Incarto n. 11.2007.55
Lugano, 19 febbraio 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa DI.2006.592 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 2 maggio 2006 da
AO 1, ora in (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AP 1, (ora patrocinato dall' PA 3, );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 13 aprile 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 5 aprile 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 (1969) e AO 1 (1973) si sono sposati a __________ il 14 maggio 2004. Dal matrimonio è nata G__________, il 6 settembre successivo. Il marito insegna educazione fisica nell'Istituto __________ a __________. La moglie è segretaria a tempo parziale per una fondazione che fa capo allo stesso Istituto. I coniugi si sono separati di fatto nell'aprile del 2006, quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per trasferirsi a __________, in un immobile di cui è comproprietario insieme con i genitori.
B. Il 2 maggio 2006 AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza a protezione dell'unione coniugale, chiedendo – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – l'autorizzazione a vivere separata, l'assegnazione dell'alloggio coniugale con tutti i mobili e le suppellettili, l'affidamento di G__________ (riservato il diritto di visita del padre), un contributo alimentare per sé di fr. 700.– e uno per G__________ di fr. 1300.– mensili (assegno familiare compreso) dal 1° maggio 2006. All'udienza del 23 maggio 2006, indetta per il contraddittorio, AP 1 ha aderito alle richieste dell'istante, salvo rifiutare a quest'ultima ogni versamento e offrire un contributo alimentare di fr. 1200.– per la sola figlia (assegno familiare compreso). Sull'ammissibilità delle prove notificate dalle parti il Segretario assessore ha statuito, in luogo e vece del Pretore, con ordinanza del 20 giugno 2006.
C. L'istruttoria è cominciata il 22 agosto 2006 ed è stata chiusa il
29 novembre 2006 dal Segretario assessore, che ha convocato le parti al dibattimento finale del 15 gennaio 2007. A quest'ultimo le parti hanno rinunciato, limitandosi a presentare conclusioni scritte. Nel suo memoriale del 18 dicembre 2006 AP 1 ha offerto nuovamente un contributo alimentare di fr. 1200.– mensili (assegno familiare compreso) per la sola figlia. AO 1 ha ribadito, nel proprio memoriale del
12 gennaio 2007, le richieste formulate nell'istanza. Il 28 marzo 2007 essa ha poi scritto al Pretore, sollecitando l'emanazione del giudizio.
D. Con sentenza del 5 aprile 2007 il Pretore ha autorizzato i coniugi a vivere separati, ha assegnato l'abitazione coniugale alla moglie, cui ha affidato la figlia G__________ (“riservato il più ampio diritto di visita del padre che i coniugi sono tenuti a concordare tenendo in debito conto i bisogni e desideri della figlia”), e ha condannato AP 1 a versare dal 1° maggio 2006 un contributo
alimentare di fr. 700.– mensili per la moglie, oltre a un contributo di fr. 1600.– mensili per la figlia (assegno familiare compreso), portato a fr. 1620.– mensili dal 1° gennaio 2007. La tassa di giustizia di fr. 600.– e le spese sono state poste a carico del convenuto, con obbligo di rifondere alla moglie fr. 800.– per ripetibili. Il giudizio sull'assistenza giudiziaria postulata dall'istante è stato rinviato a un decreto separato.
E. AP 1 è insorto con un appello del 13 aprile 2007 a questa Camera in cui chiede di annullare la sentenza appena citata e di ritornare gli atti al Pretore per nuovo giudizio, subordinatamente di ridurre il contributo alimentare per la moglie a fr. 300.– mensili e quello per la figlia a fr. 1200.– mensili (assegno familiare compreso), suddividendo gli oneri processuali di primo grado a metà e compensando le ripetibili. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. Le misure a protezione dell'unione coniugale (art. 172 segg. CC) sono emanate con la procedura sommaria contenziosa di camera di consiglio (art. 4 cpv. 1 n. 5 e art. 5 LAC con rinvio agli art. 361 segg. CPC). L'esame dei fatti è limitato alla verosimiglianza (Rep. 1991 pag. 432 consid. 4a). Il giudizio del Pretore è appellabile nel termine di 10 giorni (art. 370 cpv. 2 CPC). Tempestivo, l'appello in esame è pertanto ricevibilie.
2. Dal profilo formale l'appellante si duole che il nuovo Pretore della sezione, entrato in carica quando entrambe le parti avevano ormai rinunciato al dibattimento finale, non abbia indetto una nuova discussione come la legge gli imponeva (art. 25 cpv. 2 LOG). Ciò renderebbe nulla a priori la sentenza da lui emanata (art. 101 combinato con l'art. 146 CPC).
a) I nuovi magistrati procedono nei loro incombenti nello stato in cui la causa si trova (art. 25 cpv. 1 LOG). Se il dibattimento finale è già cominciato o compiuto e la sentenza non è ancora redatta e approvata dai magistrati usciti di carica, la causa dev'essere chiamata per un nuovo dibattimento, salvo diverso accordo fra le parti (art. 25 cpv. 2 LOG). Nella fattispecie le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, ma dopo di allora è entrato in carica un nuovo Pretore (attribuzione delle sezioni in: FU 101 del 19 dicembre 2006 pag. 8341). A ragione l'appellante sottolinea pertanto che il nuovo magistrato
avrebbe dovuto rinnovare la citazione al dibattimento finale, non potendo semplicemente valere nei confronti di lui la rinuncia dichiarata al suo predecessore. Tanto meno ove si pensi che lo scopo del nuovo dibattimento è proprio quello di potersi esprimere davanti al nuovo giudice. Di per sé la sentenza in rassegna andrebbe quindi annullata, con rinvio degli atti al Pretore perché indica un altro dibattimento finale e giudichi di nuovo (analogo principio vigeva sotto l'egida dell'art. 74 vLOG: Rep. 1989 pag. 518; Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 51 ad art. 1). Se nella fattispecie tale rigore non si giustifica, ciò si deve alle particolarità del caso.
b) La giurisprudenza ha già avuto modo di definire contrario alla buona fede processuale il comportamento di una parte che attende passivamente l'esito di un processo per poi prevalersi – in caso di soccombenza – di un vizio formale (sentenza del Tribunale federale 5P.323/2004 del 22 dicembre 2004, consid. 3.3 con riferimenti di dottrina). Nel caso in esame il convenuto sapeva fin dal 19 dicembre 2006 che il Pretore della sezione era cambiato (la parte assistita da un avvocato è tenuta a conoscere la composizione ordinaria di un tribunale pubblicata sul Foglio ufficiale: loc. cit. con richiamo a DTF 117 Ia 323 consid. 1c). Eppure nulla ha intrapreso nei tre mesi e mezzo successivi per ottenere una nuova discussione. Ora, se appena si considera che in camera di consiglio le sentenze devono essere intimate “entro dieci giorni dall'atto che chiude l'istruttoria” (art. 369 cpv. 2 CPC), tale passività non trova giustificazione. Né, del resto, l'appellante allega una ragione qualsiasi che spieghi la remora. Instare per l'annullamento della sentenza appellata nelle circostanze descritte non è dunque compatibile con il precetto della buona fede processuale. Al proposito l'appello non merita accoglimento.
3. Per quanto riguarda la protezione dell'unione coniugale, litigiosi sono – come in prima sede – il contributo alimentare per la moglie e quello per la figlia. A tal fine il Pretore ha accertato che come insegnante di educazione fisica il marito è in grado di guadagnare fr. 4900.– mensili, cui può aggiungere fr. 300.– mensili svolgendo quel poco di attività accessoria esercitata sin da prima del matrimonio, onde un reddito complessivo di fr. 5200.– mensili. Circa il fabbisogno minimo di lui, il primo giudice l'ha calcolato in fr. 2730.– mensili arrotondati (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, interessi ipotecari sull'alloggio fr. 800.–,
premio della cassa malati fr. 175.90, leasing dell'automobile fr. 351.85, assicurazione del veicolo fr. 83.15.–, imposta di circolazione fr. 21.65, onere fiscale fr. 200.– stimati).
Relativamente alla moglie, il Pretore ha appurato ch'essa guadagna (lavorando a tempo parziale) fr. 2360.– mensili e ha un fabbisogno minimo di fr. 3170.– mensili (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, locazione con spese accessorie fr. 1177.– [già dedotta la quota compresa nel fabbisogno in denaro della figlia], premio della cassa malati fr. 216.–, leasing dell'automobile fr. 304.–, assicurazione del veicolo e imposta di circolazione fr. 120.– stimati, onere fiscale fr. 100.– stimati). Infine il primo giudice ha valutato il fabbisogno in denaro della figlia in fr. 1600.– mensili dal 1° maggio al 31 dicembre 2006 e in fr. 1620.– mensili dopo di allora.
Constatata un'eccedenza di fr. 60.– mensili nel bilancio familiare (fr. 40.– dopo il 31 dicembre 2006), il Pretore non ha mancato di rilevare che la moglie avrebbe avuto diritto a un contributo alimentare di fr. 840.– e la figlia a uno di fr. 1600.– mensili fino al 31 dicembre 2006, rispettivamente la moglie a un contributo alimentare di fr. 830.– e la figlia a uno di fr. 1620.– mensili da allora in poi, ma che per quanto si riferiva alla prima non v'era motivo di eccedere i limiti della domanda. Di conseguenza egli ha riconosciuto un contributo alimentare di fr. 700.– mensili all'istante e uno di fr. 1600.– mensili alla figlia dal 1° maggio al 31 dicembre 2006, rispettivamente un contributo di fr. 700.– mensili alla moglie e uno di fr. 1620.– mensili alla figlia dal 1° gennaio 2007 in poi.
4. L'appellante sostiene che il Pretore avrebbe dovuto accertare il suo reddito da attività lucrativa in fr. 4579.– mensili, come dimostrano i conteggi di stipendio relativi ai mesi di gennaio, febbraio, marzo e aprile del 2006. Al primo giudice egli rimprovera di avere considerato anche dati del 2003, mentre il matrimonio è del maggio 2004. Imputandogli un reddito di fr. 4900.– mensili, sostiene l'appellante, il primo giudice lo obbligherebbe di fatto a guadagnare più di quanto egli percepiva come docente di educazione fisica durante la vita in comune.
a) Per principio il reddito di un coniuge con obblighi di mantenimento è quello effettivo. Trattandosi di un lavoratore dipendente, decisivo è – di regola – lo stipendio netto percepito al momento del giudizio (RtiD I-2004 pag. 595 n. 78c), compreso il provento di eventuali lavori straordinari, se sono prestati in modo regolare, costituiscono cioè una fonte di reddito abituale su cui la famiglia può fare affidamento (RtiD I-2005 pag. 767 n. 50c). Qualora nondimeno, dando prova di buona volontà, l'interessato avrebbe la ragionevole possibilità di guadagnare di più, fa stato il reddito ipotetico (DTF 128 III 5 consid. 4a con rinvii, 65 consid. 4). Un guadagno ipotetico non va però determinato in astratto. Dev'essere alla concreta portata dell'interessato, considerata l'età di lui, la formazione professionale e lo stato di salute, oltre che la situazione sul mercato del lavoro (DTF 130 III 542 consid. 3.2 con rinvii). La fissazione di un reddito virtuale non ha, per altro, carattere di penalità (DTF 128 III 6 prima frase).
b) Nella fattispecie il convenuto guadagnava, al momento in cui i coniugi si sono separati (aprile del 2006), fr. 4579.– mensili netti, assegno familiare compreso (doc. 13: conteggi di stipendio), per 29 ore settimanali di insegnamento (interrogatorio formale del 9 ottobre 2005, risposta n. 2). Non consta ch'egli ricevesse una tredicesima. L'anno prima egli aveva guadagnato sostanzialmente la stessa cifra (doc. 12: conteggi del 2005). Nel 2004 il suo stipendio medio raggiungeva invece fr. 4728.– mensili (doc. 11: conteggi del 2004). A quest'ultimo riguardo il Pretore ha rilevato, per di più, che il certificato di salario a fini fiscali accluso alla dichiarazione d'imposta 2004 (nella rubrica “richiami – UT __________”) attestava quell'anno un reddito netto da attività principale di fr. 64 837.–, pari a fr. 5403.– mensili (e non solo a fr. 4728.–). Se poi si considera, ha continuato il Pretore, che nel 2003 il convenuto guadagnava fr. 5068.– mensili (certificato di salario a fini fiscali accluso alla dichiarazione d'imposta 2003, nella medesima rubrica), a un giudizio di verosimiglianza ben ci si può fondare in concreto su uno stipendio oggettivamente conseguibile di fr. 4900.– mensili (sentenza impugnata, pag. 2).
c) Con la motivazione testé riepilogata l'appellante non si confronta. Nella sentenza appellata il Pretore ha accertato, in sintesi, che nel 2003 il convenuto aveva una capacità lucrativa di fr. 5068.– mensili, passata nel 2004 a fr. 5403.– mensili, ma che senza apparente giustificazione tale potenzialità è calata a fr. 4728.– mensili nel 2005 e tale è rimasta nel 2006. Nell'appello l'interessato non adduce alcuna spiegazione al proposito. Non pretende che la scuola privata gli abbia ridotto lo stipendio (anzi, dagli atti la retribuzione lorda risulta essere rimasta invariata: fr. 5000.– mensili nel 2004, nel 2005 e nel 2006: doc. 11, 12 e 13), non asserisce che gli siano state ridotte le ore di insegnamento e neppure che gli siano mancate opportunità di guadagno all'interno dell'istituto per cause indipendenti dalla sua volontà. Reputando ch'egli potrebbe, dando prova di ragionevole impegno, guadagnare fr. 4900.– mensili, il Pretore non ha fatto altro, quindi, che applicare
adeguatamente i principi stabiliti della giurisprudenza. Su questo punto l'appello manca di buon diritto.
5. Quanto al reddito da attività accessoria, l'appellante fa valere di non poter essere tenuto a lavorare più del 100% e che, comunque sia, “con due sole ore settimanali di attività accessoria la sua entrata è senz'altro diminuita rispetto a quello che guadagnava prima”, non per malvolere, ma per decisione della ditta __________ che gli offriva tale possibilità di guadagno. L'appellante soggiunge che, avesse inteso ridurre il proprio reddito, egli non si sarebbe limitato a diminuire quell'attività, ma l'avrebbe cessata del tutto.
a) Nella sentenza impugnata il Pretore ha rilevato che, lavorando accessoriamente come istruttore di fitness per la __________ di __________, il convenuto aveva guadagnato in media fr. 490.– mensili nel 2005, circa fr. 530.– mensili nel 2004 e, stando alla tassazione 2003, fr. 484.– mensili nel corso di quell'anno. Dagli atti risulta altresì che nel 2006 egli ha percepito, sempre dalla medesima ditta, fr. 953.55 nel gennaio del 2006, fr. 604.65 nel febbraio 2006 e fr. 697.70 nel marzo 2006 (doc. 9, 1° foglio, e doc. 10). Licenziato per il 1° maggio 2006 (doc. 1), in seguito a un successivo accordo raggiunto con la società egli si è poi impegnato a gestire “una piccola nicchia” di 30 o 40 clienti, un paio d'ore la settimana, con remunerazione oraria (fr. 23.–/24.– lordi: deposizione di __________: verbale del 28 novembre 2006, pag. 2 in basso). In simili condizioni il Pretore ha ritenuto che, con un po' di zelo, il convenuto potrebbe guadagnare almeno fr. 300.– mensili (sentenza impugnata, pag. 3 nel mezzo).
b) Nella misura in cui pretende di non poter essere tenuto a lavorare più del 100%, l'appellante disconosce che – come si è accennato (consid. 4a) – il reddito di un coniuge con obblighi di mantenimento include anche il provento di attività collaterali, se queste sono prestate in modo regolare, costituiscono cioè un cespito di reddito abituale su cui la famiglia può contare. Che egli lavorasse accessoriamente per la __________ già prima di sposarsi – per poco che sia durato il matrimonio – non è contestato. Che si trattasse di un'attività regolare è fuori dubbio (doc. 9 e 10). Non v'è ragione dunque perché il relativo introito non sia considerato ora nei redditi coniugali. Rimane la questione di sapere per quale importo ciò debba avvenire, l'appellante obiettando che “con due sole ore settimanali di attività accessoria la sua entrata è senz'altro diminuita rispetto a quello che guadagnava prima” (del maggio 2006).
c) Intanto occorre sgombrare il campo dall'asserzione secondo cui il licenziamento sarebbe avvenuto per cause estranee alla volontà dell'appellante. Il direttore della __________ ha dichiarato che il rapporto d'impiego è stato rescisso per una “minore affidabilità” del convenuto, non dal profilo qualitativo, ma perché egli non garantiva più una sufficiente disponibilità di tempo (“Il lavoro svolto dal signor AP 1 è corretto, professionale”. […] “Con affidabilità intendo poter contare con sicurezza sulla partecipazione da parte sua a un certo numero di ore di lavoro”: deposizione di __________, verbale del 28 novembre 2006, pag. 2 in fondo). L'appellante non spiega tuttavia perché a un certo momento gli sia venuta meno la disponibilità di tempo. Evoca generiche difficoltà nel conciliare l'attività principale con quella accessoria, ma non pretende che a un tratto la prima fosse diventata più impegnativa. Allega di dover “rimanere a disposizione dell'Istituto per cui lavora per riunioni, scrutini, consigli di classe, collegio docenti e quant'altro, come noto e risaputo” (memoriale pag. 9), ma non asserisce che da ciò egli fosse dispensato in precedenza. Né egli contesta che il direttore della __________ gli lasci assoluta libertà nella scelta degli orari, i quali sono perfettamente conciliabili con le sue 29 ore settimanali di insegnamento (deposizione di __________, loc. cit., pag. 2 in fondo).
d) Eccepisce l'appellante che ormai, dopo il suo licenziamento, l'organico della __________ è al completo e che la sua attività accessoria si riduce in definitiva alle due ore settimanali con la “piccola nicchia” di 30 o 40 clienti. Il fatto è che ciò si deve al suo stesso comportamento, non a cause imprevedibili o a circostanze di forza maggiore. E chi riduce unilateralmente un'attività accessoria regolarmente esercitata, non può poi valersene. Si aggiunga che, con una licenza in educazione fisica conseguita nell'Università di __________, l'appellante (classe 1969) ha maturato esperienza nel suo settore professionale fin dal 2000 (interrogatorio formale del 9 ottobre 2005, risposta n. 1). Né egli risulta essere men che in buona salute. Nulla induce a supporre pertanto che, dando prova di buona volontà, egli non sia in grado di guadagnare per mezzo di un'attività accessoria (esercitata, come detto, sin da prima del matrimonio) quei fr. 300.– mensili stimati dal Pretore. Anche su questo punto la sentenza impugnata resiste dunque alla critica.
6. Da ultimo l'appellante censura il costo dell'alloggio (fr. 800.– mensili) che il Pretore ha inserito nel suo fabbisogno minimo, sostenendo che la parità di trattamento impone di considerare nel fabbisogno minimo di entrambi i coniugi lo stesso onere per l'abitazione. La tesi è infondata. Non perché i coniugi vadano trattati diversamente in materia logistica, ma perché la parità si intende in senso qualitativo, non necessariamente quantitativo (I CCA, sentenza inc. 11.1998.148 del 24 novembre 1999, consid. 4; da ultimo: sentenza inc. 11.2007.24 del 2 dicembre 2008, consid. 9a). Nel caso in esame il Pretore ha riconosciuto nel fabbisogno minimo del convenuto una spesa per l'alloggio di fr. 800.– mensili (in luogo dei fr. 1200.– esposti dall'interessato), pari sostanzialmente a un terzo degli oneri ipotecari gravanti l'immobile di cui l'appellante è comproprietario (per un terzo, appunto). L'appellante non sostiene che la sua abitazione sia più modesta di quella occupata dalla moglie. Pretendere in simili condizioni di vedersi inserire un costo dell'alloggio di fr. 1200.– mensili nel fabbisogno minimo significa perciò rivendicare un indebito. Privo di consistenza, una volta ancora l'appello si rivela perciò destinato all'insuccesso.
7. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato all'istante, cui non ha cagionato spese presumibili. Quanto agli oneri di primo grado, il convenuto chiede di suddividerli metà per parte e di compensare le ripetibili, ma la domanda è subordinata all'accoglimento dell'appello, ipotesi che come si è visto non si verifica. Ne segue che la sentenza del Pretore va confermata anche al riguardo.
8. Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un ricorso in materia civile, ove si consideri la riduzione litigiosa del contributo per la figlia chiesta in appello (da fr. 1600.–, rispettivamente fr. 1620.–, a fr. 1200.– mensili) fino alla maggiore età, rispettivamente la riduzione di quello per la moglie (da fr. 700.– a fr. 300.– mensili), il quale in difetto di scadenze prevedibili dev'essere – nel dubbio – calcolato a vita.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 350.–
b) spese fr. 50.–
fr. 400.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– , ; – , .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.