Incarto n. 11.2008.158
Lugano 9 giugno 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2004.127 (divorzio su richiesta unilaterale) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 24 novembre 2004 da
AP 1
contro
AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 ),
giudicando ora sul decreto cautelare del 13 ottobre 2008 con cui il Pretore ha regolato l'assetto provvisionale fra i coniugi;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 10 novembre 2008 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 13 ottobre 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 (1962) e AO 1 (1966) si sono sposati a __________ il 27 dicembre 1987. Dal matrimonio sono nati L__________ (11 ottobre 1988), M__________ (19 febbraio 1990) e D__________ (20 ottobre 1996). Il marito è alle dipendenze dell'__________ e la moglie, senza particolare formazione, svolge lavori di pulizia a tempo parziale.
B. Il 9 settembre 2002 AO 1 si è rivolta al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud con un'istanza a protezione dell'unione coniugale. All'udienza del 3 ottobre 2002, indetta per la discussione, i coniugi si sono accordati nel senso che l'abitazione coniugale (particella n. 740 RFD di __________, sezione __________, loro intestata) fosse assegnata in uso alla moglie, cui sono stati affidati i figli (riservato il diritto di visita del padre), mentre il marito si impegnava a versare un contributo alimentare di fr. 700.– mensili per lei e uno di fr. 1200.– mensili per ogni figlio. Nel novembre del 2002 il marito ha lasciato l'abitazione di __________ per trasferirsi in un appartamento a __________. A
un'udienza del 3 aprile 2003 le parti hanno concordato l'affida-mento di L__________ al padre (presso cui la figlia si trovava già dal mese di febbraio), riservato il diritto di visita della madre, con soppressione del contributo alimentare per lei. Mediante decreto cautelare del 17 febbraio 2004 il Pretore ha poi obbligato AP 1 a versare dal 1° aprile 2003 un contributo alimentare di fr. 1067.– mensili per la moglie, uno di fr. 1477.50 mensili per M__________ e uno di fr. 1260.– mensili per D__________, assegni familiari compresi. Il 10 novembre 2004 la Commissione tutoria regionale 1 ha designato a L__________, M__________ e D__________ un curatore di rappresentanza (art. 146 CC) nella persona dell'avv. __________ (inc. DI.2002.154).
C. Il 24 novembre 2004 AP 1 ha introdotto
azione di divorzio su richiesta unilaterale davanti al medesimo Pretore. In via cautelare egli ha postulato l'affidamento dei figli, riservato il diritto di visita della madre, e la soppressione dei contributi a suo carico. Nella sua risposta del 27 giugno 2005 AO 1 ha proposto di respingere la petizione, chiedendo in via riconvenzionale lo scioglimento del matrimonio per divorzio. Con replica e risposta riconvenzionale del 5 settembre 2005 AP 1 ha ribadito le proprie richieste di giudizio, avversando quelle della moglie. Nei successivi allegati le parti hanno mantenuto le loro posizioni. L'istruttoria, avviata il 12 gennaio 2006, è tuttora in corso.
D. Nel frattempo, con decisione (recte: decreto cautelare emanato “nelle more istruttorie”) del 28 gennaio 2005, il Pretore ha stabilito in complessivi fr. 2900.– mensili i contributi alimentari a carico di AP 1 per la moglie e il figlio D__________, salvo modificarli con decreto cautelare del 13 maggio 2005, sempre emesso “nelle more istruttorie”, in fr. 982.50 mensili per la moglie, in fr. 1477.50 mensili per M__________ e in fr. 1260.– mensili per D__________ (assegni familiari compresi). Accogliendo un'istanza di AO 1 del 10 giugno 2005, con decreto del 14 giugno 2005 il Pretore ha poi ordinato all'__________ delle dogane di trattenere la somma di fr. 1477.50 mensili per M__________ dallo stipendio di AP 1, riversandoli sul conto corrente postale della moglie.
E. Il 30 gennaio 2008 AP 1 ha instato per la revoca immediata della trattenuta sullo stipendio, invocando la prossima maggiore età di M__________, e il 10 marzo 2008 AO 1 ha postulato un'altra trattenuta di complessivi fr. 2245.50 mensili in garanzia dei contributi per sé medesima e per il figlio D__________. Statuendo inaudita parte il 17 marzo 2008, il Pretore ha fissato in fr. 482.50 mensili il contributo per la moglie, in fr. 1000.– mensili quello per M__________ e in fr. 1260.– mensili quello per D__________, ordinando la trattenuta di tali somme dallo stipendio del marito. All'udienza del 28 aprile 2008, indetta per la discussione cautelare, AP 1 ha sollecitato la revoca della trattenuta di stipendio e una riduzione dei contributi alimentari, facendo valere una diminuita capacità lavorativa e l'intervenuta convivenza della moglie con __________, dal 1° maggio 2007. Da parte sua AO 1 ha chiesto la revoca del decreto cautelare del 17 marzo 2008, un aumento del contributo in suo favore ad almeno fr. 985.– mensili e di quello per D__________ a fr. 1680.– mensili, ribadendo la richiesta di trattenere tali somme sullo stipendio del marito. Alla discussione finale le parti hanno rinunciato.
F. Con decreto cautelare del 13 ottobre 2008 il Pretore ha condannato AP 1 a versare dal 1° maggio 2008 un contributo alimentare di fr. 1231.– mensili per la moglie (fr. 1371.– mensili dal 1° settembre 2008) e uno di fr. 1327.50 mensili per il figlio D__________ (assegni familiari compresi), ordinando __________ di trattenere dallo stipendio del marito la somma di fr. 2698.50 mensili, da riversare direttamente alla moglie. Non sono state riscosse tasse o spese né sono state assegnate ripetibili.
G. Contro il decreto appena citato AP 1 è insorto con un appello del 10 novembre 2008 (rettificato il 14 novembre successivo) per ottenere che, conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria e accordato al ricorso effetto sospensivo, sia annullato il contributo provvisionale per la moglie, sia ridefinito quello per D__________ (senza indicarne l'ammontare), sia fissato in favore dei figli maggiorenni L__________ e M__________ un contributo alimentare (imprecisato) e sia soppressa la trattenuta di stipendio a suo carico. Con decreto del 17 novembre 2008 il presidente di questa Camera ha dichiarato la richiesta di effetto sospensivo irricevibile.
Il 26 novembre 2008 AP 1 ha inoltrato un memoriale di “rettifica ex art. 75 CPC”, quantificando in 13 rate mensili di fr. 646.15 il contributo alimentare in favore di D__________, in fr. 200.– mensili il contributo offerto a M__________ e in almeno fr. 300.– mensili il contributo chiesto alla madre per L__________, ogni genitore provvedendo per il resto al mantenimento del figlio maggiorenne che vive con lui. L'appellante ha poi fatto pervenire il 29 novembre 2008 alla Camera un'ulteriore “completazione ex art. 75 CPC”, chiedendo di versare agli atti le domande da lui proposte al giudice di pace del Circolo di Mendrisio per l'interrogatorio formale di __________, come pure il relativo verbale
d'udienza del 28 novembre 2008. L'appello non ha formato oggetto d'intimazione, né sono stati notificati i successivi allegati.
Considerando
in diritto: 1. Le misure provvisionali in pendenza di una causa di divorzio sono trattate con la procedura sommaria dell'art. 376 cpv. 2 lett. d CPC (art. 419c cpv. 1 CPC), in esito alla quale il Pretore statuisce con decreto cautelare impugnabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è ricevibile. Ammissibile è anche la rettifica del 14 novembre 2008 in cui l'appellante stralcia una domanda di giudizio formulata in doppio e corregge la data d'inizio dell'attività lavorativa al 90%, erroneamente indicata nel 1° febbraio 2007 (anziché nel 1° gennaio 2007), la rettifica di errori di scrittura essendo lecita in ogni tempo (art. 82 CPC, cui rinvia l'art. 321 cpv. 2 CPC).
2. Irricevibili sono per contro i successivi allegati del 26 e 29 novembre 2008, nei quali l'appellante non si limita ad apportare rettifiche, ma quantifica le proprie domande relative ai contributi provvisionali per i figli, adducendo inoltre fatti nuovi. Ora, un appello può sì essere completato, ma solo entro il termine d'impugnazione (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 308), che nella fattispecie era scaduto il 10 novembre 2008 (l'interessato ha ricevuto il decreto impugnato il 29 ottobre 2008: appello, pag. 2 in alto). L'appellante richiama l'art. 75 CPC, il quale di per sé è applicabile anche in appello (art. 321 cpv. 1 lett. a CPC). Occorre tuttavia, una volta ancora, che la completazione o la rettifica delle adduzioni di fatto o di diritto (lett. a), rispettivamente la delimitazione o l'estensione delle domande (lett. b) intervenga entro il termine utile per appellare, ciò che – come detto – non è il caso in concreto. Quanto all'ipotesi di una modificazione dell'oggetto litigioso (art. 75 lett. c CPC), essa è estranea alla fattispecie. Ne segue che nella misura in cui l'appellante chiede di ridurre il contributo per D__________ senza indicare l'ammontare e di fissare un contributo imprecisato per L__________ e M__________, la sua domanda – del tutto indeterminata – è irricevibile già per questo motivo (art. 309 cpv. 2 lett. e CPC combinato con il cpv. 5). Né giova al riguardo il principio inquisitorio illimitato giacché esso è destinato a salvaguardare principalmente gli interessi dei minorenni e non dei genitori (Cocchi/ Trezzini, op. cit., appendice 2000/ 2004, n. 33 ad art. 309 CPC).
3. All'appello l'interessato acclude svariati documenti (da 1 a 25). A parte quelli che già figurano già agli atti (ad esempio: doc. 25) e quelli estratti dal sito Internet della Confederazione (notori: art. 184 cpv. 3 CPC), essi sono irricevibili. In appello non sono ammessi fatti, domande né prove nuove (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), l'art. 138 CC applicandosi solo ai ricorsi contro le sentenze di merito (DTF 133 III 114 consid. 3.2; v. anche FamPra.ch 2001 pag. 128 consid. 1 e 2). Né, per avventura, tali documenti sono ammissibili in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione, tali atti non giovando al minorenne, alla cui tutela è principalmente rivolto il precetto (DTF 128 III 414 consid. 3.2.1).
4. Nel decreto impugnato il Pretore ha quantificato anzitutto il reddito del marito in fr. 8300.– mensili, non ravvisando alcun motivo di riduzione rispetto a quanto accertato nel decreto cautelare del
17 febbraio 2004 (inc. DI.2002.154), e il reddito (potenziale) della moglie in fr. 1250.– mensili, identico a quello considerato nel medesimo decreto, escludendo che dalla vita in comune con __________ (verosimilmente terminata il 24 aprile 2008) costei abbia tratto vantaggi economici. Rilevato poi che la maggiore età di L__________ e M__________ costituiva un importante e duraturo cambiamento di situazione per rapporto a quel primo giudizio, il Pretore ha calcolato il fabbisogno minimo di L__________ in fr. 1650.– mensili (di cui fr. 125.– mensili coperti dal reddito di lei), il fabbisogno minimo di M__________ in fr. 2102.50 mensili (di cui fr. 1000.– mensili, rispettivamente fr. 1280.– mensili dal 1° settembre 2008, coperti dal reddito di lui) e il fabbisogno in denaro di D__________ in fr. 1327.50 mensili.
Valutato il fabbisogno minimo del marito in fr. 2819.70 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, premio della cassa malati fr. 329.70, locazione [già dedotta la quota a carico di L__________] fr. 1030.–, assicurazioni domestiche fr. 25.–, spese d'automobile fr. 145.–, spese mediche fr. 40.–), il Pretore ha aggiunto a tale somma i fabbisogni dei figli maggiorenni non coperti dal rispettivo reddito (fr. 1525.– mensili per L__________ e fr. 1100.– mensili, rispettivamente fr. 820.– mensili dal 1° settembre 2008, per M__________), ottenendo un totale di fr. 5434.70 mensili, rispettivamente di fr. 5154.70 mensili dal 1° settembre 2008. Il fabbisogno minimo della moglie è stato confermato in fr. 2174.20 mensili, come nel decreto cautelare del
17 febbraio 2004. Ciò posto, il Pretore ha constatato che il margine disponibile di cui dispone il marito permette di fissare un contributo per la moglie di fr. 1231.– mensili, rispettivamente di fr. 1371.– mensili dal 1° settembre 2008, e uno per D__________ di fr. 1327.50 mensili.
5. L'appellante censura anzitutto il reddito (in parte ipotetico) computatogli dal Pretore. Egli ricorda – in estrema sintesi (appello, da pag. 2 a pag. 8) – di avere dovuto abbandonare nel 1989 la professione di infermiere assistente per problemi di salute e di essersi dovuto riqualificare in un'attività d'ufficio come funzionario doganale, sottolinea che nel corso degli anni la pressione sul posto di lavoro è aumentata e adduce che la combattuta causa di divorzio, come pure le incombenze dovute alla cura dei figli, hanno deteriorato la sua salute, sicché su prescrizione medica egli ha ridotto il grado d'occupazione al 70% dal febbraio del 2008. Il Pretore ha ritenuto invece che la riduzione dell'attività lucrativa al 90% dal 2007 e al 70% dal 2008 non fosse giustificata, poiché accusando problemi di salute l'interessato avrebbe potuto beneficiare delle prestazioni assicurative del datore di lavoro e vedersi garantire lo stipendio intero il primo anno e il 90% dello stipendio il secondo anno, con la possibilità di far capo in seguito all'Assicurazione Invalidità.
L'appellante obietta che, avendo egli lavorato al 96% dal 2002, in caso di assenza per malattia il datore di lavoro gli avrebbe garantito unicamente il 96% dello stipendio intero il primo anno e l'86.4% il secondo, mentre nulla egli potrebbe riscuotere dall'AI, che subordina il diritto alla rendita a un'inabilità lucrativa di almeno il 40%. Nell'ipotesi, poi, che gli sia riconosciuta un'invalidità al 40%, egli non potrebbe percepire più di fr. 6500.– mensili, importo paragonabile a quanto egli guadagna lavorando al 70%, soluzione che gli consente di salvaguardare il suo impiego già in parte compromesso dalla diminuita redditività professionale.
a) Per principio il reddito di un coniuge con obblighi di mantenimento è quello effettivo. Tuttavia il giudice non è tenuto a fondarsi sul reddito effettivamente conseguito da una parte se questa ha la concreta e ragionevole possibilità di guadagnare di più, dando prova di ragionevole impegno. Il computo di entrate potenziali si giustifica, in specie, ove il debitore riduca unilateralmente i suoi introiti senza valida giustificazione. Il reddito ipotetico non ha in ogni modo carattere di penalità. Dev'essere quindi alla concreta portata dell'interessato, considerata l'età di lui, la formazione professionale e lo stato di salute, oltre che la situazione sul mercato del lavoro in generale (RtiD II-2006 pag. 690 consid. 5a con riferimenti).
b) Nella fattispecie figurano agli atti vari certificati medici, anche vecchi di anni (classificatore doc. BB, rubrica 1; classificatore doc. P, rubrica 1). In quello più recente, del 21 gennaio 2008, la dott. __________, che segue l'appellante da una quindicina d'anni, ha certificato una “s[intomalotogia] depressiva reattiva su grave problematica famigliare ed evoluzione negativa della situazione professionale”, diagnosticando altresì numerosi affezioni e ravvisando “un peggioramento delle sue condizioni di salute”. Essa ha precisato di avere “sollecitato [il paziente] a diminuire le ore di lavoro: dal 2007 lavora al 90% e da febbraio 2008 lavorerà al 70%”. Già in certificati precedenti la professionista aveva invitato il paziente a ridurre il grado d'occupazione: al 65-70% il 7 luglio 2006 e al 50% il 14 marzo 2007. L'appellante risulta inoltre avere consultato oftalmologi, avere seguito terapie psichiatriche e psicoterapeutiche, avere consultato un medico specializzato in endocrinologia e diabetologia per problemi di obesità, essersi sottoposto a una ileo-colonscopia, alla valutazione di un reumatologo, a ecografie addominali, a radiografie alla colonna lombare e cervicale, al bacino e alle ginocchia, avere subìto una video-polisonnografia, avere fatto capo a un neurologo per una “sindrome vertiginosa” e a cure per disturbi alla tiroide (classificatore doc. BB, rubrica 1; classificatore doc. P, rubrica 1).
La questione è che nessuno dei medici consultati, generalista o specialista, ha accertato patologie atte a pregiudicare chiaramente l'abilità lucrativa. La stessa dott. __________ si è sempre limitata a invitare il paziente a lavorare meno, giustificando il consiglio con il deterioramento generale dello stato di salute. Tuttavia essa non ha mai accennato a una qualsivoglia incapacità di guadagno. Ora, spetta al coniuge che invoca una diminuzione della propria potenzialità di reddito per malattia o infortunio rendere verosimili estremi del genere. In concreto si riscontra un generico degrado delle condizioni psicofisiche dell'appellante, ma non i presupposti per accertare una ridotta capacità lucrativa già a un sommario esame come quello che governa l'emanazione di misure provvisionali. Quanto all'esecuzione di un'eventuale perizia medica, essa va riservata al merito (RtiD I-2005 pag. 757).
c) L'interessato sostiene che lavorare al 70% gli ha permesso di evitare un “crollo psico-fisico” nefasto per il futuro professionale (appello, pag. 6 in basso). Una volta ancora però non risulta che il suo psichiatra e psicoterapeuta di fiducia abbia formulato prognosi del genere. Anche il dott. __________, dal quale è stato seguito nel 2005 e nel 2006 per sintomatologia depressivo-ansiosa reattiva a conflitti familiari, si è limitato a prendere atto dei desideri e delle motivazioni del paziente, consigliandogli un periodo di prova (doc. BB, sezione 1, certificato del 17 luglio 2006). Certo, a causa di un calo di rendimento professionale l'appellante è stato trasferito, nell'ottobre del 2006, dal __________ di __________ all'__________ di __________ e ha rinunciato in seguito a svolgere l'attività di coordinatore (doc. BB, sezione 2: lettera del 26 giugno 2006 e valutazione personale del 2007). Non risulta, tuttavia, che tali difficoltà abbiano compromesso la sua classe di stipendio o che il datore di lavoro gli abbia imposto un'attività a tempo ridotto (doc. BB, sezione 3), sollecitata a più riprese – se mai – dall'appellante medesimo. Nelle circostanze descritte la decisione unilaterale dell'interessato di ridurre l'impegno professionale non può essere tutelata. Né essa trova giustificazione nelle cure che egli dedica ai figli, ove appena si consideri che L__________ e M__________ sono ormai maggiorenni e che D__________, dodicenne, è affidato alla madre.
d) Per quel che riguarda il proprio reddito potenziale, stimato dal Pretore in fr. 8300.– mensili, l'appellante ricorda di avere lavorato al 96% sin dal 2002. Se non che, dal certificato di salario 2005 risulta un reddito netto (al 96% appunto) di fr. 8708.– mensili (doc. BB, rubrica 3). Nel febbraio del 2008, lavorando al 70%, l'appellante ha guadagnato fr. 5964.70 netti (conteggio di stipendio nel doc. BB, separazione 0), che riportati al 96% su tredici mensilità danno un reddito netto di oltre fr. 8860.– mensili. Anche tenendo conto delle trattenute operate dal datore di lavoro (conteggio di stipendio nel doc. BB, separazione 0: “garanto” per fr. 29.–, “assicurazioni collettivi” per fr. 12.25 e “versamenti alla CP” per fr. 250.– quale rimborso del prestito per l'acquisto di un'automobile: doc. BB, separazione 9), con un'attività al 96% come quella che ha esercitato durante la vita in comune l'appellante guadagnerebbe ben più dei fr. 8300.– mensili netti imputatigli dal Pretore. Né egli pretende di non poter più recuperare presso il suo attuale datore di lavoro un maggior grado d'occupazione. Se si pensa quindi, in definitiva, che il reddito imputato dal Pretore corrisponde sostanzialmente a un'attività al 90%, sotto questo profilo il giudizio impugnato resiste senz'altro alla critica.
6. L'appellante contesta altresì la capacità lucrativa della moglie, stimata dal Pretore in fr. 1250.– mensili a conferma di quanto accertato nel precedente decreto cautelare del 17 febbraio 2004, quando il primo giudice aveva ritenuto che con un'attività lucrativa al 50% – compatibile con le cure da prestare ai figli – essa potesse guadagnare fr. 1250.– mensili come donna delle pulizie. (inc. DI.2002.154: decreto citato, consid. 4.2). Ora, dagli atti risulta che nel 2007, proprio come donna delle pulizie, la moglie ha percepito attorno ai fr. 800.– mensili netti (doc. 46 e 47). L'interessato si duole ch'essa nulla abbia intrapreso per reintegrarsi nel mondo del lavoro, ma non contesta il reddito stimato dal Pretore, né sostiene che da lei si possa esigere un grado d'occupazione superiore al 50% (quello esigibile da un coniuge cui è affidato un figlio di età inferiore a sedici anni: DTF 115 II 10 consid. 3c e 11 consid 5a) o che essa possa conseguire maggiori entrate con un'attività di donna delle pulizie a ore o con un'altra attività.
Nel memoriale l'appellante si diffonde poi in recriminazioni: assevera che la moglie ha inizialmente negato di avere svolto attività accessorie durante la vita in comune, che quando era iscritta alla disoccupazione essa lavorava “in nero”, che si è appropriata di 20 milioni di lire dell'eredità materna, che nega ai suoceri la restituzione di un mutuo di fr. 30 000.–, che a più riprese ha mentito per trarre in inganno il giudice, i servizi sociali, lui stesso e terzi, che non ottempera al pagamento dell'ammortamento indiretto della casa di __________ (appello, da pag. 9 a pag. 11). Tali rimproveri vertono nondimeno su circostanze estranee alla commisurazione della capacità lucrativa. Al proposito l'appello non merita così ulteriore disamina.
7. Per quanto attiene alla relazione della moglie con __________, l'appellante ricorda che i due vivono nella casa di __________ fin dal maggio del 2007, benché la segnalazione all'Ufficio controllo abitanti di __________ sia avvenuta solo in seguito. Egli contesta che la coabitazione sia cessata poco prima dell'udienza del 28 aprile 2008 e sostiene che, non versando __________ alcun contributo alimentare a moglie e figlio, dalla vita in comune la convenuta deve necessariamente trarre vantaggi economici (appello da pag. 11 a pag. 13).
a) Dandosi un concubinato “qualificato”, il diritto del coniuge a un contributo di mantenimento decade (Hasenböhler/Opel in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 43 ad art. 163 con rinvii). Come ha ricordato anche dal Pretore, convivenza non equivale necessariamente a concubinato, il quale connota una comunione di vita tanto stretta da far apparire il nuovo compagno disposto ad assicurare fedeltà e assistenza alla stessa stregua di quanto l'art. 159 cpv. 3 CC prescrive trattandosi di un coniuge (RtiD I-2007 pag. 733 consid. dd).
L'onere di provare tali requisiti incombe, di regola, al debitore del contributo. Se la convivenza però dura da oltre cinque anni, il concubinato si presume “qualificato”, ciò che sovverte l'onere della prova (Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berna 2000, pag. 153 n. 707 con rimandi; cfr. anche Schwenzer in: Praxiskommentar Scheidung, Basilea 2005, n. 16 ad art. 129 CC). Su questo punto il nuovo diritto non ha mutato orientamento (RtiD I-2007 pag. 733 consid. dd).
b) Nella fattispecie risulta che __________ ha soggiornato a __________ dal 1° maggio 2007 al 24 aprile 2008 (doc. VII richiamato dal Comune di __________). L'appellante sottolinea che la convivenza è stata a lungo sottaciuta dalle parti e che __________ ha cambiato domicilio di proposito pochi giorni prima dell'udienza del 28 aprile 2008, mentre in realtà continua a frequentare regolarmente l'abitazione della convenuta (appello, pag. 11 seg.). Sia come sia, pur ammettendo che la coabitazione sia proseguita anche dopo il 28 aprile 2008, resta il fatto che al momento in cui il Pretore ha statuito essa durava da non più di un anno e mezzo, motivo per cui incombeva all'appellante rendere verosimile che dalla relazione con il terzo la moglie trae vantaggi economici analoghi a quelli conseguibili da un matrimonio (sopra, consid. a).
Al proposito l'appellante sostiene che __________ si occupa di D__________, paga cene e divertimenti a moglie e figlio, offre loro le vacanze, ha acquistato un'automobile per la compagna e aiuta quest'ultima nelle faccende domestiche e di giardinaggio, partecipando inoltre alle spese per il vitto. Soggiunge che, prossimo al pensionamento, __________ potrà badare alla casa, consentendo alla convenuta di aumentare un'attività lucrativa “in nero”, mentre lui ha ancora a suo carico la figlia maggiore agli studi e ospita, anche per lunghi periodi, il figlio minore (appello, pag. 12 in basso e pag. 13). Simili argomenti non sono idonei a rendere verosimile già a un sommario esame una situazione di beneficio economico per la moglie. Alcune, formulate per la prima volta in appello (quelle sulle vacanze, le cene e gli svaghi pagati), sono irricevibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Le altre, contestate dalla convenuta davanti al Pretore (verbale del 28 aprile 2008, pag. 5 a metà) sono rimaste prive di riscontri. Quanto al verbale del 28 novembre 2008 relativo all'interrogatorio formale di __________ davanti al Giudice di pace del circolo di Mendrisio, già si è detto che nuove prove non sono ammissibili in appello (consid. 3). Ne discende che a giusta ragione il Pretore non ha reputato verosimili gli estremi di un concubinato “qualificato”.
8. Circa la situazione dei due figli maggiorenni, l'appellante fa valere che se L__________ è agli studi, M__________ guadagna come apprendista attorno ai fr. 1300.– mensili, compresa un'indennità dall'attività accessoria di arbitro, reddito che va aggiunto alle entrate della madre. Rileva dipoi che il mantenimento di figli maggiorenni non è a carico del solo padre e che la moglie potrebbe procurarsi mezzi finanziari adeguati, da parte sua, ove appena consentisse alla vendita della casa di __________ e aumentasse la propria attività lucrativa (appello, pag. 13 in basso e pag. 14).
La vendita dell'abitazione a __________ non entra in considerazione nel quadro di un decreto cautelare, la liquidazione del regime dei beni attenendo alla causa di merito. Quanto alla capacità lucrativa della moglie, non giova ripetersi (consid. 6). Per il resto, la giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che nel fissare i contributi di mantenimento in favore del coniuge e di figli minorenni il giudice tiene conto, nel bilancio familiare, anche di eventuali contributi erogati a figli maggiorenni, ma solo se su tali contributi i coniugi sono d'accordo. Se non sono d'accordo, incombe al maggiorenne adire il giudice del mantenimento valendosi dell'art. 277 cpv. 2 CC (RtiD II-2007 pag. 670, II-2006 pag. 694 consid. 4a con riferimenti). Nella fattispecie, come si è visto, non v'è accordo di sorta. È vero che nel quadro di una procedura di divorzio un genitore può continuare a riscuotere in proprio nome e in vece del figlio divenuto maggiorenne in pendenza di causa i contributi di mantenimento dovuti a quest'ultimo dopo i 18 anni (art. 133 cpv. 1 CC). Ciò presuppone tuttavia il consenso del maggiorenne (DTF 129 III 55). Nella fattispecie M__________ ha partecipato all'udienza del 25 febbraio 2008, ma non risulta avere mai delegato alla madre tale facoltà. L__________, poi, ha finanche promosso autonomamente una causa di mantenimento nei confronti della madre (inc. DI.2008.49 richiamato). In simili circostanze la situazione dei due figli maggiorenni non può dunque entrare in considerazione ai fini del presente giudizio.
9. L'appellante contesta che, a sei anni dalla separazione di fatto e a quattro anni dall'inoltro della causa di divorzio, sia ancora applicabile nella determinazione dei contributi alimentari il cosiddetto “calcolo delle eccedenze”. Fa notare che il nuovo diritto del divorzio prevede il principio del clean break e che la moglie nulla ha intrapreso per recuperare la propria indipendenza economica, contravvenendo anzi ai propri obblighi di mantenimento nei confronti di L__________ e causando essa medesima la situazione in cui versa (appello, da pag. 14 in fondo a pag. 15 a metà).
a) L'interessato richiama l'art. 125 cpv. 3 n. 1 e 2 CC, che tuttavia si applica al mantenimento dopo il divorzio. Solo in caso di abuso il beneficiario può vedersi ridurre – o finanche annullare – pendente causa un contributo di mantenimento, in via eccezionale e da ravvisare con grande cautela (Merz in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 584 ad art. 2 CC). La giurisprudenza ha riscontrato estremi del genere, finora, solo ove il coniuge che postuli un contributo alimentare viva in concubinato “qualificato” con un terzo, rifiuti informazioni sulle sue proprie condizioni finanziarie o riduca deliberatamente la propria capacità di guadagno (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, edizione 1999, n. 59c a 59f ad art. 163 CC; Hasenböhler/Opel in: Basler Kommentar, op. cit., n. 43 a 45 ad art. 163 CC con rinvii; I CCA, sentenza inc. 11.2008.35 del 16 maggio 2008, consid. 5). Sul concubinato nella fattispecie già si è detto (consid. 7), né risulta che la convenuta abbia ridotto le proprie entrate. Certo, essa non ha mai raggiunto il reddito imputatole dal primo giudice (fr. 1250.– mensili), ma di ciò essa sopporta le conseguenze, il contributo in suo favore essendo stato definito su tale base.
b) Come si è appena ricordato, l'art. 125 CC – così come il principio del clean break – si applica solo dopo il divorzio, mentre l'assetto cautelare durante una causa di divorzio è disciplinato per analogia dalle disposizioni a tutela dell'unione coniugale (art. 137 cpv. 2 seconda frase CC), compresi “i contributi pecuniari dovuti da un coniuge all'altro” (art. 176 cpv. 1 n. 1 CC). L'art. 163 cpv. 1 CC non precisa invero quale criterio valga per la fissazione di tali contributi. Si limita a disporre che “i coniugi provvedono in comune, ciascuno nella misura delle sue forze, al debito mantenimento della famiglia”. Sicuramente conforme al diritto federale è ad ogni modo il metodo – sempre adottato da questa Camera – che consiste nel dedurre dal reddito complessivo dei coniugi i fabbisogni loro e dei figli minorenni, suddividendo l'eccedenza a metà (RtiD I-2007 pag. 737 consid. 4a con richiami). Contrariamente a quanto sostiene l'appellante, tale metodo si applica anche dopo anni di separazione di fatto e nell'imminenza della sentenza di merito. Non solo: esso continua ad applicarsi anche dopo lo scioglimento del matrimonio, finché le conseguenze del divorzio non siano definitivamente decise (RtiD I-2005 pag. 760 consid. 6). In concreto le doglianze dell'appellante cadono dunque nel vuoto.
10. Per l'appellante il proprio fabbisogno minimo non ammonta a fr. 2819.70 mensili, come ha stabilito il Pretore, bensì a fr. 4771.76 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, premio della cassa malati __________ fr. 329.70, premio della cassa malati __________ fr. 31.30, spese mediche fisse fr. 137.27, costi medici urgenti per l'ottico fr. 109.92, per il dentista fr. 583.33, per ginnastica e nuoto fr. 129.17, canone di locazione fr. 1200.–, spese accessorie fr. 200.–, posto auto fr. 100.–, assicurazione cauzione appartamento fr. 16.02, conguaglio spese di riscaldamento fr. 155.98, assicurazione dell'economia domestica fr. 24.84, assicurazione dell'automobile fr. 126.03, imposta di circolazione fr. 24.67, debito per l'acquisto dell'automobile fr. 268.33, imposte cantonali fr. 36.30, comunali fr. 37.98 e federali fr. 10.92). Le singole voci vanno esaminate singolarmente.
a) Anzitutto va corretto d'ufficio il minimo esistenziale del diritto esecutivo sulla scorta del quale si determina – nel Cantone Ticino – il fabbisogno minimo di un coniuge, che “per un debitore che vive da solo” ammonta a fr. 1100.– mensili (FU n. 2/2001 pag. 74). Come detto (consid. 8), la situazione di L__________ non può essere presa in considerazione ai fini del presente giudizio. Analogamente va corretta la spesa per la locazione, dalla quale non va più dedotta la quota per la figlia maggiorenne. Inoltre, stando alla documentazione più recente sulla quale le parti hanno avuto modo di esprimersi all'udienza del 28 aprile 2008 (verbale, pag. 1 in basso e pag. 2 in basso), il canone di locazione ammonta a fr. 1200.– mensili, più fr. 200.– mensili a titolo di acconto per le spese accessorie e fr. 155.95 mensili per il conguaglio delle medesime (doc. A; doc. BB, rubrica 8). L'interessato espone altresì fr. 16.– mensili per l'assicurazione sostitutiva della cauzione prestata dal conduttore. Non risultando che egli disponesse dei fondi necessari per fornire la garanzia in contanti, la spesa può essere riconosciuta (doc. BB, rubrica 8). L'assicurazione dell'economia domestica va conteggiata in fr. 24.85 mensili, come l'interessato indica.
b) Oltre al premio dell'assicurazione obbligatoria di fr. 329.70, visti i disturbi alla salute accusati dall'interessato si giustifica di considerare anche il premio della copertura complementare di fr. 31.30 mensili (doc. BB, rubrica 4). Quanto alle spese mediche, esse sono state rese verosimili quali costi ricorrenti (RtiD II-2004 pag. 589 consid. 8c). Dagli atti risulta che l'appellante ha sborsato in media, tra il 2005 e il 2007, fr. 137.25 mensili (doc. BB, rubriche 0, 5, 6 e 7: fr. 179.17 nel 2005, fr. 134.99 nel 2006 e fr. 97.67 nel 2007). La moglie obietta che le spese mediche sono assunte dalla cassa malati (verbale del 28 aprile 2008, pag. 3 in alto), ma trascura che l'assicurato è tenuto ad assumere la franchigia di fr. 300.– annui e la partecipazione dell'aliquota percentuale per un massimo di fr. 700.– annui (art. 103 cpv. 1 e 2 OAMal), cui si aggiungono le cure non coperte dalle assicurazioni, come quelle dentistiche (cfr. ad esempio doc. BB, rubrica 7, documento n. 10). L'ammontare esposto per spese mediche ricorrenti va quindi ammesso nel fabbisogno minimo del marito.
c) L'appellante chiede il riconoscimento di fr. 109.92 mensili per nuovi occhiali, fr. 583.33 mensili per cure dentistiche e fr. 129.17 mensili per la ginnastica in palestra e il nuoto, come da prescrizione medica. Fra i copiosi atti esibiti dall'appellante figura in effetti la ricetta di un oftalmologo, del febbraio 2008, e un preventivo dell'ottico (doc. BB, rubrica 10). Se non che, il preventivo contempla la fornitura di quattro lenti (due progressive e due per la lontananza), senza che l'interessato abbia fornito spiegazioni. In simili circostanze può essere riconosciuta solo la montatura con le lenti progressive (fr. 1319.– meno fr. 386.–), togliendo anche la partecipazione della cassa malati (www.bag.admin.ch: Elenco dei mezzi e degli apparecchi dal 1° gennaio 2009: fr. 180.– annui ogni cinque anni). Non è dimostrato, poi, che gli occhiali debbano essere sostituiti ogni anno, motivo per cui si giustifica di ripartire l'onere complessivo (fr. 753.–) sull'arco di cinque anni, come prevede la partecipazione della cassa malati, onde un costo di fr. 12.55 mensili.
Quanto alle spese per cure dentali, agli atti figura unicamente una dichiarazione che ne conferma necessità e urgenza, senza tuttavia indicarne il costo (doc. BB, separazione 10). L'esborso non può dunque dirsi verosimile, men che meno per fr. 7000.– annui. Spese dentistiche sono già state prese in considerazione, ad ogni buon conto, nell'importo riconosciuto per le spese mediche ricorrenti degli ultimi anni. Infine, il medico curante ha sì accertato che “il paziente necessita di nuoto e ginnastica” (doc. BB, rubrica 10), ma l'importo di fr. 1550.– annui per l'abbonamento al centro sportivo appare eccessivo, se solo si considera che vari sodalizi agonistici e lo stesso Comune di __________ offrono possibilità di attività fisica a costi ben più contenuti. In definitiva, fr. 50.– mensili appaiono sufficienti per questa voce di spesa.
d) Costi per un veicolo privato possono essere inseriti nel fabbisogno minimo di un coniuge qualora il mezzo sia necessario per trasferte professionali, per motivi di salute o per l'esercizio del diritto di visita (Rep. 1994 pag. 145, 1993 pag. 226). Nella fattispecie l'interessato invoca quest'ultima necessità (verbale del 28 aprile 2008, pag. 4 in basso). La zona di __________, ove abitano i figli, non è servita da mezzi pubblici nei giorni festivi (orari in: www.ffs.ch). Il Pretore ha riconosciuto l'imposta di circolazione e l'assicurazione dell'automobile per complessivi fr. 145.– mensili, importo che va aggiornato sulla base dei documenti più recenti a fr. 150.70 mensili (doc. BB, rubrica 9). L'appellante espone ulteriori fr. 268.33 mensili per un debito contratto con il proprio datore di lavoro destinato all'acquisto del veicolo e fr. 100.– mensili per il posteggio (doc. BB, separazione 8 e 9). Del rimborso del mutuo, detratto direttamente dallo stipendio mensile, già si è tenuto conto nella commisurazione del reddito ipotetico (doc. BB, rubrica 9; sopra, consid. 5e). I costi per il mezzo privato assommano così a fr. 250.70 mensili.
e) Per quel che riguarda le imposte, il Pretore l'ha tralasciate siccome di difficile e imprecisa valutazione, avendo l'interessato ridotto nel frattempo il grado d'occupazione. Se non che, l'onere fiscale rientra nel fabbisogno minimo dei coniugi (DTF 114 II 393 consid. 4b) va tralasciato solo in caso di ristrettezze economiche, ovvero quando le entrate coniugali non coprano il fabbisogno della famiglia (DTF 127 III 292 consid. 2a/bb, 70 consid. 2b, 126 III 356 consid. 1a/aa). Nella fattispecie ciò non è il caso. Per il marito, in particolare, non si ravvisano motivi per scostarsi dai dati accertati nella tassazione 2005, quando egli ancora lavorava al 96%, onde un onere tributario verosimile di fr. 83.50 mensili (doc. BB, rubrica 11).
f) In conclusione il fabbisogno minimo del marito va stabilito in complessivi fr. 3591.80 mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 1200.–, acconto spese accessorie fr. 200.–, conguaglio spese accessorie fr. 155.95, assicurazione garanzia locazione fr. 16.–, assicurazioni economia domestica e RC privata fr. 24.85, premio della cassa malati fr. 329.70, assicurazione malattia complementare fr. 31.30, spese mediche ricorrenti fr. 137.25, occhiali fr. 12.55, spese per l'attività fisica prescritta dal medico fr. 50.–, spese del veicolo privato fr. 250.70, imposte fr. 83.50).
11. Quanto al fabbisogno minimo della moglie, l'appellante si duole che il Pretore si sia limitato a confermare l'importo di fr. 2174.20 mensili calcolato nel decreto cautelare del 17 febbraio 2004 (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, premio della cassa malati fr. 267.–, costo dell'alloggio [già dedotta la quota compresa nel fabbisogno in denaro di M__________ e D__________] fr. 430.–, assicurazioni domestiche fr. 94.20, spese d'automobile fr. 133.–), omettendo di considerare il sussidio cantonale da essa percepito per la cassa malati. Egli sottolinea dipoi che la moglie ha ottenuto dall'autorità il condono delle imposte.
Dagli atti risulta che, ancora nel 2008, l'interessata ha effettivamente fruito della riduzione del premio della cassa malati. Essa paga fr. 109.65 per la copertura obbligatoria e fr. 36.30 per quella complementare, ossia fr. 145.95 mensili (doc. 27). Sulle imposte già si è detto (consid. 10e). Che la moglie abbia ottenuto un condono nulla muta, simile beneficio riguardando oneri d'imposta scaduti (cfr. doc. 44) e non quelli correnti che rientrano nel fabbisogno minimo. Anche nel fabbisogno minimo della moglie va inserito dunque un onere tributario, stimato in fr. 60.– mensili (doc. 28 a 30). Occorre rettificare inoltre il costo dell'alloggio, tenendo conto che la situazione di M__________, ormai maggiorenne, non può più essere presa in considerazione ai fini del presente giudizio (sopra, consid. 8), onde un costo di fr. 705.– mensili, già dedotto l'importo di fr. 305.– mensili calcolato dal primo giudice nel fabbisogno in denaro di D__________. Ciò posto, il fabbisogno minimo della moglie risulta di fr. 2388.15 mensili.
12. Da tutto quanto precede emerge, in sintesi, il seguente quadro delle entrate e delle uscite familiari:
reddito del marito (consid. 5) fr. 8300.––
reddito della moglie (consid. 6) fr. 1250.—
fr. 9550.— mensili
fabbisogno minimo del marito (consid. 10) fr. 3591.80
fabbisogno minimo della moglie (consid. 11) fr. 2388.15
fabbisogno in denaro di D__________ (non contestato) fr. 1327.50
fr. 7307.45 mensili
eccedenza fr. 2242.55
metà eccedenza fr. 1121.25 mensili.
Il marito può conservare per sé:
fr. 3591.80 + fr. 1121.25 = fr. 4713.05 mensili,
deve destinare a D__________ fr. 1327.50 mensili
e dovrebbe versare alla moglie:
fr. 2388.15 + fr. 1121.25 ./. fr. 1250.– = fr. 2259.40 mensili.
In ultima analisi il contributo provvisionale per la moglie fissato dal Pretore (fr. 1231.– mensili, rispettivamente fr. 1371.– mensili dal 1° settembre 2008) risulta più che favorevole all'appellante. Anzi, a rigore andrebbe finanche maggiorato d'ufficio il fabbisogno in denaro di D__________, il Pretore avendo applicato quanto la tabella correlata alle raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio della gioventù e dell'orientamento professionale del Canton Zurigo prevede nel caso di tre figli, mentre in concreto la situazione dei maggiorenni non va considerata (sopra, consid. 8). Se a ciò si rinuncia è perché la presenza dei maggiorenni pesa in ogni modo – all'atto pratico – sull'economia familiare.
13. L'appellante insta per la revoca della trattenuta che grava sul suo stipendio. Adduce che essa gli procura un grave danno d'immagine, che egli ha sempre versato i contributi alimentari fino a quando ha dovuto ridurre il proprio grado di occupazione e che ora è privo dei mezzi necessari per farvi fronte. Invero, una trattenuta deve rispettare il principio della proporzionalità e non deve apparire inutilmente vessatoria. D'altro lato, i motivi per cui il debitore ometta o ritardi il pagamento non sono decisivi. Determinante è che la trascuranza dell'obbligo appaia seria (RtiD II-2005 pag. 704 consid. 5). Nella fattispecie, neppure l'interessato nega di avere cessato i versamenti. Quanto alla riduzione del grado d'occupazione, a un esame di mera verosimiglianza essa non appare giustificata (sopra, consid. 5). L'appellante parrebbe invocare l'intangibilità del proprio fabbisogno minimo, ma con uno stipendio di fr. 5964.60 mensili netti (doc. BB, rubrica 0), tolta la trattenuta di fr. 2698.50 egli dispone ancora di fr. 3266.10 mensili, importo che già a un primo esame appare sufficiente per coprire il fabbisogno minimo calcolato secondo il diritto esecutivo, che non contempla oneri d'imposta né spese per un veicolo non indispensabile a scopi professionali (FU 2/2001 pag. 74 segg.). La questione di sapere se in sede di trattenuta il debitore possa invocare il diritto di conservare il proprio fabbisogno minimo può dunque rimanere aperta (RtiD II-2005 pag. 704 consid. 5). Anche su questo punto l'appello è pertanto destinato all'insuccesso.
14. L'appellante chiede infine che sia accertato il proprio reddito e il proprio fabbisogno minimo. Per tacere del fatto che la domanda, formulata la prima volta in appello, si rivela già per tale motivo irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; sopra, consid. 3), un'azione di accertamento di regola non è data quando, come in concreto, è possibile un'azione di condanna (RtiD I-2004 pag. 457 consid. 3). Quanto alla richiesta di “non far luogo a conguaglio di eventuali importi”, essa non è motivata. Al riguardo il rimedio si rivela nuovamente irricevibile (art 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).
15. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di attribuire ripetibili alla moglie, cui l'appello non è stato intimato e non ha causato costi apprezzabili. Quanto alla richiesta di assistenza giudiziaria, essa non può essere accolta. Il beneficio dell'art. 3 cpv. 1 Lag presuppone che la procedura non sia sfornita per il richiedente di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). In concreto l'appello appariva senza probabilità di buon diritto fin dall'inizio, tant'è che non è stato notificato alla controparte. Il conferimento dell'assistenza giudiziaria non può quindi entrare in considerazione.
16. Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore di causa ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF raggiunge sicuramente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si consideri l'entità dei contributi alimentari rimasti litigiosi.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 400.–
b) spese fr. 50.–
fr. 450.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4. Intimazione:
– ; – . Comunicazione: – avv. , ; – Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.