Incarto n. 12.2000.00026
Lugano 5 febbraio 2001/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata (inc. OA.97.590 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2) promossa con petizione 30 luglio 1997 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
chiedente l'accertamento che l'attore è proprietario di sei opere d'arte, rivendicate dal convenuto nel pignoramento effettuato a seguito dell'esecuzione no. __________, promossa dalla __________ nei confronti di __________;
petizione cui il convenuto si è opposto;
ed ora -terminato lo scambio degli allegati, eseguita l'istruttoria e presentate le memorie conclusive- dovendo decidere l'istanza di assistenza giudiziaria presentata dall'attore e respinta dal pretore con decreto 26 gennaio 2000;
richiamata l'ordinanza 8 febbraio 2000 del pretore che ha concesso effetto sospensivo all'appello;
considerato
in fatto e in diritto:
che a causa praticamente ultimata, in data 12 aprile 1999 il convenuto ha presentato istanza affinché l'attore fosse astretto a prestare cauzione processuale a dipendenza dello stato di insolvenza di questi, risultante da atti ufficiali;
che l'istanza è stata accolta dal pretore il quale ha fissato l'importo della garanzia in fr. 20'000.- (importo confermato da questa Camera con sentenza 17 agosto 1999);
che il 6 giugno 1999 l'attore ha presentato istanza di ammissione all'assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio che il pretore ha respinto con decisione 29 ottobre 1999, mentre il 9 dicembre 1999 ha assegnato all'attore un ultimo termine, scadente il 3 gennaio 2000, per prestare la cauzione processuale;
che, in data 22 dicembre 1999, l'attore ha presentato una seconda istanza di assistenza giudiziaria all'appoggio di un certificato municipale aggiornato di cui si dirà nel seguito;
che il 26 gennaio 2000 il pretore ha deciso negativamente anche quest'altra istanza sia a motivo dello stadio in cui si trova la causa e quindi dei costi limitati che maturerebbero ancora (in particolare sopportabili dall'istante che conferma di percepire mensilmente una rendita AVS di fr. 2'810.- e una rendita assicurativa di fr. 800.-), sia a dipendenza del preavviso negativo del Comune di domicilio, sia ancora tenendo conto del carattere defatigatorio dell'atto che considera inteso soltanto a evitare il versamento della cauzione processuale;
che, contro questa decisione, _________ ha presentato tempestivo appello dei cui argomenti di dirà nel seguito;
che effettivamente l'indicazione in base alla quale il Municipio di _________ ha preavvisato negativamente la domanda, ossia che il richiedente è sempre proprietario di beni immobili, di per sé non accerta la sua solvibilità (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, art. 155, m. 33) e potrebbe pertanto essere oggetto di ulteriori accertamenti che il giudice può compiere d'ufficio (Cocchi / Trezzini, art. 156 CPC, m. 9);
che tuttavia è lo stesso istante ad aver presentato il certificato municipale senza motivare, se non in modo sommario, il suo dissenso a fronte del medesimo, in particolare senza aver mai nemmeno sostenuto -ciò che basterebbe per respingere l'appello- che gli immobili da lui posseduti siano ipotecati in misura tale da non poter essere ulteriormente gravati (Cocchi / Trezzini, art. 155 CPC, m. 31, 33, 35 e 36);
che tuttavia, a prescindere dalla situazione finanziaria dell'istante, va ricordato che l'ulteriore presupposto per ammettere un'istanza di assistenza giudiziaria è la probabilità di esito favorevole del processo (art. 157 CPC), laddove la giurisprudenza considera che tale requisito difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e di condizione agiata vi rinuncerebbe in considerazione delle spese che sarebbe eventualmente chiamata a sopportare (Cocchi / Trezzini, art. 157 CPC, m. 1 e rif. cit.);
che la presente azione ha il medesimo oggetto di una seconda vertenza giudiziaria (ormai conclusa) promossa da terzi che
-nell'ambito di altre esecuzioni contro __________ a- avevano contestato la proprietà di __________ sulle medesime sei opere d'arte (inc. DI.1998.01195 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5), presentando al giudice -sulla base dei medesimi fatti e delle medesime prove- gli stessi argomenti di diritto esposti in questa causa e in particolare sostenendo che la pretesa pattuizione di compravendita delle opere d'arte con contemporanea costituzione di un diritto di recupera a favore del venditore rappresenta un contratto simulato: in realtà le parti avrebbero con ciò celato la loro reale volontà di concludere un mutuo garantito da pegno (cfr. petizione 17 novembre 1998 nell'inc. menzionato);
che in quella sede __________ si è difeso con le stesse motivazioni opposte alla petizione di __________ nella causa presente, in particolare sostenendo che i contratti in atti rappresentano la vera, unica volontà delle parti contraenti e che gli attori non sarebbero in grado di dimostrare il contrario (cfr. risposta 21 dicembre 1998 nell'inc. menzionato);
che il confronto con l'incarto della Pretura di Lugano, sezione 5, non presenta nessun problema d'ordine processuale, dal momento che in entrambe le procedure è stato reciprocamente ammesso il richiamo formale dell'incarto dell'altra causa e che comunque si tratta di una vertenza nota a questa Camera, sia in merito all'appello che essa ha deciso con sentenza 13 aprile 2000 (inc. 12.2000.02), sia in merito all'accoglimento del ricorso per riforma nella sede federale;
che in quel processo la Seconda Corte civile del Tribunale federale, giudicando il merito della controversia, ha stabilito che esiste simulazione di un negozio giuridico (ed è la tesi dell'attore anche nella causa presente) solo quando v'è prova del consenso delle parti che le loro dichiarazioni non esplichino effetti giuridici corrispondenti alla loro reale volontà e che la prova della simulazione dev'essere rigorosa (consid. 4, b, aa);
che, in particolare, lo scopo economico consistente nell'utilizzo di cose mobili o immobili per garantire la pretesa di un finanziatore può essere raggiunto anche per mezzo di una vendita combinata con un diritto di recupera (cosiddetto contratto di compravendita a scopo di garanzia), negozio da considerarsi seriamente pattuito se la concorde volontà delle parti è volta sia a procurare la proprietà delle cose vendute al finanziatore, sia al pagamento del prezzo, e se la situazione così creata si vuole che rimanga immutata, riservato evidentemente l'esercizio del diritto di recupera (consid. 4, b, bb);
che, nel concreto di quella controversia (che -prescindendo dall'identità degli attoricorrisponde in tutto e per tutto alla sostanza della vertenza che ci occupa), i giudici federali hanno concluso che non v'è prova sufficiente della circostanza che per mezzo del contratto di compravendita combinata con un diritto di recupera le parti volessero celare la pattuizione di un mutuo garantito da pegno; né basta, a conforto della tesi attorea, che il motivo del contratto consistesse nel procurare una garanzia a __________ per il denaro che questi metteva a disposizione di __________, mancando anzitutto la prova che le parti non abbiano voluto trasferire la proprietà sulle opere d'arte, ancorché unicamente a scopo di garanzia (consid. 4, c);
che se ne deve dedurre che la tesi sostenuta in questa causa dall'attore dovrebbe essere verosimilmente disattesa dal giudice poiché anche qui, sulla base delle prove assunte, identiche anche nel contenuto alle prove versate al primo incarto (salvo pochissimi documenti di importanza non determinante), in particolare le testimonianza dell'avv. __________, di __________ e -per quanto possa essere rilevante- di __________, mancano in suo favore gli elementi oggettivi determinanti, descritti dalla Corte federale;
che, alla luce di queste considerazioni, la petizione di __________ appare destinata a un probabile insuccesso, venendo così a mancare il presupposto di cui all'art. 157 CPC per concedere all'istante il beneficium pauperum.
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 148 e 155 e segg. CPC
pronuncia:
1. L'appello 7 febbraio 2000 di __________ è respinto.
2. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 300.-, sono posti a carico dell'appellante.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario