Incarto n. 11.2008.37
Lugano 10 settembre 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2005.22 (nullità di matrimonio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 25 febbraio 2005 da
IS 1
contro
CO 1 (patrocinata dall' PA 1),
giudicando ora sull'istanza di ricusazione presentata dall'attore il 10 marzo 2008 nei confronti del Pretore;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'istanza di ricusazione;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 (1963) e AO 1 (1976) si sono sposati a __________ il 3 novembre 2000. Dal matrimonio è nato M__________, il 14 agosto 2001. Adito dalla moglie il 7 ottobre 2004 e il 12 gennaio 2005 con istanze a protezione dell'unione coniugale, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha disciplinato in via provvisionale le relazioni personali tra il padre e il figlio, affidato alla madre, obbligando IS 1 a versare un contributo alimentare di fr. 800.– mensili per la moglie e di fr. 1000.– mensili per il figlio. La procedura è tuttora pendente (inc. DI.2004.199).
B. Il 25 febbraio 2005 AP 1 ha promosso davanti al medesimo Pretore un'azione di nullità del matrimonio (art. 107 CC). Nella sua risposta dell'8 maggio 2005 AO 1 ha proposto di respingere la petizione. Con replica del 13 giugno 2005 l'attore ha ribadito la sua richiesta. La convenuta ha duplicato l'11 agosto 2005, confermando il suo punto di vista. Il 24 febbraio 2006 AP 1 ha instato per la riduzione provvisionale dei contributi alimentari in favore della moglie e del figlio, domanda che AO 1 ha avversato alla discussione del 27 marzo 2006. Non consta che il Pretore abbia statuito finora sull'istanza.
C. Insorte difficoltà nelle relazioni tra padre e figlio, con decreto cautelare del 26 giugno 2006 il Pretore ha sospeso il diritto di vista infrasettimanale di IS 1, incaricando uno specialista di accertare la situazione psicologica del figlio e dei genitori. Il
28 agosto 2006 il Pretore ha poi precisato le modalità di consegna del figlio da un genitore all'altro e ha diffidato AP 1, rimasto senza avvocato, a munirsi entro 15 giorni di un legale, con l'avvertimento che in caso contrario avrebbe nominato un patrocinatore d'ufficio. Il 21 settembre 2006 si è tenuta un'udienza nella causa di merito per l'escussione di tre testimoni, alla quale AP 1 non ha partecipato. In calce al verbale il Pretore ha ripetuto che nel caso in cui l'attore non avesse designato un nuovo patrocinatore entro il 5 ottobre 2006, egli avrebbe proceduto in sua vece oppure avrebbe sottoposto “alla Commissione tutoria regionale la valutazione della necessità di nominare un curatore di rappresentanza”. Accertata la renitenza dell'interessato, con decreto del 31 gennaio 2007 il Pretore ha designato a AP 1 l'avv. __________ come patrocinatrice d'ufficio, salvo veder annullare il decreto da questa Camera, su appello di IS 1 con sentenza del 9 marzo 2007 (inc. 11.2007.28).
D. Nel frattempo, il 7 dicembre 2006, il Pretore ha disposto la nomina di un curatore educativo al figlio M__________ (art. 308 CC). In esecuzione di tale decisione la Commissione tutoria regionale 1 ha designato il 5 gennaio 2007 __________ in qualità di curatrice. IS 1 è insorto all'Autorità di vigilanza sulle tutele, ma la sua contestazione è stata respinta il 27 marzo 2007. Un appello da lui presentato a questa Camera è stato dichiarato irricevibile con sentenza del 19 giugno 2007 (inc. 11.2007.65).
E. Lamentando notevoli ritardi nella riconsegna del figlio dopo le visite, CO 1 ha chiesto il 5 aprile 2007 di sospendere gli incontri tra IS 1 e il figlio. Con decreto cautelare di quello stesso giorno il Pretore ha respinto l'istanza. Il
30 aprile 2007 IS 1 ha comunicato al Pretore di avere incaricato l'avv. __________ di patrocinarlo e a un'udienza dell'8 giugno 2007 entrambe le parti hanno chiesto una sospensione della procedura. In esito a un'istanza presentata il 5 luglio 2007 da CO 1, con decreto emanato quello stesso giorno senza contraddittorio il Pretore ha posto l'esercizio del diritto di visita sotto sorveglianza, secondo le indicazione della curatrice del bambino. All'udienza del 23 luglio 2007, indetta per discutere la postulata revoca del provvedimento, il Pretore ha invitato la curatrice a verificare la possibilità, prospettata da IS 1, di prevedere il passaggio del figlio in “ambiente neutro”.
F. Preso atto che la presidente dell'associazione __________ era in grado di mettere a disposizione un adeguato punto d'incontro, il Pretore ha convocato le parti personalmente a un'udienza del 18 settembre 2007, alle 16.00. Quel mattino IS 1 è comparso in Pretura, sollecitando un rinvio dell'udienza, la quale tuttavia si è tenuta alla presenza dei patrocinatori delle parti, della curatrice e dei responsabili dell'associazione __________. In tale circostanza si è unanimemente deciso di approfondire le modalità per la ripresa del diritto di visita. Il giorno stesso IS 1 si è rivolto al Pretore perché fosse accertata la nullità di tutti gli atti processuali compiuti fra il 23 giugno 2006 e il 15 maggio 2007. Il 23 ottobre 2007 lo psicologo ha poi consegnato il suo referto. Una domanda introdotta da IS 1 per ottenere una proroga del termine fissatogli per chiedere la delucidazione della perizia è stata respinta dal Pretore il 14 novembre 2007.
G. Il 10 marzo 2008 IS 1 ha chiesto personalmente la ricusazione del Pretore e del Segretario assessore, sollecitando la ripresa immediata del suo diritto di visita. Nelle sue osservazioni del 27 marzo 2008 la convenuta ha proposto di respingere l'istanza. Il Pretore ha comunicato il 31 marzo 2008 di non ravvisare motivi di astensione nei propri confronti.
Considerando
in diritto: 1. Una parte può ricusare il giudice, oltre che nei casi di esclusione (art. 26 CPC), ove sussista “grave inimicizia” tra lei e il giudice medesimo (art. 27 lett. a CPC), come pure – più in generale – ove si diano “gravi ragioni” (art. 27 lett. b CPC). In concreto IS 1 non allude a ipotetiche cause di esclusione. Asserisce che fra lui e il Pretore sussiste grave inimicizia, poiché il giudice conduce il processo favorendo la controparte. L'istanza in esame deve reputarsi ancorata, dunque, all'art. 27 CPC. Quanto alla ricusa del Segretario assessore, la cognizione dei motivi spetta al Pretore stesso, non alla Camera civile di appello (art. 30 cpv. 1 terza frase CPC). Dandosi giustificata ricusa del Pretore, la decisione spetterà al Pretore viciniore (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 30). Totalmente estranea alla ricusa, e pertanto inammissibile, si rivela dipoi la richiesta dell'istante volta a ottenere l'immediata ripresa del diritto di visita.
2. La procedura che disciplina una domanda di ricusazione è quella contenziosa di camera di consiglio (art. 30 cpv. 3 CPC), la quale implicherebbe – di per sé – una pubblica udienza (art. 363 cpv. 2 CPC). In concreto però l'istante ha già presentato un memoriale in cui ha esposto tutte le sue ragioni con una minuzia che sfiora la prolissità. Indire altri contraddittori implicherebbe solo una vana dilazione di procedura. Giova dunque procedere senza indugio all'esame dell'istanza.
3. In concreto IS 1 risulta essere tuttora patrocinato dall'avv. __________. Questa Camera ha già avuto modo di rilevare, nondimeno, che in una procedura autonoma com'è quella di ricusa una parte può agire personalmente, senza far capo al proprio legale (I CCA, sentenza inc. 11.2006.98 del 18 settembre 2007, consid. 3). Sotto tale profilo l'istanza è dunque ricevibile.
4. L'istante evoca anzitutto quanto accaduto dopo l'emanazione della sentenza 9 marzo 2007 da parte di questa Camera, censurando in particolare l'udienza in Pretura del 18 settembre 2007. Ora, l'ultimo atto processuale compiuto in prima sede consiste nell'ordinanza del 14 novembre 2007 con cui il Pretore ha respinto la proroga del temine postulata da IS 1 per chiedere la delucidazione del referto allestito dallo psicologo. Che l'istanza di ricusa, presentata il 10 marzo 2008, sia tempestiva appare dubbio (cfr. DTF 134 I 21 consid. 4.3.1). La questione può nondimeno rimanere indecisa, dato quanto si vedrà in seguito.
5. Richiamandosi al contenuto di due esposti da lui inoltrati contro il Pretore all'autorità penale l'8 ottobre 2006 per intimidazione, minaccia, diffamazione e calunnia, rispettivamente il 10 marzo 2008 per minaccia, favoreggiamento e abuso d'autorità, l'istante sostiene esservi grave inimicizia tra lui e il Pretore. A parte il fatto però che il sostituto Procuratore pubblico ha archiviato la prima querela, il fatto di denunciare un giudice non basta per motivare una ricusa (sentenza del Tribunale federale in re R. del
29 marzo 1999; Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: RJN 1990 pag. 25; Rep. 1999 pag. 234). Per di più, l'avversione dev'essere quella del magistrato verso la parte e non viceversa, lo scopo della ricusazione essendo quello di assicurare alla parte un giudice imparziale, non quella di garantirle la scelta del magistrato che meglio le aggrada (v. DTF 134 I 22 consid. 4.3.2). E in concreto non traspare alcun elemento suscettivo di far apparire il Pretore particolarmente colpito dalle querele.
6. Per “gravi ragioni” a norma dell'art. 27 lett. b CPC vanno intesi fattori che mettano in dubbio l'imparzialità di un magistrato agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nelle medesime condizioni (cfr. Rep. 1988 pag. 369; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 31 ad art. 27 CPC). Sapere se soccorrano “gravi ragioni” significa quindi appurare in primo luogo, dal profilo soggettivo, se il convincimento o il comportamento del giudice in quella determinata occasione offra ancora garanzie sufficienti per escludere
ogni legittimo dubbio di parzialità (DTF 129 III 454 consid. 3.3.3 con riferimenti). Dal profilo oggettivo occorre accertare inoltre se, indipendentemente dal contegno del giudice, si diano circostanze che potrebbero far sembrare dubbia l'imparzialità del magistrato (DTF 126 I 169 consid. 2a con rinvii). Al proposito anche le apparenze assumono una certa importanza. Determinante è la fiducia che le autorità devono ispirare al pubblico in una società democratica (sentenza n. 33958/96 del 21 dicembre 1998 della Corte europea dei diritti dell'uomo in re Wettstein c. Svizzera, riassunta in: SJ 123/2001 pag. 455). Senza dimenticare, ad ogni buon conto, che le “gravi ragioni” dell'art. 27 lett. b CPC non vanno interpretate estensivamente, la ricusazione avendo pur sempre carattere eccezionale (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 115 Ia 172 consid. 3, 105 Ia 163 consid. 6a).
7. L'interessato rimprovera al Pretore di non avere sentito il figlio M__________, di sei anni, e lamenta che il Pretore abbia tenuto l'udienza del 18 settembre 2006 in sua assenza, rifiutando il rinvio sollecitato da lui e dalla moglie. Rimprovera anche al Pretore di
avere tollerato la comparsa dell'avvocato __________, presentatosi senza procura, dell'avv. __________, che ha chiesto l'assistenza giudiziaria, di __________, curatrice di M__________ (di cui egli
aveva chiesto la nullità della designazione) e di due rappresentanti di un'associazione nominati dalla curatrice.
a) Che figli minorenni di almeno sei anni vadano sentiti personalmente e appropriatamente nelle cause che oppongono i genitori è vero, a meno che gravi motivi si oppongano (art. 144 cpv. 2 CC; DTF 131 III 553 consid. 1.1). Contrariamente a quanto crede l'istante, tuttavia, il giudice non è tenuto ad ascoltare il figlio prima di ogni provvedimento. Deve sentirlo una volta prima di statuire sulla lite, due in caso di cambiamenti rilevanti o di lunghi processi (sentenza del Tribunale federale 5P.233/2003 del 18 dicembre 2003 consid. 3.2; Schweighauser in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 18 ad art. 144 CC). In concreto M__________ è stato sentito il 28 agosto 2006 dallo psicologo incaricato di allestire il noto referto, ciò che questa Camera ignorava quando ha statuito il 9 marzo 2007. Tale audizione appare già di per sé sufficiente ai fini dell'art. 144 cpv. 2 CC (cfr. DTF 127 III 297 consid. 2b).
b) Quanto all'udienza del 18 settembre 2007, con ordinanza del 7 settembre 2007 il Pretore aveva citato i coniugi a comparire personalmente. Alla seduta si sono costituiti però i rispettivi patrocinatori, validi rappresentanti delle parti. Tenendo
ugualmente l'udienza, il Pretore non ha quindi inteso pregiudicare la posizione dell'istante. D'altro lato il rinvio dell'udienza chiesto quel giorno stesso è stato definito dal Pretore intempestivo nel senso dell'art. 136 cpv. 2 CPC. Perché tale decisione sarebbe errata l'interessato non spiega. Anche al proposito la ricusa manca perciò di consistenza.
c) Per quel che riguarda la rappresentanza processuale, se ha motivo di dubbio il Pretore indaga d'ufficio (art. 97 n. 4 CPC). Lo stesso istante nondimeno ha comunicato al Pretore, il
30 aprile 2007, di avere incaricato l'avvocato __________ di patrocinarlo, ciò che il legale ha confermato al Pretore con lettera del 15 maggio successivo. L'istante si è finanche presentato alle udienze dell'8 giugno e 23 luglio 2007 assistito dal legale, il quale ha introdotto il 18 settembre 2007 per conto di lui un'istanza volta a far dichiarare nulli tutti gli atti processuali compiuti dal 23 giugno 2006 al 15 maggio 2007. Perché in circostanze del genere il Pretore avrebbe dovuto dubitare del potere di rappresentanza dell'avvocato l'istante non dice, né pretende – per avventura – di avere revocato l'incarico al professionista. Anzi, egli nulla eccepisce riguardo all'istanza di nullità presentata dall'avvocato “senza procura” quello stesso giorno. Perché poi la presenza del patrocinatore della moglie, della curatrice del figlio e di due rappresentanti dell'associazione __________ assurgerebbe a “commedia napoletana” l'istante non illustra. Su questo punto l'istanza di ricusa, non priva di livore, rasenta il pretesto.
8. L'istante reputa che la conduzione del processo da parte del Pretore sia confusa, il primo giudice avendo deciso – da un lato – di sospendere la procedura e di concludere le valutazioni peritali, salvo poi continuare il tutto – d'altro lato – nell'intento di danneggiarlo. In realtà le cose non stanno così. All'udienza dell'8 giugno 2007 le parti “valutando la situazione nella globalità”, hanno solo convenuto “di incontrarsi entro breve tempo per definire eventuali aspetti che possono essere condivisi, rispettivamente le rispettive richieste che devono essere decise dal giudice. In questo senso chiedono che la trattazione delle procedure venga sospesa fino a loro comunicazione. Anche la conclusione delle valutazioni peritali può essere tenuta in sospeso”. Il Pretore non ha formalmente sospeso la causa (art. 107 CPC), ma il 5 luglio 2007 CO 1 ha chiesto l'immediata sospensione del diritto di visita e il 25 luglio successivo ha postulato, comunque fosse, la riattivazione della procedura. Perché l'agire del Pretore denoterebbe confusione non è dato di capire. Accusare il giudice di “impedire lo svolgimento dell'azione di annullamento del matrimonio e di impedire al piccolo M__________ di frequentare suo padre” è quindi fuori luogo. Se mai il Pretore ha dimostrato notevole tolleranza, sforzandosi di promuovere a ogni costo un'intesa tra le parti.
Non risultano per altro interventi del Pretore nei confronti dello psicologo, il quale è stato semplicemente incaricato il 26 giugno 2006 di allestire entro 90 giorni una perizia sulla situazione psicologica del figlio e dei genitori, dopo di che ha assolto il compito con puntualità il 23 ottobre 2007. IS 1 critica le valutazioni del perito, ma a parte il fatto che non ha mai dato seguito alle citazioni dello specialista, i suoi argomenti esulano palesemente dall'oggetto della ricusazione, mentre la richiesta di “revoca del perito previo contraddittorio” è stata trattata all'udienza del 21 settembre 2006, dalla quale l'istante è rimasto assente ingiustificato. Perché dunque l'operato del Pretore denoterebbe parzialità l'istante non sostanzia. Anche su questo punto l'istanza manca perciò di buon diritto.
9. A parere dell'istante il Pretore difende unicamente gli interessi di CO 1, le cui istanze sono trattate nel giro di qualche giorno, mentre le sue del 17 giugno 2005 e del 27 marzo 2006 volte all'adeguamento dei contributi alimentari giacciono tuttora inevase. Dagli atti risulta, in effetti, che il 17 giugno 2005 e il 24 febbraio 2006 l'istante ha chiesto la riduzione dei contributi alimentari per moglie e figlio fissati dal Pretore con decreto cautelare del 14 gennaio 2005 nell'ambito delle misure a protezione dell'unione coniugale, istanze che non constano essere state decise, quantunque la seconda sia stata discussa a un'udienza del 27 marzo 2006. In proposito si può quindi comprendere la doglianza dell'interessato, ma ciò non basta par dimostrare parzialità del giudice, tanto meno nella fattispecie, ove si pensi che solo sulla disciplina del diritto di vista il Pretore ha dovuto esaminare, dal marzo del 2006 in poi, non meno di 15 istanze presentate da una parte o dall'altra. Per il resto è vero che le richieste cautelari presentate da CO 1 sono state prevalentemente giudicate entro breve, ma per tacere del fatto che non tutte sono state accolte (si ricordino i decreti del 3 febbraio 2005, del 21 febbraio 2006 e del 5 aprile 2007), esse vertevano su regolamentazioni puntuali del diritto di visita e su trattenute di salario, questioni che rivestivano particolare urgenza.
10. Per l'istante il Pretore è già orientato da tempo nel dargli torto, il giudice intendendo favorire una cittadina svizzera. Non si vede però su quali elementi egli poggi il suo personale convincimento, né dagli atti traspaiono indizi che lo sorreggano. Per affermare che un giudice intenda dirigere un procedimento in modo unilaterale, invero, non bastano supposizioni, illazioni, congetture o timori generici e astratti (si vedano anche i numerosi rimandi in: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 11 ad art. 27 CPC). Nel caso precipuo, contrariamente a quanto pretende l'interessato, non risulta che il Pretore abbia rifiutato l'assunzione di prove notificate correttamente dall'istante (si veda l'ordinanza sulle prove del 10 novembre 2005). Che poi il Pretore abbia già fatto scrivere al perito la sentenza è un'insulsaggine assolutamente gratuita, oltre che malevola.
11. Se ne conclude che l'istanza di ricusazione è destinata all'insuccesso. È possibile che l'istante sia soggettivamente – o addirittura intimamente – convinto di subire un'ingiustizia, ma tale sua persuasione non trova riscontro in fatti oggettivi. Né egli deve interpretare ogni decisione dell'autorità che non risponda alle sue aspettative come un atto di prevenzione o di personale ostilità. È notorio che una causa di stato combattuta crei situazioni suscettibili di acuire contrasti personali e di provocare lacerazioni familiari. Poco o punto si ottiene, nondimeno, scatenando aggressività personale e riversando amarezze sul giudice. Anzi, in tal modo si rischia proprio di minare una serena e distaccata conduzione del processo.
12. Gli oneri del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'istante rifonderà inoltre alla controparte, che ha formulato osservazioni all'istanza per il tramite di un patrocinatore, un'indennità per ripetibili commisurata alla stringatezza del memoriale.
13. Per quel che è dei rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato – trattandosi di un'istanza di ricusa – anche se la decisione non ha carattere finale e indipendentemente da questioni di valore (art. 92 LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'istanza di ricusazione è respinta.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.–
b) spese fr. 50.–
fr. 500.–
sono posti a carico dell'istante, che rifonderà alla controparte fr. 1200.– per ripetibili.
3. Intimazione a:
–;.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.