Incarto n. 11.2004.107
Lugano, 11 febbraio 2005/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2003.86 (azione di separazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 4 luglio 2003 da
AP 1 PA 1 )
contro
AO 1 ( PA 2 )
giudicando ora sull'istanza del 2 settembre 2004 con cui l'attrice chiede la ricusazione del Pretore;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'istanza;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. Il 4 luglio 2003 AP 1 ha introdotto davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud una petizione per ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – la separazione dal marito AO 1, l'affidamento del figlio L__________ (nato il 16 settembre 1998), un contributo alimentare imprecisato per sé, uno di fr. 750.– mensili indicizzati per L__________, la regolamentazione del diritto di visita al figlio e la pronuncia della separazione dei beni. In via provvisionale essa ha postulato l'autorizzazione a vivere separata, l'affidamento del figlio e un contributo alimentare per quest'ultimo di fr. 750.– mensili. Con decreto cautelare dell'8 luglio 2003, emanato senza contraddittorio, il Pretore ha autorizzato l'attrice a vivere separata, ha affidato L__________ a quest'ultima, ha condannato AO 1 a versare un contributo alimentare per il figlio di fr. 750.– mensili e ha convocato le parti all'udienza del 28 agosto 2003 per la discussione. Gli oneri processuali di
fr. 100.– e le ripetibili (non precisate) sono stati rinviati al merito.
B. Durante il contraddittorio del 28 agosto 2003 i coniugi si sono intesi provvisionalmente nel senso che il figlio fosse affidato alla madre, che sulla questione dell'affidamento il Pretore disponesse “una verifica specialistica”, che il convenuto versasse per il figlio un contributo alimentare di fr. 550.– mensili (l'attrice riscuotendo essa medesima gli assegni familiari in aggiunta) e che AO 1 trasmettesse al Pretore entro la fine di settembre “tutti i giustificativi necessari per la determinazione della sua situazione patrimoniale”. Il Pretore ha omologato l'accordo “quale provvedimento supercautelare”, affidando al Servizio medico-psicologico di __________ l'incarico di ascoltare L__________ e di definire “le migliori soluzioni di affidamento, di cure e di relazione” con lui. Contestualmente egli ha sospeso il termine per l'introduzione della risposta di merito.
C. Nel suo rapporto del 1° giugno 2004 il Servizio medico-psicologico di __________ è giunto alla conclusione – in estrema sintesi – che “L__________ potrebbe crescere bene sia con la mamma sia con il papà”, anche se i vantaggi in caso di un affidamento a quest'ultimo “potrebbero essere maggiori”. L'udienza provvisionale è poi ripresa in Pretura il 26 agosto 2004. Accertato che “le condizioni di affidamento del figlio” non potevano essere concordate e che le parti desideravano approfondire la discussione, il Pretore ha deciso di far proseguire il contraddittorio all'udienza del 3 settembre 2004. La vigilia dell'udienza, il 2 settembre 2004, AP 1 ha instato per la ricusazione del Pretore. L'udienza dell'indomani si è tenuta davanti al Segretario assessore, che ha ordinato la continuazione della procedura e ha invitato le parti a notificare le prove offerte, sulla cui ammissibilità ha statuito seduta stante. Le parti sono state citate poi all'udienza del 4 ottobre 2004 per l'escussione dei testimoni.
D. Chiamato a esprimersi sull'istanza di ricusa, nelle sue osservazioni del 6 settembre 2004 AO 1 ne ha proposto il rigetto. Il Pretore ha comunicato quello stesso giorno di rimettersi al giudizio di questa Camera, ma di non riconoscere alcun motivo di ricusazione. Le parti sono state convocate dal giudice delegato della Camera, il 17 settembre 2004, a un'udienza del
19 ottobre 2004. AO 1 ha dichiarato il 20 settembre 2004 di rinunciare a comparire e di rimettersi anch'egli al giudizio del Tribunale d'appello. Costituitasi all'udienza, AP 1 ha confermato invece la propria istanza di ricusazione.
Considerando
in diritto: 1. Una parte può ricusare il giudice ove sussista “grave inimicizia” tra lei e il giudice stesso, come pure – più in generale – dandosi “gravi ragioni” (art. 27 CPC). In concreto l'istante non pretende che tra lei e il magistrato sussista grave inimicizia, ma rimprovera al Pretore di avere “anticipato verbalmente la sua decisione” cautelare all'udienza del 26 agosto 2004 (memoriale, pag. 4 in fondo). Quanto essa invoca sono, pertanto, “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. Ora, un'istanza fondata sull'art. 27 CPC può essere proposta solo dalla parte che, venuta a conoscenza dei motivi di ricusazione, non sia passata o non abbia espressamente o tacitamente lasciato passare il giudice ad atti successivi (art. 29 cpv. 4 CPC). Nella fattispecie l'istante ha chiesto la ricusazione prima di comparire all'udienza del 3 settembre 2004 (e in quella sede ha dichiarato di confermarla: act. VII, pag. 1). Tempestiva, la richiesta in esame è pertanto ricevibile.
2. L'istante ricorda che il marito rivendica l'affidamento del figlio anche per il motivo – infondato – che “i diplomi di studio italiani offrono più possibilità rispetto a quelli svizzeri, la Svizzera essendo un paese extracomunitario” (rapporto del Servizio medico-psicologico di __________, pag. 4). Il Pretore – essa continua – invece di distanziarsi da tale asserzione, ha dichiarato all'udienza del 26 agosto 2004 di preferire finanche il modello di insegnamento italiano, più umanistico e meno matematico di quello elvetico. Anzi, a mente del Pretore, L__________ avrebbe incontrato difficoltà se avesse cominciato le scuole nel Ticino e fosse poi stato affidato al padre, onde l'opportunità di iscriverlo sin dall'inizio alle scuole elementari di __________ (__________), appena oltre il confine di Stato. Con simili esternazioni – soggiunge l'istante – il Pretore ha dimostrato di prediligere l'affidamento al convenuto, in modo da garantire il trasferimento del bambino all'interno dello stesso sistema scolastico. Tale prevenzione non garantirebbe più il sindacato di un giudice equanime e imparziale.
3. Nelle sue osservazioni alla domanda di ricusa il Pretore rileva di avere espresso all'udienza del 26 agosto 2004 una mera opinione personale “sui diversi modelli di insegnamento”, citando alle parti un esempio recente in cui il passaggio da un sistema scolastico all'altro aveva causato all'alunno seri problemi e perdite di tempo. Secondo il Pretore, l'istante cerca di far passare la sua dichiarata preferenza per il “modello” italiano come un'avversione al “sistema” svizzero, equivocando sui termini. In realtà, nel caso specifico L__________ avrebbe dovuto cominciare di lì a breve la prima elementare e la questione scolastica, sebbene non decisiva ai fini dell'affidamento, andava considerata. In sostanza il Pretore ribadisce di non sentirsi per nulla prevenuto verso l'istante, la quale gli attribuisce a torto propositi che esulano dai suoi reali intendimenti.
4. La garanzia del diritto a un giudice indipendente e imparziale mira a evitare che circostanze estranee al processo influiscano sulla decisione, privando quest'ultima della necessaria obiettività, a favore o a detrimento di una parte (DTF 123 I 49 consid. 2b). Essa ha carattere eccezionale (DTF 116 Ia 19 consid. 4, 115 Ia 175 consid. 3). Per sapere se soccorrano “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 CPC è necessario accertare quindi, profilo soggettivo, se il convincimento o il comportamento personale del singolo giudice in quella determinata occasione offra ancora garanzie sufficienti per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Dal profilo oggettivo occorre appurare poi se, nonostante il contegno incensurabile del giudice, si ravvisino ugualmente circostanze che potrebbero far sorgere a un osservatore esterno dubbi sull'imparzialità del tribunale. Al proposito anche le apparenze assumono una certa importanza. Determinante è, per finire, la fiducia che i tribunali devono ispirare al pubblico in una società democratica (sentenza n. 33958/96 del 21 dicembre 1998 della Corte europea dei diritti dell'uomo in re Wettstein c. Svizzera, riassunta in: SJ 123/2001 pag. 455).
5. Nella fattispecie è in discussione l'aspetto soggettivo della ricusa. L'istante si duole in effetti che il Pretore, manifestando la sua ingiustificata propensione per il modello scolastico italiano, abbia anticipato l'esito della sua decisione sull'affidamento prima ancora di avere ultimato l'istruttoria. Il problema è dunque di sapere se in circostanze del genere il giudice offra ancora garanzie sufficienti per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Che certi atteggiamenti del magistrato possano essere avvertiti dal ricusante come espressioni di favoritismo poco giova: determinante è chiarire se tali impressioni personali appaiano anche obiettivamente fondate (DTF 116 Ia 137 consid. 2a e 2b). Ciò posto, ci si può interrogare sull'opportunità, per un giudice, di abbandonarsi a opinioni individuali nell'ambito di una causa già di per sé tesa e combattuta. A maggior ragione ove tali convincimenti evochino distinzioni più o meno sottili, come quelle fra “modelli” e “sistemi” di insegnamento, ancorate per di più a fondamenti di cui tutto si ignora. Sta di fatto che – si ripete – decisivo non è il modo in cui l'istante può avere recepito il comportamento del Pretore, bensì quello in cui il comportamento del Pretore andava interpretato da un osservatore obiettivo, non coinvolto nella lite.
6. Sulla difficile decisione che il Pretore sarà chiamato a prendere circa l'affidamento (ancorché provvisionale) del figlio non è il caso di dilungarsi. Basti ricordare che il Servizio medico-psicologico di __________ ha valutato entrambe le parti come genitori idonei (“tutti e due i genitori sono competenti”: referto, pag. 5 a metà), quantunque “i vantaggi per L__________ nel caso di affidamento al papà potrebbero essere maggiori rispetto ai vantaggi che avrebbe se venisse affidato alla mamma” (loc. cit.). Si possono capire dunque le esitazioni del giudice, il quale per il bene del figlio ha promosso il dialogo fra le parti e ha tentato di conseguire una regolamentazione amichevole, come attesta l'udienza cominciata il 28 agosto 2003 e protrattasi sull'arco di un anno. Avvicinandosi per L__________ il momento della scuola dell'obbligo, nell'intento di fungere da “giusto mediatore” (sulla nozione: Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1990, pag. 16 in alto), il Pretore ha cercato una soluzione intermedia. Convinto – a ragione o a torto – che andasse evitato il passaggio dalla scuola svizzera a quella italiana o viceversa, egli ha prospettato l'ipotesi che il bambino continuasse a rimanere con la madre, ma che frequentasse sin dall'inizio una scuola italiana nell'eventualità in cui fosse poi affidato al padre.
La proposta non era necessariamente felice e non mancava di improvvisazione. Non bastava tuttavia perché un osservatore
esterno e spassionato ravvisasse un giudice prevenuto, il quale avesse deciso ormai nel proprio intimo di affidare L__________ al padre. Che l'istante, insoddisfatta per le conclusioni espresse dal Servizio medico-psicologico di __________, potesse scorgere soggettivamente nella simpatia del Pretore per il “modello di insegnamento” italiano correlata all'idea di far frequentare a L__________ la scuola di __________ un elemento a lei sfavorevole nella prospettiva dell'affidamento è possibile, ma non decisivo. L'involontaria apparenza destata dall'atteggiamento del Pretore poteva fors'anche lasciare perplessi, nulla essendo dato di sapere sulle fonti cui il giudice avesse attinto per formulare prognosi negative sul passaggio dalla scuola svizzera a quella italiana, ma non era tale per cui dovessero sorgere addirittura sospetti di parzialità. Né prevenzione può scorgersi – contrariamente al parere dell'interessata – per il fatto che il Pretore proponesse a un bambino svizzero di madre svizzera l'iscrizione a una scuola elementare italiana. L'interesse del minorenne non va improntato per vero a criteri nazionalistici, ma al bene del figlio inteso in senso fisico, sociale e spirituale (DTF 117 II 354 consid. 3 con richiami).
7. Se ne conclude che, priva di fondamento, la domanda di ricusa è destinata alla reiezione. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non è il caso invece di attribuire ripetibili a AO 1, il quale dopo avere postulato il rigetto dell'istanza ha finito per rimettersi – come il Pretore – al giudizio della Camera. Chi si rimette a giudizio non è chiamato, di regola, a sopportare oneri processuali in caso di sconfitta, ma nemmeno ottiene ripetibili in caso di vittoria.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'istanza di ricusazione è respinta.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti a carico dell'istante. Non si attribuiscono ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria