEF, l'avv. __________ o, a sua volta creditore chirografario della fallita per fr. 41'629.20, ha convenuto in causa la __________ chiedendo lo stralcio dalla graduatoria del credito da lei vantato. Egli contesta in sostanza che tra la convenuta e la fallita sia stato a suo tempo concluso un contratto, atteso da un lato che il presidente del consiglio d'amministrazione di quest'ultima non poteva vincolare la società con la sua sola firma individuale e dall'altro che l'accordo in merito all'investimento era intervenuto direttamente tra la convenuta e la __________: in tali circostanze, a suo dire, la fallita non era assolutamente tenuta a rifondere alcunché, tanto meno l'eventuale utile, che era semmai stato promesso dalla __________, nell'ambito di un'operazione che aveva tutta l'aria di essere stata una truffa.
La convenuta si è opposta alla petizione, ribadendo l'esistenza di una relazione contrattuale con la fallita, rappresentata dal suo presidente del consiglio d'amministrazione, rispettivamente l'assicurazione da parte sua che il capitale si sarebbe raddoppiato entro 3 mesi.
3. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione. Il giudice di prime cure ha innanzitutto stabilito che tra la fallita, nell'occasione validamente rappresentata dal suo presidente del consiglio d'amministrazione, e la convenuta era effettivamente venuta in essere una relazione contrattuale diretta, definita "Trust Agreement", in forza della quale la fallita si era assunta l'incarico di effettuare investimenti di capitali nella forma del deposito a termine presso banche o società straniere in proprio nome ma per conto e rischio del mandante. Ora, essendo stato provato che nel settembre 1996 la beneficiaria dell'investimento __________ aveva provveduto a rimborsare alla fallita US$ 1'000'000.-, quest'ultima era senz'altro tenuta a rifonderlo a sua volta alla convenuta.
4. Con l'appello che qui ci occupa, avversato dalla controparte, l'attore ribadisce il benfondato della petizione, riproponendo le argomentazioni sviluppate in prima sede: a suo dire, innanzitutto, tra la fallita e la convenuta non vi era stato alcun rapporto contrattuale; il presidente del consiglio d'amministrazione della fallita non poteva in ogni caso vincolare con la sua sola firma individuale la società; non era inoltre provato che quest'ultima avesse ricevuto di ritorno dalla __________ l'importo di US$ 1'000'000.-; nemmeno risultava infine che la fallita avesse promesso una performance di US$ 200'000.-.
5. Passando ad esaminare le censure d'appello, va innanzitutto respinta la tesi dell'attore, secondo cui tra la fallita e la convenuta non vi sarebbe stata alcuna relazione contrattuale. La stessa parte attrice, ribadendo per altro quanto già affermato in petizione (p. 5 e 6), ha in effetti ammesso che la fallita svolgeva in ogni caso la funzione di fiduciaria delle parti all'investimento - dal che la pacifica esistenza di un contratto di mandato con entrambe - con il compito di fare da appoggio per il trasporto del denaro, nel senso che essa si impegnava tra l'altro a riversare alla convenuta quanto __________ le avesse rimborsato (appello p. 8). Nei medesimi termini si è del resto espresso anche il presidente del consiglio d'amministrazione della fallita, laddove ha indicato che "la consegna del milione di dollari è avvenuta mediante apertura di un conto fiduciario intestato al sig. Jessenitschnig o alla sua società, la __________, e contestuale ordine di trasferire detto importo sul conto intestato alla __________ del sig. __________ e il mio impegno di seguire le istruzioni . Da parte di _________ c'era l'obbligatorietà di seguire le istruzioni che sarebbero state impartite sia da una società che dall'altra" (teste __________).
Ora, atteso che l'istruttoria di causa ha effettivamente permesso di provare che la fallita nell'ottobre 1996 aveva ricevuto di ritorno da __________ il milione di dollari - la circostanza che l'ordine di bonifico SWIFT della __________ (doc. G6=14), attestante l'avvenuto versamento della somma sul conto della fallita, fosse falso, è stata in effetti ventilata dall'attore per la prima volta, e dunque in maniera irricevibile, solo in sede conclusionale (art. 78 e 199 CPC), mentre i doc. D, G7 (= 13), G8, 12 e 15, contrariamente a quanto ritenuto nel gravame, non sono di per sé tali da smentire l'avvenuto accredito di quell'importo - è pacifico che essa in base al mandato fiduciario fosse tenuta a riversare tale somma alla convenuta, dal che la sua responsabilità contrattuale.
6. Si tratta ora di esaminare se la fallita fosse o meno vincolata dagli atti, operazioni, impegni assunti a quel momento in suo nome dal suo presidente del consiglio d'amministrazione, il dr. __________, che a RC disponeva unicamente di un diritto di firma collettiva a due (doc. F).
L'istruttoria ha innanzitutto permesso di accertare che, anche se non vi era stata una formale decisione in tal senso da parte del consiglio d'amministrazione, la piccola amministrazione della società, a quel momento pressoché priva di attività, era di fatto curata, evidentemente con la consapevolezza del consiglio d'amministrazione, da __________ singolarmente (teste __________). Quand'anche fosse vero, contrariamente a quanto ritenuto dallo stesso presidente del consiglio d'amministrazione (il quale in sede testimoniale ha dichiarato che "era un'attività che non coinvolgeva la società essendo più che altro amministrativa per cui ho ritenuto di poter sottoscrivere da solo"), che la sottoscrizione di una relazione fiduciaria come quella qui in esame non ricadeva nella normale amministrazione - ma in tal caso non si vede proprio per quale motivo, se non per gestire i 5 o 6 conti dei clienti rimasti (teste __________), egli sia stato autorizzato a continuare l'attività della società "dormiente" - è in ogni caso chiaro che nella fattispecie egli poteva nondimeno vincolare la società con la sua firma individuale, tale facoltà essendogli stata comunque attribuita per atti concludenti (Watter, Basler Kommentar, N. 9 ad art. 460 CO, N. 21 e seg. ad art. 718a CO): già si è detto che, oltre a lui, nello stabile in __________ non vi era nessun'altra persona che disponesse del diritto di firma, per cui già per questo semplice motivo, se si voleva che l'attività della società proseguisse, era implicito che egli potesse vincolarla con la sua firma individuale, come già era stato il caso con altri clienti (cfr. i contratti e le cambiali da lui accettate a nome della fallita, nell'insinuazione di __________, inc. UF richiamato); oltretutto gli altri membri del consiglio d'amministrazione, tra cui l'attore - la cui contestazione della facoltà di rappresentanza di __________ nelle particolari circostanze appare invero costitutiva dell'abuso di diritto - pur essendo a conoscenza o dovendo comunque sapere ciò che egli faceva, in altre occasioni non si erano mai opposti a che egli agisse in tal modo, tanto è vero che egli già in precedenza aveva provveduto, con il loro tacito consenso, a sottoscrivere due contratti di locazione, uno con la __________ (contratto annesso all'insinuazione n. 16 inc. UF richiamato) e un altro con la __________ (contratto annesso alle insinuazioni n. 1 e 2 inc. UF richiamato), a firmare garanzie a favore di terzi (cfr. insinuazione n. 6 inc. UF richiamato, relativa al cliente __________), e, sempre secondo tali modalità, si era rivolto alla Cassa compensazione AVS (doc. annesso all'insinuazione n. 5 inc. UF richiamato), ritenuto infine che, nonostante la legge facesse obbligo di interpellare a tal scopo gli organi della società (art. 55 RUF con riferimento all'art. 30 cpv. 1 RUF), egli solo all'interno della fallita era stato designato quale persona preposta a preavvisare le insinuazioni di credito giusta l'art. 244 LEF (cfr. inc. UF richiamato). Ora, tutto quanto precede, unito al fatto che egli era in pratica il proprietario dell'intero pacchetto azionario (teste __________) ed il "deus ex machina" della società - per la quale era disposto ad assumersi personalmente i debiti (doc. 7 annesso all'insinuazione n. 16 inc. UF richiamato) - consente addirittura di concludere, senza timore di cadere nell'arbitrio, che egli, oltre ad essere un organo formale della società, ne fosse pure un organo di fatto, e che in tale posizione potesse senz'altro vincolare la società con la sua sola forma individuale (cfr. Rep. 1999 p. 238 consid. 