Incarto n. 11.2004.96
Lugano 11 ottobre 2007/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Epiney-Colombo
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2001.146 (azione confessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 7 marzo 2001 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' PA 2 ) AO 8 (rappresentata dall'amministratore unico
, ) AO 5 AO 6 AO 7 (patrocinata dall' , ) AO 2 ) (patrocinato dall' PA 3 ), e AO 7 e AO 4 AO 3 ;
giudicando ora sul decreto cautelare dell'11 agosto 2004 con cui il Pretore ha respinto un'istanza di misure provvisionali presentata dall'attrice;
esaminati gli atti;
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 è proprietaria della particella n. 1116 RFD della __________, sezione di __________, che confina a nord con la particella n. 2040 (CC 1: proprietà per piani dalla n. 17 437 alla n. 17 446, oltre alle n. 20 264 e 20 265). I due fondi sono gravati da reciproche servitù, nel senso che sulle particelle sono autorizzate solo “costruzioni abitative con al massimo due piani, compreso il seminterrato nei due piani”. Con decisione del 9 settembre 1997 il Municipio di __________ (ora __________) ha rilasciato a AO 5, proprietaria delle unità n. 17 444 e 17 445, il permesso di ampliare e innalzare due ripostigli sui suoi giardini pensili, formando un “solarium deposito sulla terrazza del blocco B del condominio”. La licenza edilizia è poi stata rinnovata fino al 7 luglio 2001. Contro il rinnovo AP 1 è insorta al Consiglio di Stato, che statuendo il 20 febbraio 2001 ha respinto il ricorso.
B. Il 7 marzo 2001 AP 1 ha convenuto AO 5 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché fosse accertata la validità della servitù gravante la particella n. 2040 in favore della particella n. 1116 e fosse vietato – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 5, rispettivamente al proprietario pro tempore della particella n. 2040, di intraprendere i lavori oggetto della licenza edilizia. In via cautelare essa ha postulato l'emanazione del divieto, sempre sotto comminatoria dell'art. 292 CP, nei confronti della convenuta e dell'impresa di costruzioni __________ di __________. Con decreto cautelare emesso il 9 marzo 2001 senza contraddittorio il Pretore ha impartito l'ingiunzione – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 5. All'udienza del 21 marzo 2001, indetta per il contraddittorio, quest'ultima ha contestato la propria legittimazione passiva, sostenendo che l'azione andava intentata contro tutti i comproprietari e ha postulato la revoca del decreto.
C. Nella sua risposta di merito, del 9 maggio 2001, AO 5 ha proposto di respingere la petizione, ribadendo anzitutto che i comproprietari andavano convenuti tutti quanti nella forma del litisconsorzio necessario. Il Pretore ha citato le parti a un'udienza del 10 luglio 2001 destinata all'accertamento del presupposto processuale. In tale circostanza l'attrice si è rimessa al giudizio del Pretore, mentre la convenuta ha riaffermato la sua posizione. Con decreto del 30 agosto 2001 il Pretore, ravvisata l'esigenza di un litisconsorzio necessario, ha assegnato all'attrice un termine di trenta giorni per emendare la petizione, avvertendola che in caso contrario avrebbe stralciato la causa dai ruoli.
D. Il 24 settembre 2001 AP 1 ha reintrodotto la petizione, dirigendola contro la “CC 1 sulla particella n. 2040, composta di AO 1, AO 6, AO 7 e AO 8, AO 3 e AO 4, AO 5 e __________”, formulando le medesime domande cautelari e di merito. Preso atto di ciò, con ordinanza del 27 settembre 2001 il Pretore ha fissato a “tutte le parti convenute” un nuovo termine di trenta giorni per presentare il memoriale di risposta e ha indetto una nuova udienza del 24 ottobre 2001 per il contraddittorio cautelare. In tale occasione l'attrice ha confermato le propria richiesta, mentre AO 5 ha proposto di respingerla, postulando la revoca del decreto emanato dal Pretore inaudita parte il 9 marzo 2001. Gli altri convenuti non sono comparsi all'udienza.
E. Il 19 novembre 2001 AO 7 e AO 8 hanno postulato la loro estromissione dalla lite. Analoga richiesta ha avanzato il 10 dicembre 2001 AO 1. AO 5 ha presentato invece, il 21 novembre 2001, la sua risposta di merito in cui ha concluso per il rigetto dell'azione (memoriale che il Pretore non ha ancora intimato). Con decreti del 16 gennaio 2002 il Pretore ha respinto le due istanze di estromissione. Statuendo l'11 agosto 2004, egli ha rigettato anche la domanda cautelare, dichiarando decaduto il decreto del 9 marzo 2001 emesso senza contraddittorio. La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese sono state poste a carico dell'attrice, con obbligo di rifondere a AO 5 fr. 500.– per ripetibili.
F. Contro il decreto appena citato è insorta AO 5 con un appello del 20 agosto 2004 per ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'accoglimento della sua richiesta cautelare e la conseguente riforma del giudizio impugnato. Con decreto del 30 agosto 2004 il presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 28 settembre 2004 AO 5 ha proposto di respingere l'appello. Gli altri convenuti sono rimasti silenti.
G. Constatato nel frattempo che nulla era più avvenuto in sede di merito durante gli ultimi due anni, con decreto del 3 settembre 2007 il Pretore ha stralciato la causa dai ruoli per intervenuta perenzione processuale. Egli non ha prelevato tasse né spese tranne quelle già riscosse, che sono state poste a carico di chi le aveva versate. L'attrice è stata condannata a rifondere a AO 5 un'indennità di fr. 800.– per ripetibili. Un appello presentato il 19 settembre 2007 da AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza di data odierna (inc. 11.2007.157). Ciò posto, rimane da vagliare la sorte dell'appello volto contro il decreto cautelare dell'11 agosto 2004.
Considerando
in diritto: 1. In pendenza di appello talune proprietà per piani della particella n. 2040 risultano essere state vendute a terzi. Nel caso in cui l'oggetto di un litigio sia alienato, nondimeno, il processo continua per legge fra le parti originarie (art. 110 cpv. 1 prima frase CPC). Tutt'al più l'acquirente può, “con il consenso delle parti”, subentrare in causa all'alienante (art. 110 cpv. 2 CPC). Ove ciò non avvenga – come in concreto – l'alienante continua a essere parte al processo (art. 110 cpv. 1 seconda frase CPC), fermo restando che la sentenza definitiva passerà in giudicato anche nei confronti dei compratori, “riservate le disposizioni del diritto civile sull'acquisto dei terzi in buona fede” (art. 110 cpv. 1 CPC).
2. Un'azione volta a far accertare la portata di una servitù gravante il fondo base di una proprietà per piani non va promossa contro la comunione dei comproprietari, bensì contro tutti i comproprietari personalmente alla stregua di litisconsorti necessari (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Nella fattispecie l'attrice ha proceduto confusamente, convenendo sia la comunione (salvo omettere il nome del rappresentante legale, ovvero dell'amministratore cui sarebbe stata da notificare la petizione), sia i comproprietari personalmente. Per finire il primo giudice ha ignorato – a giusto titolo – la comunione dei comproprietari e ha intimato la petizione solo ai singoli comproprietari, il che ha rimediato all'ambiguità
iniziale. Il modo in cui sono indicati i convenuti nell'intestazione della presente sentenza segue tale criterio. Sul tema della legittimazione passiva non giova, per il resto, diffondersi oltre.
3. Nella fattispecie l'azione di merito (inc. OA.2001.146) si è estinta per perenzione processuale. Ora, la fine di un processo di merito – qualunque ne sia il motivo – fa decadere per sua natura tutti i provvedimenti cautelari emessi dal giudice pendente causa al fine di conservare l'oggetto della lite o salvaguardare diritti minacciati. Il problema di sapere se provvedimenti del genere siano stati adottati a ragione o a torto è di interesse pertanto nella sola misura in cui il processo di merito sussista; se questo viene meno, l'interrogativo non ha più portata pratica. Identico principio vale nel caso in cui il giudice abbia – come in concreto – rifiutato l'adozione di provvedimenti cautelari e il processo di merito si estingua. Sapere se quella decisione fosse giusta o sbagliata è, nelle condizioni descritte, un quesito ormai senza portata pratica. Tanto nell'una quanto nell'altra ipotesi, in definitiva, un eventuale appello pendente in materia cautelare va dichiarato privo d'interesse giuridico e la procedura stralciata dai ruoli (art. 351 cpv. 1 CPC).
4. Rimane la questione degli oneri processuali e delle ripetibili. Non solo di appello, ma anche del decreto cautelare. Lo stralcio dai ruoli della procedura in esame ancora non significa necessariamente, in effetti, che l'appellante debba vedersi addebitare gli oneri processuali e le ripetibili di secondo grado o quelli del decreto impugnato (fr. 300.– di tassa di giustizia e fr. 500.– di ripetibili a AO 5). Tutto dipende dal motivo che ha reso il contenzioso senza interesse. Normalmente, ove una causa o un ricorso divenga senza oggetto o senza interesse giuridico fa stato – ai fini del giudizio sulle spese e le ripetibili – l'art. 72 della Procedura civile federale, applicato per analogia (RtiD I-2004 pag. 488 consid. 7 con richiami; Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151 CPC). Il giudice valuta dunque con motivazione sommaria quale sarebbe stato il verosimile esito della lite ove questa non fosse divenuta caduca. Tale regola non vale tuttavia, con ogni evidenza, qualora una parte abbia reso essa medesima la procedura senza oggetto o senza interesse giuridico con il proprio comportamento. Se la caducità di una causa o di un ricorso è imputabile a uno dei contendenti, in effetti, costui deve assumere le conseguenze legate alla sua condotta processuale.
5. La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che, subentrando in un processo il termine di perenzione processuale, gli oneri e le ripetibili vanno posti – salvo “giusti motivi” (art. 148 cpv. 2 CPC) – a carico di chi avrebbe avuto interesse a proseguire la causa, ovvero a carico della parte attrice (Rep. 1984 pag. 394 in fondo, 1983 pag. 332 consid. B). Poco importa il presumibile esito della lite. Chi lascia estinguere una procedura per inazione deve assumere le conseguenze dovute alla sua passività. Nel caso specifico spettava pertanto a AP 1 vegliare affinché la procedura non rimanesse ferma due anni. Avendo trascurato ciò, essa deve assumere i costi processuali, compresi quelli – non ancora definitivi, poiché appellati – del decreto impugnato. Su questo punto non v'è ragione quindi perché il compiersi della perenzione biennale induca a modificare il dispositivo del Pretore sulla tassa di giustizia, le spese e le ripetibili del giudizio cautelare.
6. Per quanto riguarda gli oneri processuali e le ripetibili di secondo grado, l'esito non muta. L'appello è divenuto senza interesse, per vero, in seguito alla perenzione processuale della causa di merito, che come si è spiegato va ascritta a inerzia dell'attrice. Costei va chiamata così a farsi carico anche dei costi generati dalla procedura di ricorso, ancorché la tassa di giustizia vada adeguatamente ridotta, la procedura di appello terminando senza sentenza (art. 21 LTG per analogia). L'attrice dovrà rifondere inoltre a AO 5, che ha formulato osservazioni all'appello per il tramite di un avvocato, un'equa indennità per ripetibili. Non si giustifica invece di attribuire ripetibili agli altri convenuti, che davanti alla Camera sono rimasti silenti e non hanno sopportato costi.
7. Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'impugnabilità di una decisione incidentale come quella in tema cautelare segue la via dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il Pretore ha indicato sulla copertina dell'incarto un valore litigioso “indeterminato, ma superiore a fr. 8000.–” (art. 13 CPC). Ora, in processi relativi – come in concreto – a servitù il valore litigioso consiste in quello che tali diritti hanno per il fondo dominante o nella svalutazione cagionata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; analogamente, sul piano federale: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, vol. I, n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). Se appena si pensa che nel caso specifico AO 5 intende creare due vani destinati a solarium con deposito (di circa 30 m² ognuno: doc. E) sul tetto del condomino, si può ragionevolmente presumere in effetti che il maggior valore derivante alle sue proprietà per piani da tale opera superi senza difficoltà la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
decreta: 1. L'appello è dichiarato senza interesse giuridico e la causa è stralciata dai ruoli.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 200.–
b) spese fr. 50.–
fr. 250.–
sono posti a carico di AP 1, che rifonderà a AO 5 fr. 750.– per ripetibili.
3. Intimazione:
– ; – ; – , ; – ; – ; – , ; – ; – ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile entro trenta giorni dalla notificazione delle decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.