Incarto n. 11.2005.29
Lugano, 28 febbraio 2005/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2004.1412 (divorzio: diffida ai debitori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 22 novembre 2004 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AP 1 ;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 21 febbraio 2005 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso
il 7 febbraio 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezio-ne 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: che con sentenza del 18 novembre 2002 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord ha obbligato AP 1 a versare dal 1° ottobre 2001, come misura a protezione dell'unione coniugale, un contributo alimentare di fr. 2064.50 mensili alla moglie AO 1, uno di fr. 800.– mensili per il figlio D__________ (1994) e uno di fr. 700.– mensili per il figlio S__________ (1996), assegni familiari compresi;
che questa Camera, statuendo il 24 gennaio 2003 su appello di lui, ha confermato tale sentenza (inc. 11.2002.139);
che, adito da AO 1, il Pretore ha ordinato il 9 settembre 2003 alla __________, succursale di __________, di prelevare ogni mese dal conto corrente n. __________ intestato a AP 1 l'equivalente del contributo alimentare per la moglie, da riversare direttamente a quest'ultima;
che l'ordine è risultato infruttuoso per insufficienza di fondi sul conto;
che il 12 novembre 2003 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, un'azione di divorzio su richiesta unilaterale, rifiutando ogni contributo alimentare alla moglie dopo lo scioglimento del matrimonio;
che in via provvisionale le parti hanno convenuto il 18 dicembre 2003 di stabilire in fr. 800.– mensili il contributo alimentare per ogni figlio dal 1° novembre 2003, accordo che il Pretore ha omologato seduta stante;
che il 19 luglio 2004 i coniugi si sono intesi nel senso che AP 1 avrebbe depositato presso il notaio __________, __________, la prestazione d'uscita da lui maturata nei confronti del proprio istituto di previdenza professionale (fr. 116 917.35), dedotti fr. 12 532.30 per contributi arretrati dovuti alla moglie, quest'ultima obbligandosi da parte sua – come il marito – a mantenere il residuo dell'importo “bloccato”;
che il notaio __________ ha comunicato alle parti il 12 novembre 2004 il proprio impegno a conservare la somma in questione sul conto clienti, disponendone solo con l'accordo di entrambi “o in forza di una chiara pronuncia giudiziaria che mi autorizza formalmente a operare trasferimenti”;
che il 22 novembre 2004 AO 1 si è rivolta al Pretore, dolendosi del ritardo con cui il marito versava i contributi per la famiglia e chiedendo di ordinare al notaio il pagamento in suo favore di complessivi fr. 3664.50 ogni mese, prelevandoli dal capitale in suo possesso;
che all'udienza del 15 dicembre 2004, indetta per la discussione, AP 1 ha proposto di respingere la domanda;
che con decreto cautelare del 7 febbraio 2005 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ha ordinato al notaio __________ di prelevare dal capitale in suo possesso fr. 2064.50 ogni mese, pari al contributo per AO 1, riversandoli direttamente nelle mani di lei;
che il Pretore ha respinto l'istanza, per contro, nella misura in cui l'ordine di trattenuta riguardava i contributi per i figli (fr. 1600.– mensili complessivi), contributi che AP 1 aveva pur sempre pagato, quantunque il più delle volte in ritardo;
che la tassa di giustizia (fr. 300.–) e le spese del decreto cautelare sono state poste per un terzo a carico dell'istante e per il resto a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla moglie un'indennità di fr. 250.– per ripetibili;
che contro il decreto predetto AP 1 è insorto con un appello del 21 febbraio 2005 per ottenere – previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso – il rigetto dell'istanza avversaria e la conseguente riforma del giudizio impugnato;
che l'appello non ha formato oggetto di intimazione;
e considerando
in diritto: che, pendente una causa di divorzio, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali, applicando per analogia le disposizioni a tutela dell'unione coniugale (art. 137 cpv. 2 CC);
che ove un coniuge non adempia il suo obbligo di mantenimento, nel quadro di misure a tutela dell'unione coniugale il giudice può ordinare ai debitori di lui “che facciano i loro pagamenti, in tutto o in parte, all'altro” (art. 177 CC);
che identica ingiunzione può dunque essere emanata, come misura provvisionale, durante una causa di divorzio;
che in concreto il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, ricordando come da oltre un anno l'interessato non versasse più contributi alla moglie, come il predetto capitale depositato dal notaio vada considerato alla stregua di un acquisto suscettibile di pignoramento o di sequestro per debiti e come il convenuto non avesse alcuna intenzione di onorare l'obbligo alimentare verso l'istante, a suo dire autosufficiente dal profilo economico;
che nell'appello AP 1 invoca anzitutto un cambiamento di circostanze per rapporto al giorno in cui è stato fissato il contributo litigioso, sottolineando come nel frattempo egli abbia chiesto di divorzio (rifiutando ogni contributo alla moglie) e come nel frattempo la moglie abbia acquisito una propria autonomia finanziaria;
che l'argomentazione cade nel vuoto, lo stesso appellante avendo ritirato all'udienza del 18 dicembre 2003 – come ha sottolineato il Pretore (decreto, pag. 3 nel mezzo) – l'istanza cautelare con cui postulava, contestualmente alla petizione, la soppressione del contributo alimentare di fr. 2064.50 mensili fissato in favore della moglie il 18 novembre 2002 nella procedura a tutela dell'unione coniugale (inc. DI.2003.844, verbale di udienza, punto 3);
che tale motivazione è pertinente, un contributo alimentare fissato nel quadro di una procedura a tutela dell'unione coniugale rimanendo in vigore anche dopo l'introduzione di una causa di divorzio, finché il giudice non abbia statuito altrimenti, per lo meno in via provvisionale (Bräm in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 41 ad art. 179 CC; Schwander in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 15 ad art. 179);
che secondo l'appellante il decreto impugnato non è legittimamente sorretto né dal presupposto dell'urgenza né dal rischio di un danno considerevole, requisiti cui l'art. 376 cpv. 1 CPC assoggetta ogni provvedimento cautelare;
che l'assunto è fuori luogo, una misura provvisionale in pendenza di divorzio soggiacendo non ai presupposti dell'art. 376 cpv. 1 CPC, bensì esclusivamente a quelli del diritto federale (identico principio valeva già sotto l'egida dell'art. 145 cpv. 2 vCC: Cocchi/ Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 376), sicché le nozioni di urgenza e di danno considerevole a norma del diritto ticinese non sono di alcun sussidio;
che, a parere dell'appellante, non avrebbe senso imporgli il pagamento di contributi alimentari “per poi giungere alla condanna [della moglie] alla restituzione di quanto nel frattempo infondatamente prelevato a fronte di siffatto inopportuno provvedimento”;
che la tesi è una volta ancora fuori luogo, il giudice del divorzio non potendo modificare retroattivamente misure provvisionali adottate in pendenza di causa, neppure in caso di dichiarazioni menzognere della parte che ne ha beneficiato, tranne ove il debitore ottenga una revisione dell'assetto cautelare (DTF 127 III 498 consid. 3a con rimandi, in particolare a Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, Ergänzungsband, n. 445 in fine ad art. 145 vCC con rinvii);
che analogo principio vige – a fortiori – ove le misure in questione siano state fissate con sentenza passata in giudicato nell'ambito di una procedura a tutela dell'unione coniugale;
che, stando all'appellante, la moglie abusa dei propri diritti, sia perché procrastina volutamente la causa di merito, sia perché riscuote contributi pur guadagnando a sufficienza per mantenersi;
che l'opinione non può essere condivisa, il fatto che la moglie si opponesse al divorzio prima dei quattro anni di separazione previsti dall'art. 114 vCC non bastando a connotare malafede (SJZ 98/2002 pag. 179 in basso; analogamente, in sede cautelare:
I CCA, sentenza inc. 11.2002.16 del 27 marzo 2002, consid. 6), tanto meno ove si consideri che il diritto a un contributo alimentare può essere negato in forza dell'art. 2 cpv. 2 CC solo in casi eccezionali, da ravvisare con estrema cautela (Merz in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 584 ad art. 2 CC);
che, del resto, se la moglie guadagnasse abbastanza per sostentare sé stessa, mal si comprende perché l'appellante abbia ritirato il 18 dicembre 2003 – come detto – l'istanza con cui postulava in via cautelare la soppressione del contributo alimentare fissato in favore di lei nella procedura a tutela dell'unione coniugale;
che l'appellante rimprovera malafede alla moglie anche per avere, quest'ultima, dichiarato il 9 settembre 2004 di rinunciare al contributo di mantenimento in suo favore, per di più dopo avere assentito il 19 luglio 2004 al blocco della somma depositata presso il notaio;
che in realtà la dichiarazione del 9 settembre 2004 consiste in una lettera nella quale l'interessata prospetta sì la sua rinuncia a contributi alimentari, ma solo dopo il divorzio, mentre l'intesa del 19 luglio 2004 comportava sì il blocco della somma depositata presso il notaio, ma non la rinuncia della moglie al contributo alimentare pendente causa;
che infine, a mente dell'interessato, nel caso specifico il Pretore non avrebbe nemmeno potuto emettere una diffida ai debitori, sia perché il notaio non può ritenersi suo “debitore”, sia perché “la natura del provvedimento va (…) a toccare eventuali rivendicazioni di suddivisione degli averi LPP a beneficio della controparte di cui la stessa non potrebbe invero disporre se non in base alle eccezioni di cui ai sensi della legislazione in materia di LPP che qui non sono dati” (memoriale, pag. 6 in fondo);
che il primo asserto è infondato, “debitore” nell'accezione dell'art. 177 CC essendo chiunque debba consegnare al coniuge gravato di obblighi alimentari una data somma o debba compiere in favore di lui una determinata prestazione, come – ad esempio – la banca presso la quale il coniuge abbia depositato fondi o valori (Schwander, op. cit., n. 12 ad art. 177 CC);
che, di conseguenza, il notaio presso cui si trova depositata una somma in proprietà dell'appellante ben può essere definito “debitore” sotto il profilo dell'art. 177 CC;
che inoltre, per quanto attiene all'applicazione dell'art. 5 LFLP, la questione è ormai superata, l'appellante non contestando che dal momento della sua riscossione la spettanza da lui maturata verso l'istituto di previdenza sia divenuta un acquisto (come ha rammentato il Pretore con richiamo a Pichonnaz/Rumo-Jungo, Droit patrimonial de la famille, Ginevra/Zurigo/Basilea 2004, pag. 25 segg.), suscettibile come tale di pignoramento o sequestro (DTF 121 III 31);
che, del tutto inconsistente, l'appello è destinato pertanto all'insuccesso;
che l'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel ricorso;
che gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC), mentre non è il caso di attribuire ripetibili a AO 1, cui l'appello non è stato intimato e non ha cagionato spese presumibili;
in applicazione dell'art. 313bis CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria