Incarto n. 11.2019.56 (rinvio TF)
Lugano, 8 maggio 2020/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliere:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa OA.2008.840 (rapporti di vicinato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 30 dicembre 2008 da
AP 2 e AP 1 (patrocinati dall'avv. PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinata dall'avv. dott. PA 2 ),
vista la sentenza 5A_45/2017 del 14 gennaio 2019 con cui il Tribunale federale ha annullato parzialmente la sentenza inc. 11.2014.58/59 emessa il 1° dicembre 2016 da questa Camera, la quale aveva parzialmente accolto un appello presentato da AP 2 e AP 1 contro la sentenza emanata dal Pretore il 23 maggio 2014, mentre aveva respinto un appello presentato dalla AO 1 contro la medesima sentenza;
giudicando nuovamente, in parte, sull'appello del 27 giugno 2014 presentato da AP 2 e AP 1;
Ritenuto
in fatto: A. AP 2 e AP 1 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della particella n. 67 RFD di __________, sezione di __________, nel nucleo di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione con giardino (233 m²). Il giardino confina a ovest con la particella n. 68, appartenente all'immobiliare AO 1, sulla quale si trova un fabbricato agricolo in disuso che occupa l'intera superficie del terreno (137 m²). Il tetto di quell'edificio sporge finanche sul giardino della particella n. 67. Nella facciata est dello stabile, a filo del confine con il giardino di AP 2 e AP 1, sussistono aperture di varia grandezza. La particella n. 67 non è gravata da alcuna servitù in favore della particella n. 68.
B. Il Comune di __________ ha rilasciato il 28 febbraio 2007 alla AO 1 il permesso di riattare lo stabile agricolo per trasformarlo in una casa d'abitazione. Il progetto prevedeva – tra l'altro – una ristrutturazione interna completa del fabbricato e il rifacimento integrale del tetto con identiche sporgenze. Sulla facciata est era progettata inoltre una nuova apertura (n. 1), come pure l'applicazione di serramenti in legno a tre aperture già esistenti (n. 2, 3 e 4), l'ingrandimento di due aperture (n. 5 e 6), lo spostamento di un'altra apertura (n. 7) e la chiusura di due ulteriori aperture. AP 2 e AP 1 hanno impugnato il rilascio della licenza edilizia davanti al Consiglio di Stato, che con decisione del 22 maggio 2007 ha respinto il ricorso (risoluzione n. __________). Nel 2008 la AO 1 ha iniziato così i lavori edili.
- C. Il 30 dicembre 2008 AP 2 e AP 1 hanno adito il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché ordinasse alla AO 1:
– di chiudere, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, le aperture nella facciata est dello stabile non appena l'edificio fosse stato destinato ad abitazione;
– di non aprire nella facciata est, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, le finestre previste dal permesso di costruzione;
– di consentire loro di appoggiarsi a tale facciata “con altra fabbrica alle condizioni e con gli effetti stabiliti dall'art. 121 LAC”;
– di non eseguire, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, il tetto del nuovo edificio in modo che sporgesse sulla loro particella;
– di rimuovere immediatamente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, un'eventuale sporgenza del tetto creata pendente causa;
– di non posare ponteggi né depositare materiale, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, sulla loro particella per eseguire i lavori edili, in subordine di corrispondere loro previamente un'indennità di fr. 30 000.– per ottenere il diritto di riposizione.
AP 2 e AP 1 hanno sollecitato l'emanazione già in via cautelare dei divieti che precedono.
D. Nella sua risposta di merito, del 15 gennaio 2009, la AO 1 ha proposto di respingere la petizione e in via riconvenzionale ha chiesto:
– che le fosse riconosciuto, dietro versamento di fr. 2000.–, un diritto di riposizione (art. 119 LAC) su una striscia di terreno larga 2.5 m a confine del fondo attiguo per posare un'impalcatura durante l'esecuzione dei lavori;
– che le fosse riconosciuta, dietro versamento di fr. 1000.–, una servitù di apertura a carico della particella n. 67 per eseguire nella facciata est dello stabile le finestre previste dal permesso di costruzione;
– che le fosse riconosciuta, dietro versamento di fr. 1000.–, una servitù di sporgenza a carico della particella n. 67 per eseguire il tetto dell'edificio in conformità al permesso di costruzione.
E. Con replica e risposta riconvenzionale del 4 febbraio 2009 gli attori hanno ribadito le loro domande e hanno proposto di respingere la riconvenzione. In subordine essi hanno chiesto un'indennità di fr. 30 000.– per l'eventuale diritto di riposizione, un'indennità di fr. 100 000.– per l'eventuale servitù di apertura e un'ulteriore indennità di fr. 30 000.– per l'eventuale servitù di sporgenza, sempre che il tetto fosse provvisto di misure atte a impedire lo stillicidio. Mediante duplica e replica riconvenzionale del 9 marzo 2009 la convenuta ha postulato una volta ancora il rigetto della petizione e l'accoglimento della riconvenzione. Gli attori hanno duplicato alla riconvenzione il 27 aprile 2009, instando ulteriormente per il rigetto della medesima e aumentando a fr. 120 000.– l'indennità pretesa per l'eventuale servitù di apertura. L'udienza preliminare si è tenuta il 2 giugno 2009.
F. Nel frattempo, con decreto cautelare del 28 gennaio 2009 il Pretore ha ingiunto alla convenuta di sospendere ogni lavoro all'edificio per quanto concerneva le finestre della facciata est e il tetto. Tale ordine è stato confermato con successivi decreti cautelari del 16 marzo e del 3 luglio 2009. Inoltre con decreto cautelare del 27 febbraio 2009 il Pretore ha disposto il blocco del registro fondiario relativo alla particella della convenuta. In seguito, su istanza della AO 1, con decreto cautelare del 25 novembre 2010 egli ha limitato la sospensione dei lavori all'esecuzione delle finestre nella facciata est, autorizzando provvisoriamente la posa di serramenti apribili a ribalta sulle aperture esistenti. Un appello presentato da AP 2 e AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza del 7 ottobre 2013 (inc. 11.2010.41).
G. L'istruttoria di merito, durante la quale è stata esperita una perizia, è terminata il 19 aprile 2013. Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, sostituendolo con atti scritti. Nel loro memoriale del 14 giugno 2013 AP 2 e AP 1 hanno concluso nel senso che alla AO 1 fosse ordinato:
– di chiudere, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, le aperture nella facciata est del fabbricato;
– di non aprire nella facciata est, sotto comminatoria dell'art. 292 CP nuove finestre, segnatamente quelle previste dal permesso di costruzione;
– di consentire loro di appoggiarsi a tale facciata “con altra fabbrica alle condizioni e con gli effetti stabiliti dall'art. 121 LAC”;
– di non eseguire, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, il tetto del nuovo edificio in modo da sporgere sulla loro particella;
– di rimuovere immediatamente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, un'eventuale sporgenza del tetto creata pendente causa;
– di non posare ponteggi né depositare materiale, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, sulla loro particella per eseguire lavori edili.
Quanto alla riconvenzione, gli attori ne hanno proposto una volta di più il rigetto, salvo chiedere in subordine un'indennità di
fr. 30 000.– per l'eventuale diritto di riposizione (e l'osservanza di tutta una serie di condizioni per la collocazione dell'impalcatura), un'indennità di fr. 120 000.– per l'eventuale servitù di apertura e un'indennità di fr. 30 000.– per l'eventuale servitù di sporgenza, sempre che il tetto fosse provvisto di misure idonee a impedire lo stillicidio.
H. Nel suo allegato conclusivo del 3 giugno 2013 la AO 1 ha proposto di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzione, nel senso:
– di riconoscerle, dietro versamento di fr. 5000.–, un diritto di riposizione (art. 119 LAC) su una striscia di terreno larga 2.5 m a confine del fondo attiguo per posare un'impalcatura secondo determinate modalità tecniche;
– di riconoscerle, senza obbligo di indennità, una servitù di apertura a carico della particella n. 67 per eseguire nella facciata est dello stabile le finestre previste dal permesso di costruzione;
– di riconoscerle, senza obbligo d'indennità, una servitù di sporgenza a carico della particella n. 67 per eseguire il tetto del-l'edificio in conformità al permesso di costruzione.
I. Statuendo con sentenza del 23 maggio 2014, il Pretore ha respinto la petizione di AP 2 e AP 1, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3000.– e le spese di fr. 300.– a carico degli attori in solido, con obbligo di rifondere alla convenuta, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 12 000.– per ripetibili. Egli ha parzialmente accolto invece la riconvenzione, decidendo:
– di riconoscere in favore della particella n. 68 una servitù a carico della particella n. 67 “per l'apertura e il mantenimento nella facciata est dello stabile (…) delle finestre autorizzate con la licenza edilizia”, previo versamento di fr. 67 500.– agli attori a titolo di equa indennità (dispositivo n. 3.1);
– di riconoscere in favore della particella n. 68 una servitù a carico della particella n. 67 “per la sporgenza del tetto lungo la facciata est dello stabile” autorizzata dalla licenza edilizia, senza obbligo di corrispondere indennità (dispositivo n. 3.2);
– di riconoscere alla AO 1 un diritto di riposizione sulla particella n. 67 lungo una striscia terreno larga 2.5 m a confine con la particella n. 68 per posare un'impalcatura durante l'esecuzione dei lavori, previo versamento di fr. 5000.–, rispettando le modalità tecniche ed esecutive precisate nella sentenza (dispositivo n. 3.3).
La tassa di giustizia della riconvenzione, di fr. 2000.–, e le spese di fr. 300.–, oltre ai costi della perizia, sono stati posti per un terzo a carico della AO 1 e per il resto a carico di AP 2 e AP 1 in solido, tenuti solidalmente a rifondere alla AO 1 fr. 6000.– per ripetibili ridotte.
L. Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un appello del 27 giugno 2014 per ottenere che in riforma del giudizio impugnato la loro petizione fosse accolta e la riconvenzione respinta. Subordinatamente essi hanno chiesto che, fosse accolta la riconvenzione, sia corrisposta loro un'indennità di fr. 30 000.– per il diritto di riposizione, di fr. 120 000.– per la servitù di apertura e di fr. 30 000.– per la servitù di sporgenza, sempre che il tetto sia provvisto di misure atte a impedire lo stillicidio. Nelle sue osservazioni dell'8 agosto 2014 la AO 1 propone di respingere l'appello.
M. Contro la sentenza del Pretore è insorta lo stesso 27 giugno 2014 a questa Camera anche la AO 1, chiedendo di modificare la decisione impugnata nel senso di non obbligarla a versare alcuna indennità a AP 2 e AP 1 per l'iscrizione della servitù di apertura. Nelle loro osservazioni del 5 settembre 2014 AP 2 e AP 1 hanno concluso per la reiezione dell'appello.
N. Con sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera ha parzialmente accolto l'appello di AP 2 e AP 1, nel senso che ha respinto l'azione riconvenzionale tendente all'iscrizione di una servitù di apertura e di sporgenza sulla particella n. 67 RFD in favore della particella n. 68. La tassa di giustizia della riconvenzione, di fr. 2000.– complessivi, e le spese sono state poste per un quinto a carico di AP 2 e AP 1 in solido e per il resto a carico della AO 1, tenuta a rifondere a AP 2 e AP 1 un'indennità di fr. 7200.– complessivi per ripetibili ridotte (inc. 11.2014.59). L'appello della AO 1 è stato invece respinto (inc. 11.2014.58). La tassa di giustizia e le spese di tale appello, di fr. 1500.–, sono state addebitate alla AO 1, con obbligo di rifondere a AP 2 e AP 1 fr. 2500.– complessivi per ripetibili.
O. La sentenza della Camera è stata impugnata il 20 gennaio 2017 da AP 2 e AP 1 mediante ricorso in materia civile al Tribunale federale, che con sentenza 5A_45/2017 del 14 gennaio 2019 ha parzialmente accolto il ricorso e ha annullato la sentenza di questa Camera nella misura in cui ha respinto l'appello di AP 2 e AP 1 relativamente alle nuove aperture previste nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68. Gli atti sono stati rinviati a questa Camera per nuovo giudizio al riguardo, mentre per il resto il ricorso è stato respinto. Nei limiti del rinvio ciò ripristina la litispendenza sul piano cantonale e impone di giudicare nuovamente sull'appello.
Considerando
in diritto: 1. Nella sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera aveva statuito su quattro oggetti:
– sulla servitù chiesta dalla AO 1 a carico della particella n. 67 in favore della propria particella n. 68 “per l'apertura e il mantenimento nella facciata est dello stabile (…) delle finestre autorizzate con la licenza edilizia”;
– sulla servitù chiesta dalla stessa AO 1 a carico della particella n. 67 in favore della propria particella n. 68 “per la sporgenza del tetto lungo la facciata est dello stabile” autorizzata dalla licenza edilizia;
– sul diritto di riposizione chiesto dalla medesima AO 1 a carico della particella n. 67 lungo una striscia di terreno larga 2.5 m a confine con la propria particella n. 68 per collocare un'impalcatura durante l'esecuzione dei lavori;
– sul diritto chiesto da AP 2 e AP 1 di appoggiarsi alla facciata est dello stabile situato sulla particella n. 68 “con altra fabbrica alle condizioni e con gli effetti stabiliti dall'art. 121 LAC”.
La Camera ha respinto entrambe le richieste di servitù avanzate dalla AO 1, rilevando – in sintesi – che le aperture esistenti nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68, così come la sporgenza della gronda del tetto, sono conformi al diritto pubblico, la loro conservazione essendo autorizzata da specifiche norme del piano regolatore comunale. A tali aperture e a tali sporgenze non si applica più quindi il diritto privato, in specie l'art. 674 cpv. 3 cui rinvia l'art. 685 cpv. 2 CC. La Camera ha confermato invece il diritto di riposizione riconosciuto dal Pretore alla AO 1, non risultando che la posa dell'impalcatura fosse divenuta senza interesse. Infine la Camera ha respinto il diritto preteso da AP 2 e AP 1 di appoggiarsi con un nuovo edificio alla facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68, sia perché gli attori non avevano reso verosimile un interesse pratico e attuale alla richiesta, sia perché la questione della distanza tra edifici è retta una volta ancora dal piano regolatore. Sui punti che precedono la sentenza di questa Camera non è stata censurata dal Tribunale federale ed è passata in giudicato.
2. Il rinvio del Tribunale federale riguarda un'ulteriore richiesta di AP 2 e AP 1, i quali instavano altresì perché fosse vietato alla AO 1 “di aprire altre nuove finestre” nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68, “segnatamente quelle indicate nel piano 17 luglio 2006 elaborato dall'arch. __________ M__________, __________, oggetto della licenza di costruzione 28 febbraio 2007 del Municipio di __________”. La Camera aveva ritenuto quella richiesta superata, gli stessi attori sostenendo che nel
frattempo i lavori alla facciata est dello stabile si erano conclusi senza l'esecuzione di quelle aperture. Il Tribunale federale ha ritenuto invece che la questione andasse esaminata. È quanto rimane così da vagliare nell'ambito dell'attuale giudizio. Riguardo al “piano 17 luglio 2006 elaborato dall'arch. __________ M__________”, esso corrisponde – come indica lo stesso Tribunale federale – al doc. D7 della precedente causa. Le finestre di cui gli attori chiedono di vietare l'apertura o l'ampliamento sono pertanto quelle contrassegnate con i numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria riprodotta dianzi (sopra, lett. B).
3. Nella sentenza del 23 maggio 2014 il Pretore ha constatato – per l'essenziale – che le finestre previste dal permesso di costruzione nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 non rispettano le distanze dell'art. 125 seg. LAC. Ciò nondimeno, egli ha accertato che nell'ambito di un tentativo di conciliazione tenuto dal Municipio dell'allora Comune di __________ il 3 settembre (recte: ottobre) 2006 per comporre nelle vie amichevoli l'opposizione di AP 2 e AP 1 al rilascio del permesso di costruzione “alla fine gli attori hanno sostanzialmente rinunciato a opporsi all'apertura delle finestre in questione”. Tale circostanza si desume anche – ha continuato il Pretore – da quanto ha dichiarato __________ D__________, a quel tempo capodicastero costruzioni private del Comune, e da quanto ha dichiarato __________ M__________, progettista e direttore dei lavori, entrambi presenti al tentativo di conciliazione. Considerato inoltre – ha soggiunto il Pretore – “che l'opposizione iniziale verteva su questioni non solo di diritto edilizio comunale, ma anche di diritto civile (rapporti di vicinato), il riproporre l'opposizione con la causa in esame configura quindi un abuso di diritto (venire contra factum proprium)”.
4. Nell'appello gli attori riaffermavano che il piano regolatore dell'allora Comune di __________ non contiene norme sulle distanze per aprire finestre e vedute, sicché in proposito continuano ad applicarsi le disposizioni degli art. 125 segg. LAC. In concreto – essi proseguivano – le nuove finestre progettate nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 sono a filo del confine con la loro particella n. 67 e non rispettano alcuna distanza. Ciò premesso, gli appellanti facevano valere di non avere mai rinunciato a invocare gli art. 125 segg. LAC, nemmeno per atti concludenti, mentre eventuali dichiarazioni rilasciate in sede conciliativa non potevano impegnare le parti.
La convenuta sosteneva a sua volta, nelle osservazioni all'appello, che nell'opposizione al rilascio del permesso di costruzione gli attori avevano dichiarato di accettare l'apertura delle finestre e avevano ripetuto ciò ancora al tentativo di conciliazione tenuto dal Municipio di __________ il 3 settembre (recte: ottobre) 2006. Anzi, la convenuta soggiunge che gli attori non hanno contestato l'apertura delle finestre neppure nel ricorso del 28 febbraio 2007 al Consiglio di Stato contro il rilascio del permesso di costruzione né, men che meno, dopo che il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso. Atteggiandosi in tal modo, AP 2 e AP 1 hanno “generato un legittimo affidamento a poter realizzare la costruzione approvata in via definitiva” e promuovendo la causa civile essi si sono comportati in modo contraddittorio.
5. Nella fattispecie il piano regolatore comunale, “zona nucleo di __________” applicabile al caso in esame, non regola le distanze minime per aprire finestre verso un fondo altrui. Permette, come si è visto nella precedente sentenza di questa Camera, di conservare aperture esistenti nella trasformazione di rustici e stalle (inc. 11.2014.58/59 del 1° dicembre 2016, consid. 4d), mentre riguardo a “eventuali nuove aperture” si limita a disciplinarne la foggia, prescrivendo ch'esse “dovranno essere eseguite nel rispetto delle dimensioni di quelle esistenti e nel rapporto vuoto-pieno delle facciate esistenti e circostanti” (art. 7 lett. d). In condizioni del genere le distanze continuano a essere regolate – come nella maggior parte dei piani regolatori ticinesi – dagli art. 125 e 126 LAC, i quali dispongono che finestre “a prospetto” verso fondi altrui non possono aprirsi se non alla distanza di 1.5 m da “un fondo aperto o semplicemente cinto”, rispettivamente alla distanza di 1 m trattandosi di una finestra “a semplice luce”. Sulle distanze minime per aprire finestre verso un fondo altrui sussiste, in altri termini, la giurisdizione civile. Come questa Camera ha avuto modo di spiegare ancora recentemente (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2018.98 del 2 dicembre 2019, consid. 8d con riferimenti), il diritto privato cantonale rientra, in simili circostanze, nei “diritti dei terzi” che l'art. 2 cpv. 3 della legge edilizia cantonale (RL 705.100) riserva nel caso in cui l'autorità amministrativa rilasci un permesso di costruzione. Nella misura in cui pretende che gli art. 125 e 126 LAC non si applichino in concreto, la convenuta non può dunque trovare ascolto.
6. Il Pretore ha respinto la richiesta di vietare alla AO 1 “di aprire altre nuove finestre” nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68 con l'argomento che – come detto – nell'ambito di un tentativo di conciliazione tenuto dal Municipio di __________ il 3 ottobre 2006 per regolare nelle vie amichevoli l'opposizione di AP 2 e AP 1 al rilascio del permesso di costruzione “alla fine gli attori hanno sostanzialmente rinunciato a opporsi all'apertura delle finestre in questione”. Ora, da un “rapporto esperimento di conciliazione” redatto il 3 settembre (recte: ottobre) 2006 dal municipale __________ D__________ (doc. D4) risulta che a quella riunione il progettista arch. __________ M__________ si era così espresso: “Nei piani sono state indicate le misure delle nuove aperture. Nella variante di progetto che sarà presentata per la pubblicazione saranno comunque indicate le misure di tutte le aperture”. Di fronte a ciò, nel citato rapporto il municipale aveva dichiarato “estinto il motivo dell'opposizione” di AP 2 e AP 1 (punto 1, lett. d). Sentito come testimone, __________ M__________ ha confermato: “In occasione dell'esperimento di conciliazione gli attori non contestarono il principio che sulla facciata est venissero realizzate le aperture/finestre previste dal progetto. (…) Non mi sembra che i signori AP 1 abbiano mai contestato alcunché circa le aperture esistenti prima dell'inizio dei lavori” (verbale del 16 novembre 2009, pag. 1). Sentito a sua volta come testimone, __________ D__________ ha riferito che un progetto sul “riordino delle aperture nelle facciate dell'edificio [richiesto dall'Ufficio cantonale della natura e del paesaggio] venne sottoposto in occasione del tentativo di conciliazione ai signori AP 1, i quali non ebbero nulla da dire in proposito. Non era un problema che li toccava” (verbale del 15 dicembre 2009, pag. 2).
7. Questa Camera ha già avuto occasione di ricordare, nel quadro di un'azione fondata sull'art. 679 CC (lex specialis dell'art. 684 CC), che nei rapporti di vicinato la chiusura di finestre aperte in violazione di distanze legali può essere pretesa in ogni tempo, a meno che l'attore abbia rinunciato per atti espliciti o concludenti a far valere i suoi diritti oppure abbia atteso tanto a lungo nel far valere le sue pretese da destare in buona fede nel convenuto l'affidamento che a tali diritti egli avesse rinunciato. Le due ipotesi vanno tenute distinte (RtiD II-2009 pag. 655 consid. 4 con rinvio alla sentenza del Tribunale federale 5C.307/2005 del 19 maggio 2006 consid. 4; nel medesimo senso: I CCA, sentenza inc. 11.2015.65 del 24 marzo 2017 consid. 6a).
a) Una rinuncia per atti espliciti o concludenti all'esercizio di un diritto reale non va ammessa alla leggera: presuppone una dichiarazione esplicita e incondizionata oppure atti concludenti univoci e inequivocabili (RtiD II-2009 pag. 655 con-sid. 4a con rinvio). Non basta che l'interessato rimanga passivo. Nella fattispecie nemmeno la convenuta afferma che gli attori abbiano approvato esplicitamente e incondizionatamente oppure per atti concludenti univoci e inequivocabili il nuovo assetto delle finestre nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68. È vero che al citato tentativo di conciliazione davanti all'autorità amministrativa AP 2 e AP 1 si sono limitati a muovere obiezioni alle inferriate delle finestre a pianterreno e alla posa di imposte, senza affrontare il tema delle distanze. È altrettanto vero però ch'essi non hanno accettato né direttamente né per atti concludenti il progetto di “riordino delle aperture nelle facciate dell'edificio” cui ha accennato __________ D__________ nella propria deposizione. A tale progetto semplicemente essi non hanno reagito (“non ebbero nulla da dire in proposito”), per tacere del fatto che a quel momento la misura delle finestre non risultava ancora pienamente definita, il progettista avendo dichiarato che le dimensioni di tutte le aperture sarebbero state indicate nella variante di progetto di successiva pubblicazione.
Si aggiunga che un'approvazione esplicita e incondizionata oppure per atti concludenti univoci e inequivocabili non risulta essere intervenuta neppure dopo la riunione del 3 ottobre 2006. Quando hanno ricorso al Consiglio di Stato contro il rilascio del permesso di costruzione da parte del Municipio di __________, il 14 marzo 2007, AP 2 e AP 1 hanno reiterato infatti “le motivazioni esposte nell'opposizione del 9 novembre 2006”, compresa la censura secondo cui nella domanda di costruzione “mancano le misure totali, delle aperture e la loro distanza dai confini (art. 11 e 12 RLE)” (punto 1 lett. c). In definitiva, si conviene che il comportamento degli attori non appare un esempio di coerenza e di linearità. Sta di fatto che una situazione poco chiara non è sufficiente per intravedere una rinuncia all'esercizio di diritti reali. Non basta dunque per concludere che nel caso specifico gli attori abbiano rinunciato per atti espliciti o concludenti a far valere le distanze minime da confine per nuove aperture nella facciata est dell'edificio situato sulla particella n. 68.
b) Occorre ancora esaminare – seconda ipotesi posta dalla giurisprudenza – se gli attori abbiano atteso tanto a lungo nel far valere le loro pretese da destare in buona fede nella AO 1 l'affidamento che a tali diritti essi avessero rinunciato (art. 2 cpv. 2 CC). Gli estremi di un simile comportamento vanno tuttavia ravvisati con grande riserbo, giacché devono conno-tare un abuso manifesto (sentenza del Tribunale federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.2 con rinvii), ovvero una contraddizione inconciliabile con un corretto esercizio del diritto (DTF 127 III 364 consid. 4c/bb). Il solo fatto che taluno tardi a opporsi di fronte a opere che violano le norme di vicinato ancora non basta per essere interpretato alla stregua di un consenso (RtiD II-2009 pag. 656 consid. 4b). Ciò premesso, come ha dichiarato l'arch. __________ M__________ (e come hanno ammesso gli attori nella replica e risposta riconvenzionale del 4 febbraio 2009, pag. 4 lett. b), in concreto gli attori non hanno contestato prima dell'inizio dei lavori l'insufficiente distanza da confine delle nuove finestre nella facciata est dell'edificio situato sulla particella n. 68. Se non che, per ciò solo costoro non possono dirsi avere indugiato tanto a lungo da destare in buona fede nella AO 1 l'affidamento di avere rinunciato a far valere i loro diritti.
Si rammenti che il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso di AP 2 e AP 1 contro il rilascio del permesso di costruzione il 22 maggio 2007 (risoluzione nella rubrica “richiamo Servizio ricorsi Consiglio di Stato”). L'8 giugno 2007 gli attori hanno comunicato alla AO 1 che non avrebbero impugnato tale risoluzione davanti al Tribunale cantonale amministrativo (doc. 1), sicché il permesso di costruzione è passato in giudicato. La AO 1 ha cominciato i lavori edili nel 2008, senza che dagli atti si evinca una data più precisa. I vicini hanno lamentato l'insufficiente distanza delle nuove aperture a confine, la prima volta, a un'udienza del 13 novembre 2008 indetta dal Pretore per discutere un'istanza del 20 ottobre 2008 introdotta dalla AO 1 in via di provocazione per nuova opera allo scopo di ottenere un diritto di riposizione sulla particella n. 67 (inc. DI.2008.1327, agli atti). Il 30 dicembre 2008 AP 2 e AP 1 hanno poi adito il Pretore, che con decreto cautelare del 28 gennaio 2009 ha ordinato alla convenuta di sospendere i lavori alle finestre. Ne deriva che, passato in giudicato il permesso di costruzione, gli attori hanno indugiato poco meno di un anno e mezzo prima di lamentare l'insufficiente distanza da confine delle nuove aperture.
Il Tribunale federale ha avuto modo di rilevare, tempo addietro, che un proprietario non aveva aspettato troppo a lungo nel far valere la violazione di una servitù per avere preteso il rispetto della medesima un anno dopo la pubblicazione della domanda di costruzione da parte del vicino (DTF 88 II 149 consid. 3). Una remora di tre anni dopo avere avuto contezza della violazione potrebbe invece risultare eccessiva (DTF 83 II 207 in alto). In concreto non risulta quando gli attori siano venuti a sapere che le nuove finestre progettate nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68 violano le distanze minime da confine. Apparentemente non patrocinati fino all'ottobre del 2008 (quando si sono visti convenire dalla AO 1 con la citata istanza in via di provocazione per nuova opera allo scopo di ottenere un diritto di riposizione), essi sono verosimilmente stati edotti dal loro legale. Prima di allora essi non avevano particolare motivo di indagare sulle distanze, il progettista arch. __________ M__________ avendo affermato al tentativo di conciliazione indetto il 3 ottobre 2006 dal Municipio di __________ che, essendo il fabbricato della AO 1 “un edificio del nucleo che confina con la proprietà AP 1, non vi possono essere distanze da rispettare” (doc. D4, punto 1 lett. c). Ne discende che, insorgendo contro il mancato rispetto delle distanze il 13 novembre 2008, quando i lavori alle finestre erano ancora in corso (tanto da essere sospesi cautelarmente dal Pretore, che ha esperito un sopralluogo), gli attori non hanno aspettato o tardato abusivamente nel far valere i loro diritti. La loro richiesta intesa a vietare l'apertura “altre nuove finestre” nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68 merita quindi accoglimento.
8. In esito a quanto precede, il dispositivo della sentenza di questa Camera del 1° dicembre 2016 va munito di un nuovo punto 3.4, mentre passati in giudicato sono i punti 3.1 (servitù di apertura) e 3.2 (servitù di sporgenza), non impugnati dalla AO 1 davanti al Tribunale federale, come pure il punto 3.3 (diritto di riposizione), non impugnato dagli attori. Quanto al generico divieto postulato dagli attori di “aprire altre nuove finestre” nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 di __________, sezione di __________, esso va circoscritto proibendo alla AO 1 di aprire o ampliare le finestre contrassegnate con i numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria riprodotta in questa sentenza (lett. B). Non soccorrono invece gli estremi per comminare l'applicazione dell'art. 292 CP. Per tacere del fatto che una simile comminatoria non può essere diretta a persone giuridiche (ma unicamente ai loro organi, nulla induce a presumere che la convenuta abbia a disattendere l'ingiunzione (RtiD I-2015 pag. 936, consid. 5c con riferimenti). Né del resto essa risulta avere infranto il decreto cautelare del Pretore dal 2009 a oggi. L'art. 292 CP potrà ancora essere comminato, del resto, in sede esecutiva (art. 343 cpv. 1 lett. a CPC).
9. L'attuale dispositivo sulle spese di appello sostituisce il dispositivo n. III della sentenza pronunciata da questa Camera il 1° dicembre 2016. In quella decisione gli oneri processuali erano stati posti per tre quinti a carico degli attori e per il resto a carico della convenuta (art. 106 cpv. 2 CPC), tenendo conto del fatto che AP 2 e AP 1 vedevano annullare la servitù di apertura e la servitù di sporgenza ordinata dal Pretore sul loro fondo, ma uscivano sconfitti sulla pretesa ingiunzione alla AO 1 di eliminare le aperture esistenti e di togliere la gronda sporgente, come pure sulla pretesa di appoggiare una nuova fabbrica allo stabile della convenuta e sul contestato diritto di riposizione. Quel grado di soccombenza si mitiga ora per il fatto che gli attori ottengono il divieto alla AO 1 di aprire o ampliare le finestre esistenti nella facciata est dello stabile in proprietà della convenuta. Tutto ponderato, si giustifica così di suddividere le spese di appello a metà e di compensare le ripetibili.
10. Quanto agli oneri di primo grado, nella sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera aveva addebitato le spese e le ripetibili della petizione agli attori in solido (rispettivamente fr. 3300.– complessivi e fr. 12 000.–), lasciando invariato il dispositivo n. 2 della decisione pretorile. Dato che gli attori ottengono il divieto alla AO 1 di aprire o ampliare le finestre esistenti nella facciata est dello stabile in proprietà della convenuta, la loro soccombenza si riduce equitativamente di un quinto, onde l'addebito delle spese processuali per quattro quinti con obbligo di rifondere alla convenuta un'indennità per ripetibili pari a tre quinti dell'indennità piena (RtiD II-2016 pag. 638 consid. 3b). Ciò comporta una riforma del dispositivo pretorile n. 2. Rimane invariato per contro il dispositivo pretorile n. 4 relativo alla riconvenzione della AO 1, che non si comprende come mai, secondo il Tribunale federale, dovrebbe essere riconsiderato, la AO 1 non avendo impugnato la sentenza di questa Camera.
11. Circa i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la decisione odierna (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), incomberà all'eventuale ricorrente rendere verosimile davanti al Tribunale federale che il contenzioso giudicato da questa Camera raggiunge il valore litigioso di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide: 1. Il dispositivo della sentenza pronunciata il 1° dicembre 2016 da questa Camera nella causa 11.2014.58/59 è così modificato:
II. L'appello di AP 2 e AP 1 è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza emanata il 23 maggio 2014 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, è riformata come segue:
2. La tassa di giustizia di fr. 3000.– e le spese di fr. 300.– sono poste per quattro quinti a carico degli attori in solido e per il resto a carico della convenuta, cui gli attori rifonderanno, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 7200.– complessivi per ripetibili ridotte.
3.4 È vietato alla AO 1 di aprire o ampliare nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 RFD di __________, sezione di __________, le finestre esistenti indicate nel piano del 17 luglio 2006 elaborato dall'arch. __________ M__________, oggetto della licenza edilizia rilasciata il 28 febbraio 2007 dal Municipio di __________, contrassegnate con i numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria riprodotta alla lett. B dell'attuale sentenza.
Per il resto il dispositivo della sentenza pronunciata da questa Camera il 1° dicembre 2016 con riferimento ai punti 3.1, 3.2, 3.3 e 4 della decisione impugnata rimane invariato.
2. Le spese dell'appello presentato da AP 2 e AP 1, di complessivi fr. 2000.– da anticipare dagli appellanti, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
3. Notificazione:
– avv. ; – avv. dott. .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).