Incarto n. 11.2006.65
Lugano, 10 luglio 2006/lw
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Pellegrini
segretario:
Annovazzi, vicecancelliere
sedente per statuire nella procedura AG.2006.7 (assistenza giudiziaria internazionale in materia civile) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con atto rogatorio del 6 aprile 2006 da
Juzgado de Primera Instancia número seis de M__________
(Tribunale di Prima Istanza numero sei di M__________), Madrid
nella causa che oppone
AO 1 (PA 1)
a
AP 1 (__________ e __________,)
e che vede coinvolti, in qualità di terzi dai quali è chiesta l'edizione di documenti, rispettivamente in qualità di terzi da assumere come testimoni,
__________ __________ __________ succursale di Lugano,
__________ __________ __________ __________, Lugano,
__________ __________, succursale di Lugano, e
__________ __________, __________;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 21 giugno 2006 presentato da AP 1 contro la “decisione” emessa il 9 giugno 2006, in luogo e vece del Pretore, dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 5;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Nell'ambito di un'azione in liquidazione del regime dei beni matrimoniali promossa il 24 maggio 2005 da AO 1 contro l'ex marito AP 1 il Tribunale di Prima Istanza n. 6 di M__________ di (Madrid) ha fatto pervenire al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, un atto rogatorio del 6 aprile 2006 inteso a ottenere che si ordini a:
__________ __________, succursale di Lugano,
__________ __________ __________ __________, Lugano,
__________ __________, succursale di Lugano, e
__________ __________, funzionario del __________ __________ __________ __________
“di informare il tribunale riguardo ai seguenti estremi, apportando la relativa documentazione e dichiarando in veste di testimoni:
1. Tutta l'informazione esistente nei loro archivi, su ogni genere di supporto, riguardo ai soldi e agli effetti in deposito, saldi dei conti, depositi a termine, titoli valori depositati, casseforti e qualsiasi altro prodotto finanziario, che alla data in cui viene chiesta l'informazione si trovino a nome di AP 1 conosciuto anche come AP 1, in via diretta o indiretta (nei quali il signor AP 1 sia registrato come ultimo beneficiario nella documentazione della banca o beneficial owner o trustee) aperti o contrattati in data posteriore al 2 dicembre 1966, data in cui contrasse matrimonio, e se ciò non fosse possibile per via del tempo trascorso, negli ultimi cinque anni.
2. Data di apertura dei conti bancari, depositi di valori, cancellazioni, vendita di valori o di qualsiasi altro prodotto finanziario del quale il signor AP 1 risulti titolare o beneficiario.
3. Tutti i movimenti, compresi i versamenti, utilizzi o bonifici, a nome del signor AP 1, direttamente o indirettamente, eseguiti sui citati conti, titoli valori o fondi di ogni genere, dal 31 agosto 2002 (data in cui il signor AP 1 presentò domanda di separazione) fino alla data di risposta all'ingiunzione.
4. Copia di tutti i documenti che si trovino in potere dei suddetti istituti, quali contratti di apertura, ordini di bonifico e/o acquisto e vendita di valori, in particolare negli ultimi cinque anni.”
Il tribunale richiedente ha chiesto inoltre che il Pretore lo informasse della data e del luogo in cui sarebbe stata eseguita la commissione rogatoria, in modo che le parti possano assistervi.
B. Il Segretario assessore della Pretura ha scritto il 4 maggio 2006 al tribunale richiedente che a norma della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile o commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS 0.274.132), l'atto rogatorio andava munito di un “breve resoconto dei fatti” (art. 3 cpv. 1 lett. c). Il tribunale ha fatto seguire un complemento (senza data), giunto alla Pretura il 7 giugno 2006, nel quale ha dichiarato di riassumere i fatti come segue:
Esistendo la possibilità che certi beni ed effetti dell'estinta società di beni comuni si trovino in deposito in Svizzera, è stata proposta domanda di giudizio verbale di addizione di beni comuni all'attivo dell'inventario dell'estinto matrimonio tra i signori AP 1 e AO 1. I relativi atti sono stati seguiti presso questo tribunale sotto il numero 276/05, con l'obiettivo che i suddetti beni possano essere aggiunti all'inventario dei beni comuni dell'estinto matrimonio.
In applicazione del processo per la liquidazione del regime economico matrimoniale stabilito dall'articolo 806 e seguenti della legge di procedura civile spagnola, che trascrivo in seguito per vostra conoscenza: “La liquidazione di qualsiasi regime economico matrimoniale che, in virtù di atto di convenzioni matrimoniali o ai sensi di legge, stabilisse l'esistenza di una massa comune di beni e di diritti soggetta a determinati oneri ed obblighi, verrà eseguita di mutuo accordo tra i coniugi, ai sensi di quanto disposto nel presente capitolo e nelle norme civili applicabili al caso”.
C. Nel frattempo, il 22 maggio 2006, AP 1 si è rivolto al Segretario assessore per ottenere copia dell'atto rogatorio e del “breve resoconto dei fatti” che il tribunale avrebbe inviato, chiedendo inoltre di “potersi esprimere prima di un'eventuale decisione di concessione dell'assistenza giudiziaria”. Il Segretario assessore ha risposto con lettera del 7 giugno 2006 nei termini in appresso:
Tali richieste non possono trovare accoglimento, non fondandosi su alcun disposto legale.
Tutta la corrispondenza inerente al presente incarto verrà trasmessa alle parti per via rituale, e meglio per il tramite della autorità richiedente la commissione rogatoria, conformemente al disposto di cui all'art. 13 della Convenzione dell'Aia, 18 marzo 1970 (CLA 70).
Il coinvolgimento delle parti potrà avvenire unicamente, se del caso, nei modi e nei termini sanciti dall'art. 7 CLA 70.
D. Il Segretario assessore ha poi spedito una lettera, il 9 giugno 2006, al __________ __________, succursale di Lugano, al __________ __________ __________ __________, Lugano, e alla __________, succursale di Lugano, del seguente contenuto:
Con la presente vi trasmettiamo l'ordinanza del Tribunale di Prima Istanza di M__________, Madrid, del 6 aprile 2006; trattandosi di una domanda d'edizione di documenti, la stessa deve essere trattata a norma della Convenzione dell'Aia del 18 marzo 1970 sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale.
Per l'esecuzione della commissione rogatoria detta normativa prevede l'applicazione del Codice di procedura civile applicabile nello Stato richiesto (art. 9 CLA 70): secondo l'art. 211 CPC è di conseguenza vostra facoltà produrre la documentazione postulata oppure di formulare osservazioni entro 20 giorni a questa Pretura, nel caso in cui non foste disposti ad aderire alla domanda in oggetto.
E. Il 21 giugno 2006 AP 1 ha presentato un appello “contro la decisione 9 giugno 2006 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, che pone in esecuzione la commissione rogatoria 6 aprile 2006 del Tribunale di Prima Istanza di M__________”, instando per il conferimento dell'effetto sospensivo e chiedendo che “la decisione 9 giugno 2006 della Pretura” sia così riformata:
1. La Pretura di Lugano non pone in esecuzione la commissione rogatoria del 6 aprile 2006 del Tribunale di Prima Istanza di M__________.
2. Tasse e spese di giustizia e ripetibili della procedura di appello a carico di AO 1 o, subordinatamente, dello Stato.
Lo stesso 21 giugno 2006 AP 1 ha scritto al Segretario assessore perché sospendesse la procedura “fino a decisione definitiva sull'esecuzione della commissione rogatoria”. Con ordinanza del 26 giugno 2006 il Segretario assessore ha respinto la domanda.
F. L'appello non è stato notificato per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Gli atti di assistenza giudiziaria sono eseguiti in Svizzera giusta il diritto del Cantone in cui sono compiuti (art. 11 cpv. 1 LDIP). Nel Ticino l'art. 26b LOG prevede che competente per gli atti di assistenza giudiziaria internazionale in materia civile è il Tribunale di appello qualora si tratti di eseguire notificazioni (lett. a) e il Pretore qualora si tratti di eseguire commissioni rogatorie, eccezion fatta per i casi – estranei a quello odierno – “in cui la presente legge riserva la competenza per materia del Tribunale di appello” (lett. b). L'ordinamento ticinese non prevede invece norme di procedura sull'attuazione delle rogatorie. La Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale, conclusa all'Aia il 18 marzo 1970 (RS 0.274.132), si limita a disporre che l'autorità giudiziaria dello Stato richiesto “applica le leggi del proprio paese per quanto riguarda la procedura da seguire” (art. 9 cpv. 1). Nelle condizioni descritte la giurisprudenza ticinese ha già avuto modo di rilevare che, trattandosi di eseguire una commissione rogatoria avente per oggetto un'edizione di documenti dalla controparte o da terzi – e nella fattispecie il Segretario assessore ha dato esecuzione alla commissione rogatoria nella sola misura in cui riguarda l'edizione di documenti da istituti bancari – fanno stato per analogia gli art. 206 segg. CPC (Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 594 nota 695).
2. Ciò premesso, nella procedura ticinese l'art. 211 cpv. 2 CPC stabilisce che una domanda di edizione da terzi dev'essere presentata al giudice “al più tardi all'udienza preliminare” e va intimata alla controparte e al terzo. Conformemente all'art. 211 cpv. 3 CPC la controparte discute l'istanza seduta stante; al terzo è assegnato “un termine non superiore a 20 giorni per formulare le proprie osservazioni”. Sulla domanda di edizione il giudice decide poi con decreto e fissa un termine per la produzione, se ammette la domanda (art. 213a cpv. 1 CPC). Se la domanda non è contestata dalle parti, “il giudice può rinunciare al decreto assegnando un termine alla parte che possiede i documenti o che è nelle migliori condizioni per richiederli dal terzo possessore, per produrli o per documentare il rifiuto del terzo di produrli; in quest'ultimo caso si procederà nel modo previsto dall'art. 211 cpv. 2” (art. 213a cpv. 2 CPC). Trattandosi di edizione da terzi, valgono i medesimi principi (Cocchi/Trezzini, op. cit., pag. 606 nota 710). Di conseguenza, ove la parte in causa consenta all'edizione, il giudice può rinunciare all'emanazione del decreto e fissare direttamente al terzo un termine perché produca i documenti richiesti. Se il terzo si oppone, il giudice statuirà mediante decreto.
Si aggiunga che nel diritto ticinese il terzo non può contestare i requisiti dell'edizione per quanto riguarda le parti, nel senso che non può difendere gli interessi dell'attore o del convenuto, sostituendosi a costoro. Può solo difendere i suoi propri interessi giuridicamente protetti, facendo valere – ad esempio – l'intervenuta prescrizione giusta l'art. 962 CO, il pericolo di esporsi a un danno, il rischio di incorrere in sanzioni per la divulgazione di documenti o – a certe condizioni, dandosi un istituto di credito – il segreto bancario tutelato dall'art. 47 LBCR (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 4, 7 e 8 ad art. 211). Il terzo può, per converso, appellare subito il decreto di edizione a lui sfavorevole, mentre le parti potranno insorgere contro il decreto con cui il Pretore accoglie o respinge l'edizione dal terzo solo al momento in cui potranno impugnare la sentenza finale (Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 24, pag. 24).
3. Quanto distingue il caso in esame da una procedura di edizione del diritto interno consiste nel fatto che, trovandosi a eseguire una commissione rogatoria in tale materia, il Pretore non deve statuire sugli argomenti addotti dall'attore o dal convenuto a favore o a sfavore della domanda. Non occorre quindi che indaghi se la parte in causa consenta o non consenta all'edizione. Al momento in cui l'atto rogatorio giunge al Pretore, l'eventuale contestazione è già stata decisa dal tribunale estero e più non sussiste. Al Pretore rimane da giudicare la possibile opposizione del terzo detentore dei documenti, il quale deve poter far valere i suoi diritti in base alle disposizioni applicabili nello Stato richiesto (alla stessa stregua di un testimone: art. 11 cpv. 1 della citata Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale). Ora, non sussistendo contestazione della parte in causa all'edizione, non è necessario che il Pretore impartisca al terzo un termine per formulare osservazioni. È sufficiente che fissi a quest'ultimo un termine per produrre i documenti richiesti. Se poi il terzo si oppone, il giudice statuirà mediante decreto. Ad ogni buon conto, l'atto con cui il Pretore assegna al terzo un termine per produrre i documenti non è una sentenza, né tanto meno un decreto. È una semplice ordinanza. Non è quindi appellabile (art. 95 cpv. 1 CPC). Nel caso in cui resista all'edizione, il terzo impugnerà il decreto a lui sfavorevole (art. 213a cpv. 1 CPC per analogia; in tal senso: II CCA, sentenza inc. 12.1999.199 del 10 febbraio 2000).
4. Resta da esaminare la posizione della parte in causa che non consenta all'edizione dei documenti o all'esecuzione della rogatoria. Ora, come si è accennato, l'eventuale opposizione di lei all'edizione dei documenti è già stata rimossa dal tribunale estero che chiede l'assistenza giudiziaria. In proposito, dunque, essa non è più abilitata a muovere critiche. La parte può censurare se mai l'eseguibilità della rogatoria, anche perché l'applicazione della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale non è appannaggio dello Stato richiedente. Il quesito è di sapere in che modo la parte abbia diritto di esprimersi al riguardo. Si applicasse l'art. 211 cpv. 3 CPC per analogia, il Pretore dovrebbe notificarle l'atto rogatorio prima ancora di interpellare il terzo. L'ipotesi è prospettabile, ma solo qualora la notifica possa avvenire a breve termine, ledendosi altrimenti l'art. 9 cpv. 2 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale, che prevede di eseguire la rogatoria “d'urgenza”.
In tutti gli altri casi appare opportuno che sull'esecuzione della rogatoria le parti si esprimano in sede di assunzione della prova. L'art. 7 della nota Convenzione prevede in effetti che “l'autorità richiedente è informata, se lo richiede, della data e del luogo in cui avrà luogo il procedimento, affinché le parti interessate e, se del caso, i loro rappresentanti possano assistervi. Tale comunicazione deve essere indirizzata direttamente alle suddette parti o ai loro rappresentanti, quando l'autorità richiedente ne faccia richiesta”. Per vedersi garantire il diritto di essere sentite, basta quindi che le parti si occupino di far comunicare dal tribunale
estero – come in concreto – la loro intenzione di presenziare all'assunzione della prova. Dandosi obiezioni, prima di trasmettere le risultanze all'autorità richiedente il Pretore dirimerà le contestazioni.
Un altro problema è sapere se la decisione del Pretore sia poi impugnabile. Recentemente la seconda Camera civile di appello ha deciso negativamente, ma ha nondimeno esaminato d'ufficio se il Pretore avesse garantito alle parti – e al terzo – il diritto di esprimersi (sentenza inc. 12.2006.89 del 25 aprile 2006, pag. 3). Tale orientamento non manca di destare perplessità. Che le contestazioni dell'una o dell'altra parte in materia di edizione siano già state decise in via definitiva dal tribunale estero – contrariamente alle eventuali contestazioni del terzo – è vero. Nella misura tuttavia in cui l'una o l'altra parte contesti non l'edizione in sé, ma l'esecuzione della rogatoria da parte del Pretore (ovvero l'applicazione della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale) appare dubbio che la contesa possa essere semplicemente rinviata davanti al tribunale di merito. Sia come sia, la riflessione non influisce – come si vedrà – sull'esito dell'attuale giudizio. Non giova pertanto di condurre approfondimenti in questa sede.
5. Tornando al caso precipuo, nella fattispecie il Segretario assessore non ha ancora conferito alle parti il diritto di esprimersi sull'attuazione della rogatoria, limitandosi a interpellare tre istituti bancari perché producano i documenti o – in caso di rifiuto – formulino le loro osservazioni entro 20 giorni. Già si è spiegato che tale atto non è una sentenza, né tanto meno un decreto, ma una semplice ordinanza (consid. 3). L'appello in esame va pertanto dichiarato irricevibile. Ciò non significa che l'appellante non abbia alcun diritto di esprimersi. Il Segretario assessore avendo rinunciato a intimargli l'atto rogatorio per osservazioni (quantunque la notifica potesse avvenire a breve termine, i suoi rappresentanti legali essendo domiciliati nel Ticino), l'interessato andrà sentito nel quadro dell'art. 7 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale, ovvero al momento in cui l'edizione sarà eseguita. Si ricordi che lo stesso tribunale richiedente ha invitato il Pretore, nell'atto rogatorio, a “informare della data e del luogo in cui si provvederà ad eseguire le attuazioni richieste, affinché le parti interessate possano assistervi” (pag. 3 in fondo). Dovessero manifestarsi in quell'ambito contestazioni sull'esecuzione della rogatoria (non – si ripete – sull'edizione), il primo giudice statuirà al riguardo.
6. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nell'appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si deve trascurare tuttavia che l'appellante può essere stato indotto a piatire in buona fede, giacché la lettera del 7 giugno 2006 inviatagli dal Segretario assessore (sopra, lett. C) evocava bensì l'art. 7 della Convenzione sull'assunzione all'estero delle prove in materia civile e commerciale, ma non spiegava concretamente in che modo egli avrebbe potuto esprimersi e lasciava credere anzi che tale coinvolgimento sarebbe avvenuto solo a titolo eventuale (“se del caso”). In simili circostanze si giustifica pertanto di rinunciare equitativamente al prelievo di tasse o spese (v. per analogia l'art. 159 cpv. 3 in fine OG). Il rigetto dell'appello in ordine non legittima, ad ogni modo, l'attribuzione di ripetibili.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC,
pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
–; –.
Comunicazione:
–
–;
–;
–;
–;
–.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario