Incarto n. 12.2000.00229
Lugano 28 giugno 2001/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa a procedura ordinaria, inc. OA.2000.99 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, promossa con petizione 17 ottobre 2000 da
__________ rappr. dall’avv. __________
contro
__________ rappr. dall’avv. __________
chiedente in via provvisionale la sospensione immediata dell'esecuzione __________, promossa dall'ing. __________ nei confronti del __________, in applicazione dell'art. 85a cpv. 2 LEF e, nel merito, l'inesistenza di un debito di fr. 63'339.25, oggetto della citata esecuzione;
domande cui il convenuto si è opposto;
causa in cui il pretore, con sentenza 23 novembre 2000, ha respinto la domanda provvisionale;
appellante il consorzio attore con allegato 4 dicembre 2000 con cui, in riforma della decisione impugnata, postula l'accoglimento della provvisionale, ovvero la sospensione dell'esecuzione;
richiamata la decisione con cui è stato concesso effetto sospensivo all'appello;
lette le osservazioni al medesimo, presentate dall'ing. __________ in data 9 gennaio 2001;
esaminati gli atti dell'incarto;
considera
in fatto e in diritto:
1. La presente vertenza trae lo spunto da una procedura arbitrale, avviata nel 1984 dal __________ nei confronti dell'ing. __________ e conclusasi con lodo 21 novembre 1997. In quell'ambito la parte convenuta era stata astretta a pagare un anticipo sulle spese d'arbitrato pari a fr. 76'000.--, versati al collegio arbitrale in data 17 ottobre 1985, in misura di fr. 75'000.--, e in data 13 ottobre 1987 per fr. 1'000.-- Il lodo ha fissato le spese e la tassa di giustizia in complessivi fr. 152'000.-- e, avendo respinto la petizione, ha posto le medesime interamente a carico del consorzio attore. Contestualmente quella decisione ha fatto obbligo al __________ di rifondere al convenuto, oltre alle indennità ripetibili, la somma degli anticipi da lui versati. Il bonifico dell'importo di fr. 76'000.-- all'ing. __________ è effettivamente avvenuto il 23 dicembre 1997.
L'ing. __________ si è dichiarato tuttavia insoddisfatto da tale restituzione, considerando di aver patito un danno di fr. 63'339.25, ossia pari agli interessi del 6% sulla somma degli anticipi da lui versati, calcolati per tutti gli anni in cui non ha potuto disporre di quell'importo. Siccome a tale richiesta il __________ ha opposto il suo rifiuto, egli ha escusso il consorzio per quella somma con il PE __________ UEF di Locarno (doc. F). Al medesimo, notificato il 3 dicembre 1999, il debitore non ha sollevato valida opposizione, così come accertato dalla sentenza 3 ottobre 2000 dell'Autorità cantonale di vigilanza in materia di LEF (doc. H).
2. Ritenendo il credito posto in esecuzione contrario al dispositivo del lodo arbitrale cresciuto in giudicato, il __________ ha promosso azione di disconoscimento del debito in applicazione dell'art. 85a LEF, postulando nel contempo la sospensione provvisionale dell'esecuzione. Il convenuto si è opposto all'azione sollevando eccezioni sia d'ordine che di merito: a quest'ultimo proposito ha sostenuto in particolare che sulla questione specifica il lodo sarebbe incompleto, avendo omesso di pronunciarsi sugli interessi degli anticipi, e che il suo credito dev'essere considerato molto verosimilmente fondato a dipendenza della natura degli interessi stessi, considerati compenso per la mancata possibilità di disposizione su un proprio bene.
3. Con la sentenza impugnata il pretore ha respinto la provvisionale ritenendo non improbabile il diritto dell'ing. __________ di vantare un danno –pari agli interessi sul corrispondente capitale- dipendente dall'obbligo di versare anticipi sulle spese d'arbitrato, ancorché tale danno non fosse stato ancora fatto valere.
4. L'appello in esame è articolato in diverse censure. Anzitutto il __________ considera che la sospensione dell'esecuzione in virtù dell'art. 85a cpv. 2 LEF sia data per legge quando è proposta azione di disconoscimento, così che il primo giudice, respingendo l'istanza, non avrebbe rispettato la legge. In secondo luogo, ritiene la decisione impugnata contraria al principio della res iudicata, a dipendenza della crescita in giudicato del lodo, completo in ogni sua parte. Inoltre, considera che l'anticipo spese era stato versato non già a disposizione del consorzio, ma del collegio arbitrale, così che nessun obbligo esisteva fra le parti in relazione a tale somma prima dell'emanazione del lodo. Comunque osserva l'inesistenza di qualsiasi pattuizione al proposito fra le parti dell'arbitrato che legittimi il pagamento di qualsiasi importo. Precisa inoltre che gli interessi o sono convenuti -ciò che non è dato in concretooppure si tratta di interessi di mora: nemmeno questa ipotesi sarebbe data poiché il credito è sorto con la pronuncia del lodo. Di ogni altro argomento si dirà, se necessario, nel seguito, così come delle osservazioni dell'ing. __________, intese a sostenere la conferma della pronuncia pretorile.
5. Sulla ricevibilità dell'appello dev'essere precisato che la dottrina sorta nell'ambito dell'azione prevista dall'art. 85a LEF lascia ai Cantoni la facoltà di regolare l'impugnabilità delle decisioni provvisionali emanate in base all'art. 85a cpv. 2 LEF (Brönnimann J., Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in AJP/PJA 1996, pag. 1398). Ancorché nel nostro Cantone la questione non trovi normativa specifica, deve valere quanto indicato dalla giurisprudenza secondo la quale è sufficiente che la procedura cantonale preveda l'appellabilità delle decisioni di natura provvisionale (DTF 125 III 442), qual'è quella in esame; appellabilità effettivamente prevista all'art. 382 CPC e data in concreto siccome la decisione impugnata è stata emanata, conformemente al dettato di legge, dopo contraddittorio.
6. Lo scopo dell'azione d'accertamento negativa offerta dall'art. 85a LEF è quello di permettere all'escusso processualmente negligente di ottenere in ogni tempo l'accertamento giudiziale dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione, così che non abbia ulteriore seguito un'esecuzione eventualmente ingiustificata (Brönnimann, op. cit., pag. 1395). In merito alla provvisionale, la norma prevede che, introdotta la causa principale, il giudice può sospendere l'esecuzione alla condizione che la petizione gli appaia molto verosimilmente fondata sulla base delle allegazioni delle parti e dei documenti prodotti. Si tratta quindi di accertare un grado qualificato di verosimiglianza che tuttavia non raggiunge la prova piena (Brönnimann, op. cit., pag. 1398), evidentemente non esigibile nello stadio in cui si trova la vertenza. Ma la legge non richiede nemmeno che la causa appaia palesemente fondata, bastando che le possibilità di vittoria dell'attore/ istante siano superiori a quelle della parte convenuta (Bodmer B., in Staehelin / Bauer / Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea 1998, vol. I, art. 85a, N. 21), ciò che rende più che altro teorica la differenza fra la usuale verosimiglianza esatta nell'ambito delle provvisionali e la verosimiglianza accresciuta di cui alla lettera della norma (Bodmer, op. cit., ibidem e rif. cit.).
7. Da questi principi informativi si deduce anzitutto che, negando il provvedimento della sospensione, il pretore non ha, per quel fatto stesso, disatteso la legge, già perché egli era pur tenuto a verificare la verosimile fondatezza dell'azione promossa dall'appellante. Ed è ciò che ha fatto.
Determinante per giudicare la verosimile fondatezza dell'azione principale è la natura del credito vantato dall'ing. __________ il quale considera di essere stato danneggiato per non aver potuto beneficiare di nessun reddito dal capitale versato a titolo di anticipo, o fondo spese, richiestogli come parte nella procedura arbitrale. Al proposito va anzitutto osservato che, per definizione, gli interessi costituiscono il compenso per la concessione o la trattenuta di una somma di denaro (di un capitale), così che, in diritto, la presenza di un debito in capitale è la premessa costitutiva di un debito di interessi (Guhl T., Das Schweizerische Obligationenrecht, ed. 6, pag. 101). Tuttavia, non ogni debito in capitale comporta un debito di interessi: vale cioè il principio della pattuizione, laddove dev'essere considerata anche la pattuizione tacita nel senso che, se nell'ambito di determinati negozi gli interessi sono usualmente riconosciuti, il giudice può riconoscere un debito d'interessi, a meno che essi non siano esplicitamente esclusi (Guhl, op. cit., pag. 102). Al di fuori della pattuizione, può essere la legge a prevedere questo accessorio di un credito in capitale: così, in particolare, oltre alle norme specifiche relative a singoli negozi, sono riconosciuti interessi come componente dei danni da atto illecito (Brehm R., in Comm. di Berna, 1998, art. 41 CO, N. 97 e segg.) e gli interessi di mora (Guhl, op. cit., pag. 102 e 91).
8. In concreto, il creditore non pretende di aver in alcun modo pattuito la corresponsione di interessi sulla somma degli anticipi, astenendosi peraltro da ogni definizione giuridica del proprio pregiudizio, ma sostenendo l'incompletezza del lodo. Al proposito va osservato anzitutto che egli non è in grado di provare (e non lo sostiene esplicitamente) che nelle procedure arbitrali o nelle procedure giudiziali in genere sia invalso l'uso di compensare con interessi la parte che ha effettuato anticipi per spese che in seguito -con il giudizio finale- non le vengono caricate. Tale uso comunque non esiste; né è sostenibile che, per lo stesso motivo, il lodo sia incompleto (cfr. Jolidon P, Commentaire du CIA, Berna 1984, pag. 477 e segg.). In secondo luogo, può essere accennato al fatto che una pattuizione in tal senso (comunque ignota nella fattispecie) potrebbe fors'anche essere prevista nell'ambito di un compromesso arbitrale, tenuto conto dell'importanza delle somme anticipate e della prevedibile durata di una procedura verosimilmente complessa. Anche se apparirebbe per lo meno inusuale che la parte soccombente si assumesse anche il carico di interessi sugli anticipi di causa della controparte, ossia su somme di denaro non attinenti alle parti e destinate alla disposizione esclusiva del collegio arbitrale fino all'emanazione del lodo.
Ma il creditore nemmeno sostiene che si tratti di interessi di mora, né lo ipotizza implicitamente dal momento che il suo calcolo è riferito al periodo intercorrente fra il pagamento degli anticipi e la pronuncia del lodo. Ciò che comunque non gli conferirebbe alcun diritto perché gli interessi di mora si calcolano per sé stessi dal giorno della sentenza (Brehm, op. cit., art. 41 CO, N. 99), e perché, in concreto, sia l'ammontare delle spese d'arbitrato, sia la conseguente rifusione degli anticipi alla parte vittoriosa sono stati decisi soltanto con il lodo (né potevano esserlo prima), di modo che fino a quella data mancherebbe il presupposto dell'esigibilità del credito in capitale, ossia della condizione di mora del debitore (art. 102 CO).
Infine, l'ing. __________ non può pretendere che gli interessi sulla somma anticipata al collegio arbitrale vengano considerati come una posta di danno da atto illecito. In primis, in virtù dell'accessorietà di un debito d'interessi rispetto a un debito in capitale, perché il fatto di mettere a disposizione di un'autorità giudicante -sotto forma di anticipo- una somma di denaro a copertura o addirittura a garanzia del pagamento delle spese arbitrali (Jolidon P., op. cit., pag. 421) costituisce certo una diminuzione almeno temporanea del patrimonio di chi procede in tal senso, ma non un danno causato illecitamente. Anzi, aderendo a un compromesso arbitrale, ogni parte del medesimo sa quali sono gli incombenti derivanti dalla sua decisione fra i quali v'è la retribuzione degli arbitri, rispettivamente -in mancanza di un accordo preventivo sul tema particolare- l'eventualità di dover anticipare nelle mani dei medesimi determinate somme di denaro in vista di tale retribuzione (cfr. ad esempio art. 30 CIA); problema che, mutatis mutandis, non si presenta diversamente nella giurisdizione statuale per quanto attiene all'anticipazione delle spese e della tassa di giustizia, secondo le norme -per quanto riguarda la giurisdizione civile del nostro Cantone- previste dalla LTG (art. 9 e segg.). Inoltre, manca del tutto un nesso di causalità adeguata fra il danno lamentato e qualsiasi comportamento della controparte, in concreto del __________, che giustifichi non solo l'insorgere di un danno, ma che permetta di chiederne il risarcimento allo stesso consorzio: in particolare, la vittoria del convenuto nella procedura arbitrale, conclusasi con la reiezione della petizione presentata dal __________, ha comportato per la parte convenuta le usuali conseguenze patrimoniali favorevoli di natura processuale, ossia la liberazione da qualsiasi onere di giustizia (spese d'arbitrato) e il riconoscimento di indennità processuali come compenso per le spese indispensabili causate dal processo e per gli onorari del proprio patrocinatore (art. 150 CPC; Jolidon, op. cit., pag. 479). Mezzi idonei a coprire almeno in parte gli oneri della parte vittoriosa, ma non intesi a risarcirla per ogni possibile pregiudizio causatole dal processo (Jolidon, op. cit., pag. 479; Cocchi / Trezzini, CPC-TI, art. 150, m. 21); il tutto, come già detto, salva diversa pattuizione che in concreto non v'è stata.
9. Il pretore afferma di non poter escludere che l'ing. __________ possa far valere il danno subito a causa dell'obbligo di aver versato un consistente anticipo al collegio arbitrale. E' vero che la questione degli interessi su questo anticipo potrebbe essere oggetto di un'ulteriore vertenza giudiziaria, ma è vero anche che è la verosimiglianza del buon fondamento dell'azione principale qui proposta a indicare al giudice le premesse per l'accoglimento o no della provvisionale: il nesso fra la domanda principale e l'istanza in esame è imposto dallo stesso art. 85a LEF. Quindi non sono le generiche possibilità d'azione dell'ing. __________ a determinare il giudizio sulla provvisionale, ma ciò che emerge dagli atti introduttivi della causa presente e i documenti qui prodotti dalle parti: ancora una volta, come impone la stessa norma in esame.
Per tutto quanto esposto la decisione impugnata non può essere condivisa, dovendosi concludere che le probabilità di vittoria dell'attore appaiono superiori a quelle del convenuto. Ne consegue l'accoglimento dell'appello.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
I. L'appello 4 dicembre 2000 del __________ è accolto.
Di conseguenza, la decisione 23 novembre 2000 del Pretore di Locarno-Campagna è così riformata:
1. L'istanza provvisionale del __________ è accolta.
2. E' ordinato all'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno di sospendere l'esecuzione no. __________, promossa da __________ nei confronti del __________, Locarno.
3. La tassa di giustizia di fr. 100.-- e le spese di fr. 20.--, da anticipare dall'attore, sono poste a carico del convenuto.
Questi rifonderà all'attore fr. 300.-- per ripetibili.
II. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 300.--, anticipati dall'appellante, sono poste a carico dell'ing. __________. Questi verserà al __________ la somma di fr. 500.-- a titolo di ripetibili.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Locarno-Campagna.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario