Incarto n. 11.2005.19
Lugano 28 aprile 2005/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2004.1520 (iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 10 dicembre 2004 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinata dall' PA 1 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 31 gennaio 2005 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa il 20 gennaio 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Il 10 dicembre 2004 la AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere che sulle particelle
n. 770 (diritto di superficie a sé stante e permanente gravante la particella n. 662) e 771 RFD di __________ (diritto di superficie a sé stante e permanente gravante la particella n. 454), proprietà della AP 1, fosse iscritta in via provvisoria un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per l'importo di
fr. 137 141.03 con interessi al 5% dal 20 ottobre 2004. A sostegno della richiesta essa ha fatto valere di avere eseguito pareti in cartongesso e controsoffitti nel centro polisportivo “__________” a __________ per complessivi fr. 480 784.27 e di avere ricevuto acconti per fr. 343 644.24. Con decisione emessa il 13 dicembre 2004 senza contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e ha ordinato l'iscrizione provvisoria.
B. All'udienza del 19 gennaio 2005, indetta per discutere l'iscrizione provvisoria, l'istante ha confermato la domanda, affermando che i lavori, non ancora ultimati, erano stati sospesi per il mancato pagamento delle prestazioni svolte. La AP 1 non è comparsa all'udienza, lasciandosi precludere dalla lite. Statuendo il 20 gennaio 2005, il Pretore ha confermato l'iscrizione provvisoria e ha impartito all'istante un termine di 30 giorni per promuovere l'azione intesa all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, con l'avvertenza che lo scadere infruttuoso del termine avrebbe comportato l'estinzione del provvedimento. La tassa di giustizia di fr. 1200.– e le spese dell'iscrizione provvisoria sono state poste a carico della AP 1, tenuta a rifondere all'istante fr. 1200.– per ripetibili.
C. Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta con un appello del 31 gennaio 2005 nel quale chiede, previa concessione dell'effetto sospensivo, di respingere l'istanza e di ordinare all'ufficiale del registro fondiario la cancellazione dell'ipoteca legale iscritta in via provvisoria. Con decreto del 9 febbraio 2005 il presidente di questa Camera ha concesso all'appello effetto sospensivo. La AO 1 non ha presentato osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Nelle cause di merito la parte preclusa è legittimata ad appellare, purché si limiti ad allegare le proprie ragioni o eccezioni senza contestare i fatti addotti dall'avversario, nella misura in cui tali fatti sono stati accertati dal Pretore sulla base dell'istruttoria (Rep. 1981 pag. 376, 1982 pag. 108; Anastasi, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del Codice di procedura civile ticinese, Zurigo 1981, pag. 128, n. 8.1.4 con richiami). La procedura d'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è sommaria (art. 961 cpv. 3 CC), di camera di consiglio (art. 4 n. 19 LAC e 361 segg. CPC), sicché l'istante può limitarsi a rendere verosimile la sua pretesa. La parte preclusa può quindi appellare ove si limiti ad allegare le proprie ragioni o eccezioni senza contestare i fatti resi verosimili dall'avversario. In concreto l'appellante si duole, appunto, che il Pretore abbia ritenuto verosimili fatti sprovvisti di qualsiasi riscontro istruttorio. Sotto questo profilo il gravame è pertanto ricevibile.
2. Il Pretore ha accolto l'istanza, in concreto, rilevando che il credito vantato dall'istante appariva sufficientemente verosimile e tempestivo, i lavori non risultando ancora essere terminati. L'appellante obietta che il termine di tre mesi previsto dall'art. 839 cpv. 2 CC è perentorio, sicché il Pretore avrebbe dovuto verificarlo d'ufficio, e che la maggior parte delle opere sono state eseguite non dall'istante, bensì dalla ditta __________ di __________, onde la mancata legittimazione attiva della AO 1. Per di più – essa fa valere – le parti avevano pattuito una clausola compromissoria per ogni litigio relativo al contratto d'appalto per l'esecuzione delle pareti in cartongesso e dei controsoffitti da loro stipulato nel settembre del 2003. Quanto a __________, soggiunge l'appellante, egli non figura iscritto nel registro di commercio e non poteva quindi conferire procura al patrocinatore della controparte in rappresentanza dell'istante.
3. Nella fattispecie l'istanza è stata presentata – come detto – dalla AO 1 di __________, succursale dell'omonima società con sede principale a __________. Ora, una succursale non ha personalità giuridica e difetta pertanto della capacità processuale (DTF 130 III 58). Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, nondimeno, che un'azione introdotta da una succursale non va respinta in ordine se tale irregolarità si riconduce a un errore manifesto nell'indicazione della parte (art. 165 cpv. 2 lett. b CPC). Proprio perché manifesto, l'errore deve tuttavia ravvisarsi agevolmente e non lasciare spazio al dubbio, né nel giudice né nella controparte (sentenza del Tribunale federale 4C.92/1998 del
18 settembre 1998, consid. 1b/bb; SJ 1994 pag. 511; Cocchi/ Trezzini, Codice di procedura civile ticinese commentato e massimato, appendice 2000/2004, n. 57 e 58 ad art. 38 CPC). Nel caso in esame ci si può domandare se l'errore fosse manifesto, ciò che permetterebbe una rettifica d'ufficio o a richiesta di parte (DTF 120 III 13 consid. 1a; v. anche Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ª edizione, n. 5 al § 108). Dato che, come si vedrà in appresso, il Pretore avrebbe dovuto in ogni modo respingere l'istanza, la questione può rimanere irrisolta. Ciò rende superfluo indagare altresì se __________, il quale non risulta disporre di un diritto di firma a favore dell'istante, potesse conferire procura al legale in nome di quest'ultima.
4. L'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori deve avvenire entro tre mesi dal compimento del lavoro (art. 839 cpv. 2 CC). Per salvaguardare il termine, perentorio, è sufficiente
un'iscrizione provvisoria a norma degli art. 961 cpv. 1 n. 1 CC e 22 cpv. 4 RRF (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
2ª edizione, Zurigo 1982, pag. 214 n. 739), che il giudice ordina con procedura di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC cui rinviano agli art. 4 n. 19 e 5 LAC), fissandone la durata (art. 961 cpv. 3 CC). Incombe all'istante rendere verosimile – senza che si pongano esigenze troppo rigorose al riguardo – la sua pretesa, ovvero l'esistenza e l'ammontare del credito, il fatto ch'esso sia suscettibile di ipoteca legale e il rispetto del termine di tre mesi dall'ultimazione dei lavori. In caso di dubbio l'iscrizione va ordinata, il giudice rinviando la decisione sul buon fondamento dell'ipoteca alla sentenza di merito (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3ª edizione, pag. 288 n. 2891 con rinvii). Se il litigio verte sulla tempestività dell'iscrizione provvisoria, quest'ultima può essere rifiutata – in altre parole – solo qualora la scadenza del termine sia chiaramente decorsa prima dell'iscrizione nel registro fondiario (Schumacher, op. cit., n. 750 pag. 218).
5. Nel caso specifico la AO 1 aveva affermato, nell'istanza del 10 dicembre 2004, che i lavori sul cantiere erano ancora in corso e che si riservava di provare ciò in sede istruttoria (memoriale, pag. 5). Alla discussione del 19 gennaio 2005 essa ha precisato che in realtà i lavori erano sospesi per il mancato pagamento delle prestazioni eseguite. Se non che, agli atti figura non solo una “liquidazione globale” del 29 settembre 2004 (con uno scoperto a favore dell'istante di fr. 98 441.94: doc. K), ma anche tre conteggi (“liquidazioni”) dell'impresa di gessatura __________, del 22 settembre 2004 (doc. L e M) e del 17 settembre 2004 (doc. N), come pure un richiamo per il pagamento di sei fatture inerenti a lavori non previsti dal capitolato d'appalto eseguiti tra il 4 aprile 2003 e il 30 luglio 2004 per un totale di fr. 46 372.99 (doc. O). Dagli atti si evince dipoi che il 20 ottobre 2004 l'istante ha trasmesso alla convenuta una fattura finale in cui ha riepilogato le predette liquidazioni e richiamato una volta ancora il pagamento delle precedenti fatture (doc. Q). Nelle condizioni descritte, che il 10 dicembre 2004 i lavori non fossero terminati o fossero sospesi non appare verosimile, tanto meno ove si pensi all'esistenza di una fattura finale. È vero che un documento del genere costituisce solo un indizio circa l'ultimazione dei lavori (Steinauer, op. cit., pag. 284, n. 2884d con riferimenti; Schumacher, op. cit., n. 634 pag. 178). Sta di fatto però che in concreto non solo l'indizio non è sovvertito, ma nulla – se non mere asserzioni dell'istante – conforta l'eventualità di opere ancora in corso o sospese.
6. Per ossequiare il termine trimestrale dell'art. 839 cpv. 2 CC decisiva non è la data della richiesta d'iscrizione, bensì la data dell'iscrizione medesima nel registro fondiario (DTF 126 III 465
consid. 2c/aa con riferimento). Nel caso in esame l'iscrizione a giornale è avvenuta il 14 dicembre 2004. All'istante sarebbe bastato dunque rendere verosimile che, se non il 10 dicembre 2004, almeno il 13 settembre 2004 i lavori fossero ancora in via di esecuzione. Ora, la predetta “liquidazione globale” è bensì del 29 settembre 2004 (doc. K), così come la nota fattura finale è del 20 ottobre 2004 (doc. Q), ma ciò non basta per rendere verosimile l'ipotesi di lavori non conclusi. Alla stessa stregua di rapporti giornalieri non firmati dal committente (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 31 ad art. 90), una fattura o una liquidazione dell'appaltatore equivale a una semplice affermazione di parte sull'ammontare della mercede richiesta. Certo, il criterio della verosimiglianza non va apprezzato con soverchio rigore. Che in concreto i lavori fossero ancora in corso il 13 settembre 2004 risulta suffragato però – una volta ancora – dalle sole allegazioni dell'istante. Troppo poco per apparire verosimile. Se meri dubbi non bastano per rifiutare un'iscrizione provvisoria (sopra, consid. 4), occorre per lo meno che elementi oggettivi – e non solo asserzioni di parte – suffraghino il dubbio. Il che fa difetto nel caso in esame.
7. Il primo giudice sembra invero essersi dipartito dal fallace presupposto che l'assenza ingiustificata della convenuta alla discussione del 19 gennaio 2005 esonerasse in qualche modo l'istante dal confortare le proprie allegazioni. Nemmeno in una causa di merito, però, la preclusione comporta un alleggerimento dell'onere probatorio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 169 e 16 ad art. 184 CPC). Non si vede quindi perché ciò dovrebbe valere in una procedura sommaria, nell'ambito della quale si chiede unicamente all'interessato di rendere verosimili le circostanze addotte. Ne discende che l'appello, provvisto di buon diritto, dev'essere accolto e il giudizio del Pretore riformato.
8. Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Davanti a questa Camera tuttavia l'istante non ha postulato la reiezione dell'appello e può quindi essere considerata soccombente. Quanto allo Stato del Cantone Ticino, esso non è parte in causa (sulla nozione di “parte”: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berna 1992, nota 2 ad art. 156 e nota 1 ad art. 159) e non può essere tenuto a versamenti. Ne deriva che in concreto non vi è alcun “soccombente” che possa essere obbligato ad assumere spese o a rifondere ripetibili (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4). L'esito dell'appello impone, nondimeno, la riforma del pronunciato sulle spese di prima sede, che vanno addebitate all'istante.
9. Le decisioni finali prese “da tribunali o altre autorità supreme dei Cantoni” non sono esecutive prima della scadenza del termine per il ricorso per riforma al Tribunale federale o di adesione a esso (art. 48 cpv. 1 e 54 cpv. 1 prima frase OG). Nonostante le critiche della dottrina, tuttavia, il Tribunale federale ha sempre rifiutato di entrare nel merito di ricorsi per riforma riguardanti iscrizioni provvisorie di ipoteche legali, quand'anche si trattasse di cancellazioni (Steinauer, op. cit., pag. 290 n. 2894a con riferimenti). Ne discende che la presente sentenza è esecutiva già dalla sua emanazione. Ciò potrebbe non lasciare il tempo all'istante di ottenere effetto sospensivo a un eventuale ricorso per nullità (art. 70 OG) o di diritto pubblico (art. 94 OG). Al momento in cui l'ufficiale del registro fondiario avrà proceduto alla cancellazione, in effetti, l'iscrizione provvisoria non potrà più essere ripristinata (Steinauer, loc. cit.). I Cantoni devono vigilare però, in ossequio alla forza derogatoria del diritto federale, affinché eventuali ricorsi sprovvisti per legge di effetto sospensivo non siano resi illusori (lettera del presidente del Tribunale federale alla Camera dei ricorsi penali e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale di appello, del 22 marzo 1999). Nella fattispecie occorre quindi far sì che l'ufficiale del registro fondiario non dia immediato seguito all'ordine di cancellazione e che l'istante abbia la possibilità di instare per l'eventuale conferimento dell'effetto sospensivo a un possibile ricorso sul piano federale. Giovi ricordare che chiedere l'effetto sospensivo non significa motivare l'intero ricorso. La relativa domanda può anche essere presentata subito e separatamente, sicché a tal fine un lasso di 15 giorni appare sufficiente e ragionevole (RtiD I-2004 pag. 614 n. 128c).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello è accolto e la sentenza impugnata è cosi riformata:
1. L'istanza è respinta.
2. L'ufficiale del registro fondiario del Distretto di Lugano è invitato a cancellare, 15 giorni dopo avere ricevuto la presente sentenza, l'ipoteca legale
iscritta in via provvisoria a favore della ditta AO 1, __________, per l'importo di fr. 137 141.03 con interessi al 5% dal 20 ottobre 2004 a carico delle particelle n. 770 (diritto di superficie a sé stante e permanente gravante la particella n. 662) e 771 RFD di __________ (diritto di superficie a sé stante e permanente gravante la particella n. 454), proprietà della AP 1.
3. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1200.– complessivi sono poste a carico dell'istante. Non si assegnano ripetibili.
II. Non si riscuotono tasse o spese di appello né si assegnano ripetibili.
III. Intimazione a:
– ; .
Comunicazione a:
– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2;
– Ufficio del registro fondiario del Distretto di Lugano.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria