Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.07.2013 11.2012.160

Incarto n. 11.2012.160

Lugano 9 luglio 2013/mc  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Jaques

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa OA.2008.235 (servitù di passo pedonale) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 18 novembre 2008 da

AP 1  

contro  

 AO 1 (patrocinati dall'avv. PA 1),

giudicando sull'appello del 14 dicembre 2012 presentato da AP 1 contro il decreto di stralcio emesso dal Pretore il 4 dicembre 2012;

Ritenuto

in fatto:                    A.   AP 1 è proprietaria della particella n. 76 RFD di __________, la quale beneficia di una servitù di passo pedonale sulla confinante particella n. 77, comproprietà di AO 2 e AO 1 in ragione di un mezzo ciascuno. Il 18 novembre 2008 essa ha convenuto AO 2 e il 6 aprile 2009 AO 1 davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona perché ordinasse loro di consentire l'esercizio della servitù e di eliminare un muro di sostegno, un pergolato, un tavolo in sasso, come pure una panchina posti sul tracciato del passo, astenendosi in futuro dall'ostacolare tale diritto. Nelle loro risposte del 20 febbraio e del 15 aprile 2009 AO 2 e AO 1 hanno proposto di respingere la petizione. In sede di replica e duplica le parti hanno confermato i loro punti di vista.

                                  B.   All'udienza preliminare del 23 settembre 2009 tanto l'attrice quanto i convenuti han­no offerto prove, tra cui una perizia. Il Segretario assessore ha ammesso il 14 luglio 2010 la perizia, ha designato l'ing. __________ in qualità di perito e ha assegnato alle parti un termine di 15 giorni per depositare un anticipo di fr. 4000.– a copertura delle presumibili spese peritali. L'indomani AP 1 ha chiesto una rateazione della quota a suo carico (fr. 2000.–) e il 12 ottobre 2010 ha versato l'ultima delle quattro rate. Il Pretore ha trasmesso così l'inserto della causa al perito.

                                  C.   Due anni dopo, il 6 novembre 2012, AP 1 ha sollecitato la continu­azione del processo. Il Pretore ha assegnato al perito il 12 novembre 2012 un ultimo termine fino al 31 dicembre successivo per consegnare il referto. Nel frattempo, il 28 novembre 2012, AO 2 e AO 1 hanno chiesto di stralciare la causa dai ruoli per intervenuta perenzione biennale. Invitata a esprimersi, il 3 dicem­bre 2012 AP 1 ha osservato che “la pro­cedura era ferma presso il perito e dal quale si attende il proprio rapporto”. Con decreto del 4 dicembre 2012 il Pretore ha accertato che la perenzione processuale si era compiuta il 15 luglio 2012 e ha stralciato la causa dai ruoli. La tassa di giustizia e le spese (fr. 50.– complessivi) sono state poste a carico dell'attrice, tenuta a rifondere ai convenuti fr. 1000.– per ripetibili.

                                  D.   Contro lo stralcio della causa dai ruoli AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 14 dicembre 2012 nel quale chiede di annullare il decreto del Pretore. Il presidente della Camera ha interpellato il Pretore il 20 dicembre 2012 per sapere quando gli atti della causa sono stati trasmessi all'ing. __________ per l'esecuzione della perizia. Il Pretore ha comunicato il 7 gennaio 2013 che la consegna degli atti non era stata “formalizzata in alcuna decisione processuale di sorta”, ma che la data in cui gli atti sono stati consegnati al perito doveva figurare annotata a mano sull'originale del decreto di nomina. Chiamati a pronunciarsi sull'appello, AO 2e AO 1 hanno dichiarato l'11 febbraio 2013 di rimettersi al giudizio della Camera.

Considerando

in diritto:                  1.   Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, i procedimenti che erano già pendenti al momento dell'entrata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero, il 1° gennaio 2011, continuano a essere regolati dal vecchio diritto cantonale (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugna­zioni si applica invece il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC), ovvero – come nella fattispecie – il Codice nuovo.

                                   2.   L'ammissibilità di un appello diretto contro un decreto di stralcio è, nel Codice nuovo, oggetto di opinioni contrastanti. V'è chi sostiene che l'appello è proponibile, sempre che sia dato il valore

                                         litigioso (art. 308 cpv. 2 CPC), in difetto di che è esperibile solo reclamo (Leumann Liebster in: Sutter-Somm/Hasenböhler/

                                         Leu­en­ber­ger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edi­zi­o­ne, n. 8 ad art. 242; Reetz/Thei­ler, op. cit., n. 16 ad art. 308; Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 8 ad art. 242; Staehelin/Staehelin/Groli­mund, Zivilprozess­recht, 2ª edizione, § 23 n. 34; Seiler in: Die Berufung nach ZPO, Zurigo/Basilea/ Ginevra 2013, pag. 184 n. 426 seg.; Hoffmann-Nowotny, ZPO-Rechts­mittel – Berufung und Besch­werde, Basilea 2013, n. 37 ad art. 308).

                                         V'è chi afferma invece che l'appello non è ammissibile e che contro un decreto di stralcio è aperta unicamente la via del reclamo (Ober­hammer in: Basler Kom­mentar, ZPO, edizione 2010, n. 11 ad art. 242; Wohlmann in: Baker & McKenzie [curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 9 ad art. 242; Gasser/Rickli in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, Zurigo/S. Gallo 2010, n. 3 ad art. 242; Killias in: Berner Kommentar, Schwei­­zerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 24 ad art. 242; Naegeli in: Kurz­kommentar ZPO, Basilea 2010, n. 12 ad art. 242; Kriech in: Brunner/Gasser/Schwan­der [curatori], Schweizerische ZPO, Kom­mentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 8 ad art. 242).

                                         V'è chi reputa infine che contro un decreto di stralcio non sia ricevibile appello né reclamo, ma sia prospettabile esclusivamente una domanda di revisione (Trezzini in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 1070 in alto). Nella fattispecie la questione può continuare a rimanere irrisolta, poiché – come si vedrà oltre – l'appello sarebbe destinato all'insuccesso quand'anche fosse ammissibile.

                                   3.   Secondo l'art. 351 cpv. 1 CPC ticinese il giudice, udite le parti, stralciava la causa dai ruoli se una lite diventava senza oggetto o priva di interesse giuridico (cpv. 1). La mancanza d'interesse era presunta se, nel corso di due anni consecutivi, nessuna delle parti aveva compiuto un atto processuale (cpv. 2). Il termine biennale non decorreva tuttavia quando il processo era stato sospeso giusta l'art. 107 CPC ticinese e quando le parti erano in attesa dell'ema­nazione della sentenza (art. 351 cpv. 3 CPC ticinese). In tutti gli altri casi la presunzione del cpv. 2 si operava di diritto e aveva carattere assoluto, nel senso che alla parte contro la quale era diretta l'istanza di perenzione non era concessa la prova del contrario (RtiD I-2009 pag. 603 consid. 3 con richiamo).

                                   4.   Secondo il Pretore l'ultimo atto processuale compiuto dalle parti nel caso in esame risale al 15 luglio 2010, quando AP 1 ha postulato la rateazione dell'anticipo a lei chiesto in garanzia delle spese peritali presumibili. La perenzione biennale si sarebbe compiuta così, a mente del Pretore, il 15 luglio 2012, ancor prima che l'attrice sollecitasse il 6 novembre 2012 la prosecuzione della causa. Nell'appello l'interessata oppone di avere tuttora interesse all'esito della lite, come dimostra il suo pagamento rateale dell'anticipo, e di essere rimasta dopo di allora in attesa del referto, che però, “come spesso avviene”, non è stato consegnato nei tempi stabiliti.

                                         a)   Contrariamente a quanto reputa il Pretore, in concreto l'ultimo atto processuale non consiste nell'istanza di rateazione dell'anticipo inoltrata dall'attrice il 15 luglio 2010, ma nel pagamento dell'ultima rata dell'anticipo per opera della medesima, avvenuta allo sportello postale di __________ il 12 ottobre successivo (doc. B di appello). Chi ottempera a una richiesta del giudice come quella di depositare una somma in garanzia delle spese processuali presunte compie in effetti un atto processuale. Interrompe così il decorso della perenzione. Sta di fatto che, pur interrotto il 12 ottobre 2010, il termine di due anni è giunto nuovamente a scadenza il 12 ottobre 2012, prima che l'attrice sollecitasse il 6 novembre 2012 la continuazione del processo. Nel risultato l'accertamento del Pretore resiste pertanto alla critica.

                                         b)   È vero che durante il biennio di perenzione il Pretore ha consegnato l'inserto della causa all'ing. __________ per l'esecuzione della perizia. Se non che, il termine del­l'art. 351 cpv. 1 CPC ticinese riprendeva a decorrere ex novo solo dopo atti processuali rivolti dalle parti al tribunale o atti processuali rivolti dal tribunale alle parti, foss'anche d'ufficio (RtiD I-2009 pag. 603 consid. 4 con rinvio), non per atti interni compiuti dal giudice. Certo, ci si potrebbe domandare se la perenzione non sarebbe stata interrotta nel caso in cui la trasmissione degli atti al perito fosse stata oggetto di un'ordinanza notificata alle parti, sebbene i rigori della giurisprudenza non considerino una decisione interlocutoria sufficiente per interrompere la perenzione (sotto, consid. 5). Il Pretore ha comunicato nondimeno a questa Camera che l'inserto della causa è stato semplicemente consegnato al perito brevi manu il giorno indicato sul decreto di nomina, apparentemente il 30 novembre 2010 (“perito 30.11.10”: “ordinanza” del

                                               14 luglio 2010, nel fascicolo “perizia”). Il giudice non ha compiuto dunque alcun atto processuale rivolto alle parti, di modo che la perenzione è continuata a decorrere.

                                   5.   L'appellante ribadisce di avere tuttora interesse all'esito della lite, come dimostra il suo pagamento rateale dell'anticipo, e di essere rimasta invano nell'attesa della perizia. La prima argomentazione tuttavia è inconsistente, poiché nel caso in cui il termine di due anni trascorresse senza il compimento di atti processuali la perenzione si compiva di diritto e la lite andava considerata priva d'interesse, le parti non essendo abilitate a dimostrare il contrario (sopra, consid. 3). Ferma restando evidentemente la possibilità, per la parte attrice, di reintrodurre un'azio­ne identica (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2010.144 del 10 gennaio 2011, consid. 3 con rinvio). La seconda argomentazione non è destinata a miglior sorte, poiché nelle previsioni dell'art. 351 cpv. 3 CPC ticinese il decorso del termine biennale era sospeso solo quando le parti erano in attesa della decisione finale. Non bastava l'attesa di una decisione interlocutoria (Rep. 1994 pag. 252 consid. 2c) né di un decreto cautelare (RtiD I-2005 pag. 736 n. 19c). Tanto meno poteva bastare dunque l'attesa di una perizia. Ne segue che, fosse pure ricevibile, l'appello in esame si rivela privo di fondamento.

                                   6.   Le spese dell'attuale decisione seguono il precetto della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si giustifica invece di attribuire ripetibili ai convenuti, che si sono limitati a rimettersi al giudizio della Camera.

                                   7.   Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), nel caso specifico manca ogni dato sul valore litigioso. Spetterà all'interessata, nell'eventualità di un ricorso in materia civile, rendere verosimile che esso raggiunge fr. 30 000.–.

Per questi motivi,

decide:                    1.   Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

                                   2.   Le spese giudiziarie di fr. 500.– sono poste a carico dell'appel­lante.

                                   3.   Notificazione:

–; –.

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).