7 e IICCA 1° marzo 2002 in re C. AG/S. SA, ove la questione a sapere se un organo di fatto, ma in quel caso non formale, potesse vincolare individualmente la società anonima, era stata lasciata indecisa). D'altro canto, va in ogni caso protetta la buona fede della convenuta, segnatamente del signor Jessenitschnig (cfr. art. 33 cpv. 3 CO; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 6. ed., Zurigo 1995, N. 1434; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. ed., Zurigo 1996, n. 1580): essa non era domiciliata in Svizzera, per cui la mancata verifica dei poteri di rappresentanza a RC è tutto sommato comprensibile; oltretutto essa, sapendo di aver a che fare con un presidente del consiglio d'amministrazione di una società, ciò che risultava tra l'altro dal prospetto che le era stato messo a disposizione (doc. 20), e non con un semplice funzionario, poteva senz'altro ritenere che questi - come __________ riteneva e faceva intendere - fosse effettivamente legittimato ad agire singolarmente, tale facoltà essendo per altro presunta (art. 718 cpv. 1 seconda frase CO), rispettivamente, atteso che a quel momento accanto al presidente era comparso il signor __________ (potenziale acquirente del pacchetto azionario della società ma in realtà del tutto estraneo alla stessa), che egli con lui potesse vincolare la società - ciò che i membri del consiglio d'amministrazione avevano del resto già tollerato almeno in un'altra occasione (cfr. contratto di locazione annesso all'insinuazione n. 16 inc. UF richiamato) - tanto più che tutte le operazioni di cui si è detto erano avvenute su formulari e carta intestata della fallita e all'interno di una struttura, un lussuoso palazzo di 5 piani di una società parabancaria o finanziaria svizzera, tale da infondere al cliente la più ampia fiducia, senza che quest'ultimo potesse anche solo lontanamente ipotizzare, essendo stato ricevuto in un salottino, che la società stessa in pratica non svolgesse più alcuna attività e non disponesse più di dipendenti (teste __________), tranne forse una segretaria (teste __________) o una contabile (teste __________).
A prescindere da quanto precede, la posizione dell'attore non sarebbe migliore nemmeno se, per ipotesi, si dovesse ammettere che la fallita non fosse vincolata dall'agire del suo presidente del consiglio d'amministrazione: in effetti, se ricorresse tale eventualità, si dovrebbe concludere per la nullità di quanto effettuato dallo stesso, ivi compresa la stipulazione del contratto fiduciario, sicché, avendo la fallita tuttavia ricevuto un importo di US$ 1'000'000.- dalla convenuta in forza di quell'accordo, essa ne risulterebbe in ogni caso indebitamente arricchita e sarebbe con ciò tenuta al risarcimento ex art. 62 CO (art. 39 cpv. 3 CO; Watter, op. cit., N. 11 ad art. 39 CO), tanto più che - come detto - essa in seguito è rientrata in possesso di quella somma, riaccreditatale da __________.
7. Ritenuto che la somma ritornata alla fallita da parte di __________ ammonta a US$ 1'000'000.mentre non è stato provato il versamento di altre somme, e non essendo d'altro canto dimostrato che essa abbia garantito alla convenuta il raddoppio del capitale alla scadenza dell'investimento o almeno una percentuale del 20% dopo 3 mesi, se ne deve concludere che essa, tenuto contro di quanto nel frattempo già corrisposto alla convenuta dalla __________ (US$ 480'000.-, in due tranches di US$ 180'000.- e 300'000.-), è tenuta a rispondere unicamente per US$ 520'000.- più interessi al 5% fino alla data del fallimento (dal 18.11.1996 al 12.3.1997 su fr. 1'395'000.--, dal 13.3.1997 al 11.11.1997 su fr. 1'143'900.-e dal 11.11.1997 al 31.11.1997 su fr. 725'400.--, cfr. doc. B), complessivamente per fr. 792'081.--.
8. Ne discende il parziale accoglimento del gravame e la riforma del primo giudizio ai sensi dei considerandi.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 24 agosto 2001 dell'avv. __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 13 agosto 2001 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
1. La petizione 8 marzo 1999 è parzialmente accolta.
§ Nell'ambito del fallimento di __________, è accertata l'esistenza di un credito di __________, verso la fallita di fr. 792'081.-.
§§ È fatto ordine all'Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello, di rettificare in tal senso la posizione 10 di cui alla graduatoria del fallimento di __________.
2. La tassa di giustizia in fr. 1’500.- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, restano a suo carico per 5/7 e per 2/7 sono poste a carico della convenuta, cui l'attore rifonderà fr. 5'200.- per parti di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’450.-b) spese fr. 50.--
Totale fr. 1’500.-da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 5/7 e per 2/7 sono poste a carico della controparte, cui l'appellante rifonderà fr. 3'000.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario