Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 04.09.2003 11.2002.45

Incarto n. 11.2002.45

Lugano, 4 settembre 2003/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,  Giani e Walser

segretario:

I. Bernasconi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa __.____.____ (divorzio su richiesta comune con accordo parziale) della Pretura della giurisdizione di Locarno Città promossa con istanza del 21 febbraio 2001 da

__________ __________, __________ sopra __________ (patrocinato dall'avv. __________ ____________________, __________)  

e

__________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________);  

giudicando ora sul decreto cautelare (“sentenza”) del 5 aprile 2002 con cui il Pretore ha ridotto il contributo di mantenimento provvisionale per la convenuta;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 17 aprile 2002 presenta­to da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il

                                              5 aprile 2002 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Città;

                                         2.   Se dev'essere accolta la richiesta di provvigione ad litem, subordinatamente di assistenza giudiziaria, contestuale all'appello;

                                         3.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   __________ __________ (__________1959) e __________ __________ __________ __________ (__________1960), cittadina __________, si sono sposati a __________ __________ (____________________) il __________ 1987. Al momento del matrimonio essi avevano già una figlia, __________ __________ __________, nata a __________ (____________________) __________ 1985. Nel settembre del 1987 moglie e figlia hanno raggiunto il marito a __________, dove la famiglia si è stabilita. Il marito è __________ __________, la moglie non ha mai svolto attività lucrativa durante la comunione domestica. L'8 luglio 1996 __________ __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno Città un tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 23 settembre successivo. I coniugi si sono separati dal __________ del 1997, quando il marito è andato a vivere per conto proprio. Il __________ 1998 __________ __________ ha dato alla luce un figlio, __________ __________. Disconosciuto dal marito (sentenza del 18 novembre 1998 del Pretore della giurisdizione di Locarno Città), il figlio è poi stato riconosciuto da __________ __________.

                                  B.   Nel frattempo, il 10 febbraio 1998, __________ __________ ha promosso un'istanza a tutela dell'unione coniugale. All'udienza del 31 marzo 1998 le parti si sono intese nel senso che __________ __________ avrebbe versato un contributo mensile per la moglie di fr. 2900.– e uno per la figlia di fr. 980.–. L'8 giugno 1998 è decaduto infrut­tuoso anche un secondo tentativo di conciliazione, chiesto dal marito, che il 9 ottobre 1998 ha promosso azione di divorzio, offrendo un contributo mensile per la sola figlia di fr. 895.– fino al sedicesimo anno d'età e di fr. 1100.– in seguito, assegni familiari compresi. Nella sua risposta del 1° dicembre 1998 __________ __________ ha aderito al principio del divorzio e alla proposta di contributo per la figlia, ma ha rivendicato anche un contributo per sé di fr. 3800.– mensili. All'udienza preliminare del 22 febbraio 1999 i coniugi hanno convenuto di mantenere in via provvisionale, pen­dente causa, l'assetto fissato il 31 marzo 1998 nell'ambito della procedura a tutela dell'unione coniugale.

                                  C.   Entrato in vigore il nuovo diritto del divorzio, con ordinanza del

                                         5 gennaio 2000 il Pretore ha deciso di trattare l'azione nelle forme del divorzio su richiesta comune con accordo parziale e ha conferito alle parti la possibilità di formulare nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento legislativo. Entrambi i coniugi hanno compendiato le loro richieste in memoriali del

                                         17 gennaio 2001. Sentiti il 2 febbraio 2000, essi hanno confermato l'intenzione di divorziare e di raggiungere un accordo sulle conseguenze del divorzio, demandando al giudice la decisione sui punti che sarebbero rimasti litigiosi. Il 21 febbraio 2001 __________ e __________ __________ hanno sottoposto al Pretore un'istanza comune di divorzio con accordo parziale, munita di una convenzione da loro firmata. Con ordinanza del 5 marzo 2001 il Pretore ha assegnato loro il termine di due mesi di riflessione, scaduto il quale tutt'e due i coniugi hanno ribadito la volontà di divorziare e il con­tenuto della convenzione sulle conseguenze del divorzio da loro sottoscritta il 21 febbraio 2001, demandando al Pretore il giudizio sul contributo alimentare per la moglie, rimasto litigioso.

                                  D.   Il 31 ottobre 2001, nel corso dell'istruttoria, __________ __________ ha po­stulato la soppressione del contributo provvisionale per la moglie dal 1° novembre 2001, facendo valere che que­st'ultima viveva con __________ __________, padre di __________, e avrebbe dovuto trovare un'attività lucrativa, la figlia avendo compiuto ormai 16 anni. All'udienza del 19 novembre 2001, indetta per la discussione dell'istanza, __________ __________ ha sollecitato la revoca del contributo retroattivamente dal 1° maggio 2001, data alla quale risaliva la convivenza della moglie con __________ __________, postulando in subordine la riduzione dell'importo a fr. 1865.– mensili. __________ __________ si è opposta alla richiesta. Con decreto cau­telare (“senten­za”) del 5 aprile 2002 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza e ha ricondotto il contributo litigioso da fr. 2900.– a fr. 1400.– mensili dal 1° novembre 2001. Le spese, con una tassa di giustizia di

                                         fr. 300.–, sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

                                  E.   Contro il giudizio appena citato __________ __________ ha introdotto un ap­pello del 17 aprile 2002 nel quale chiede che, previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, l'istanza di modifica introdotta dal marito sia respinta e il decreto del Pretore riformato di conseguenza. Essa insta altresì per una provvigione ad litem di fr. 3500.– o, in via subordinata, per il beneficio dell'assistenza giudiziaria. La richiesta di effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile con decreto presidenziale del 23 aprile 2002. Nelle sue osservazioni del 13 maggio 2002 __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare il decreto impugnato.

Considerando

in diritto:                  1.   Le misure provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 137 cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, ma anche quando le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Leuenberger in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 segg. ad art. 137 CC). In linea di principio la sentenza di modifica esplica effetti solo per il futuro. Il giudice può nondimeno, secondo il suo apprezzamento, far retroagire la modifica dal giorno in cui è sta­ta introdotta la richiesta (Gloor in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 15 ad art. 137 CC con rinvio). È quanto ha deciso il Pretore nella fattispecie, riducendo l'ammon­tare del contributo provvisionale per la convenuta dal 1° novembre 2001, giorno successivo all'introduzione dell'istanza. Su questo punto nemmeno l'interessata muove obiezioni.

                                   2.   Secondo il Pretore il compimento dei 16 anni da parte della figlia comune (nata il __________ 1985) bastava già di per sé, in concreto, per giustificare un riesame dell'assetto cautelare concordato dalle parti il 22 febbraio 1999. Tale nuovo elemento era in effetti suscettibile, alla luce della giurisprudenza, di comportare l'obbligo per la convenuta di intraprendere un'attività lucrativa a tempo pieno. Nel caso in esame la comunione domestica era durata una decina d'anni. Al momento del giudizio il marito guadagnava fr. 9891.– mensili, compresa la quota di tredicesima. La convenuta (42 anni) non risultava impedita al lavoro da malattia o infer­mità e per il figlio __________ percepiva un contributo alimentare di fr. 517.– mensili dal padre, __________ __________. Certo, essa doveva accudire al piccolo, ma tale maternità si riconduceva a una sua libera scelta. Inoltre il padre del bambino, senza attività, poteva occuparsi personalmente di lui. Nulla ostava quindi a che la convenuta conseguisse almeno un reddito “prudenziale” di fr. 1500.– mensili netti, tanto più ch'essa aveva avuto tempo sufficiente per pianificare un suo progressivo reinserimento professionale. Donde, per finire, la riduzione del contributo alimentare a fr. 1400.– mensili (fr. 2900.– originariamente pattuiti, meno il reddito proprio).

                                   3.   L'appellante sostiene anzitutto che il 16° compleanno della figlia comune, avvenuto il 19 ottobre 2001, non era un fatto imprevedibile e non legittima pertanto alcuna modifica dell'assetto cautelare. Essa sottolinea altresì di non avere alcuna formazione professionale, di non avere mai lavorato in Svizzera e di doversi occupare del figlio __________, nato il 26 marzo 1998. A suo avviso poco importa che l'istante non sia padre di quest'ultimo, bastando il fatto oggettivo ch'essa deb­ba accudire al bambino. Distinguere tra figli avuti durante il matrimonio e fuori del matrimonio significherebbe reintrodurre surrettiziamente nel diritto del divorzio la nozione di colpa. Per di più, il reddito del marito basta in concre­to per finanziare due economie domestiche separate, sicché non si giustifica di costringerla a cercare un impiego, quan­to meno finché il figlio __________ non avrà 10 anni d'età. Nel­le condizioni descritte l'istanza di modifica presentata dal marito andrebbe quindi respinta e il decreto del Pretore rifor­mato di con­seguenza.

                                   4.   L'ammontare dei contributi di mantenimento in pendenza di una causa di divorzio o separazione si calcola, per diritto federale (art. 163 CC), in base al riparto dell'“eccedenza” mensile – di regola a metà – una vol­ta dedotto dal reddito familiare il fabbisogno dei coniugi e quello dei figli (Micheli/Nordmann/Jaccottet Tissot/Crettaz/Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce,

                                         Losanna 1999, pag. 210 n. 987 segg.; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 30 segg. ad art. 137 CC, in particolare n. 37; Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 29 segg. ad art. 137 CC, in particolare n. 36). Qualora si modifichino in maniera rilevante e duratura singoli fattori del reddito o del fabbisogno, su richiesta di una parte il giudice aggiorna i relativi fattori e procede a un nuovo calcolo seguendo i medesimi criteri. Sull'ammontare dei contributi di mantenimento le parti possono anche accordarsi autonomamente (in materia di contributi alimentari fra coniugi il diritto federale non prescrive l'applicazione del diritto inquisitorio: Gloor, op. cit., n. 17 ad art. 137 CC con richiami). Qualora si modifichino in maniera rilevante e duratura singoli fattori di reddito o di fabbisogno, spetta in tal caso alla parte richiedente spiegare in che modo sia stato fissato il contributo originario (I CCA, sentenza inc. __________.__________.__________ del 28 aprile 1997 in re B., consid. 6). A tale esigenza sfugge solo il contributo di man­tenimento per minorenni, giacché a tale riguardo si applica – come all'intero diritto di filiazione – il principio inquisitorio illimitato (DTF 120 II 231 consid. 1c con richiamo).

                                   5.   Nella fattispecie il contributo di mantenimento provvisionale per la convenuta (fr. 2900.– mensili) è stato pattuito dai coniugi, insieme con quello per la figlia (fr. 980.– mensili), all'udienza del 22 febbraio 1999 sulla scorta di un precedente accordo intervenuto il 31 marzo 1998 in sede di protezione dell'unione coniugale (sopra, lett. B). Secondo quali parametri fosse stato fissato quel contributo non è dato di sapere. Nemmeno il verbale del 31 marzo 1998 dà una qualsiasi indicazione (inc. __________.__________.__________). Il Pretore ha calco­lato il nuovo contributo sottraendo semplicemen­te il reddito potenziale della convenuta dal contributo originario (decreto impugnato, consid. 8). Nell'appello l'interessata nulla obiet­ta a tale metodo di calcolo, né accenna in che modo il reddito del marito, il fabbisogno di lui o il fabbisogno di lei medesima siano stati considerati ai fini del contributo originario. Essa non pretende neppure che, per ipotesi, l'importo di fr. 2900.– mensili più non copra il suo fabbisogno minimo. L'unico punto litigioso rimane di conseguenza, per quanto la riguarda, il suo reddito potenziale che il Pre­tore ha stimato in fr. 1500.– netti mensili.

                                   6.   La giurisprudenza relativa al vecchio diritto del divorzio aveva po­­sto il principio per cui una separazione – anche solo di fatto – non precludeva ai coniugi il diritto di conservare, per quanto possibile, il tenore di vita e i ruoli assunti durante la comunione domestica (DTF 114 II 26). Tuttavia, ove ciò fosse necessario per coprire le spese supplementari derivanti da due economie domestiche separate, il coniuge che durante la vita in comune non aveva eser­­citato – o aveva esercitato solo a tempo parziale – un'attività lucrativa poteva essere tenuto a intraprendere un lavoro rimunerato, rispettivamente a estendere il suo grado d'occupazione (DTF 114 II 17 consid. 5, 302 consid. 3a). Da tale obbligo erano esonerati i coniugi di almeno 45 anni (al momento del divorzio) che, durante una vita in comune di lun­ga durata, avessero smesso di lavorare – o non avessero lavorato – per dedicarsi all'economia domestica (DTF 115 II 11 con­sid. 5a con rinvii). Inoltre un coniuge con figli poteva essere tenuto a cominciare – o a ricuperare – un'attività lucrativa a tempo parziale solo al momento in cui il figlio affidatogli avesse raggiunto i 10 anni di età, mentre un'attività a tempo pieno poteva essergli imposta al momento in cui tale figlio avesse compiuto i 16 anni (DTF 115 II 10 consid. 3c e 11 consid. 5a; SJ 1994 pag. 91).

                                   7.   Nel nuovo diritto del divorzio la situazione è rimasta sostanzialmente immutata, nel senso che i coniugi separati (anche solo di fatto) hanno il diritto di conservare – di massima – il tenore di vita e i ruoli assunti durante la comunione domestica (Gloor, op. cit., n. 10 ad art. 137 CC). Il principio è stato relativizzato però nel ca­so in cui la separazione appaia durevole e sembri prelude­­re allo scioglimento del matrimonio o perseguire uno scopo analogo a quello del divorzio. In tale eventualità il coniuge che durante la vita in comune non ha eser­­citato – o ha esercitato solo a tempo parzia­le – un'attività lucrativa può essere tenuto a cercare un impiego o ad aumentare il suo grado d'occupazione, sempre che ciò sia fattibile e compatibile con l'età dei figli (cfr. DTF 128 III 67 consid. 4a). Pure il limite dei 45 anni è stato stem­perato, il Tribunale federale avendo rilevato che numerose offer­te d'impiego fissano il limite di età a 50 anni anche per lavori non particolarmente qualificati (DTF 127 III 139 consid. 2c). Il fatto è che con il divorzio cessa – almeno di regola – il mutuo dovere di assistenza derivante dal matrimo­nio (art. 163 CC). Un contributo di man­tenimento (art. 125 CC) è dovuto solo qualora non si possa ragionevolmente pretendere che il coniuge in­teressato provveda da sé al proprio “debito mantenimento, inclusa un'adeguata previdenza per la vecchiaia”. Se la separazione appare durevole o prelude al divorzio, di conseguenza, il coniuge non autosufficien­te deve prepararsi, per quan­to possibile, a diventare autonomo.

                                   8.   In concreto l'appellante aveva, al momento in cui ha statuito il Pretore, 42 anni, e non risultava affetta da problemi di salute o da altri impedimenti che ne pregiudicassero la capacità lucrativa. Quanto alla figlia __________ __________ __________, essa aveva ormai 16 anni. È vero che la convenuta non sembra avere una qualsiasi formazione professionale, ma è anche vero ch'essa parla due lingue (il francese, lingua madre, e l'italiano, appreso dopo 15 anni di residenza nel __________). Al momento in cui il marito ha promosso azione di divorzio (9 ottobre 1998) dipoi, i coniugi vivevano separati da un anno e mezzo e il 1° dicembre 1998 la convenuta medesima ha dichiarato di aderire al principio del divorzio, tant'è che da maggio a ottobre del 2001 essa ha vissuto con __________ __________, padre del suo secondo figlio. Sin dal momen­to in cui si è vista notificare la petizione di divorzio l'interessata sapeva pertanto che il marito non era più disposto a versarle contributi e sin dal 1° dicembre 1998 (essa aveva allora 38 anni) era consapevole che il destino del matrimonio era segnato. Come ha rilevato il Pretore, essa ha avuto dunque tempo sufficiente per attivarsi. Certo, sulla sua (non meglio precisata) attività nel settore turistico esercitata in patria prima del matrimonio essa non poteva più fare assegna­mento. Al compimento dei 16 anni da parte della figlia poteva cimentarsi però in una qualsivoglia attività non specializzata, per esempio come telefonista o collaboratrice domestica. E come collaboratrice domestica essa avrebbe potuto guadagnare, a tempo pieno, circa fr. 2400.– netti mensili (si veda l'art. 22 del contratto normale per il personale domestico: FU __________/__________del ____________________ __________, pag. 7435). Ne segue che, pur deducendo da tale cifra il costo di eventuali trasporti pubblici e l'onere fiscale, il reddito ipotetico stimato dal Pretore in fr. 1500.– netti mensili (non contestato dal marito) appare finanche modesto.

                                   9.   L'appellante obietta che, con un figlio di quattro anni (al momen­to in cui ha statuito il Pretore), essa non poteva dedicarsi ad alcun lavoro. Così argomentando, essa dimentica tuttavia che il contributo alimentare del marito è inteso a garantirle – come si è illustrato (consid. 7) –  il tenore di vita e il ruolo assunto durante la comunione domestica. Dato che la separazione appare durevole e prelude­­ ormai allo scioglimento del matrimonio, tale ruo­lo si è sostanzialmente esaurito con il 16° compleanno della figlia. Né il marito risulta avere consentito al concepimento di un secondo figlio o – tanto meno – consta esserne il padre. L'impedimento al lavoro dell'appellante dovuto alla nascita di __________ non è quindi un pregiudizio economico derivante dal matrimo­nio (v. anche la sentenza del Tribunale federale __________.__________/__________ del 22 maggio 2003, destinata a pubblicazione, consid. 2.2). La nozione di colpa cui allude l'interessata non è di alcuna pertinenza. Semplicemente essa non può far carico al marito di dover accudire a un figlio di età inferiore ai 10 anni per scelta o per responsabilità di lui, né può chiamare il marito a sussidiare indiret­tamente il mantenimento del bambino. Del tutto infondato, l'appello in esame si rivela pertanto votato all'insuccesso.

                                10.   Un'altra questione è sapere se, visto il contributo alimentare di soli fr. 517.– mensili ricevuto per il secondo figlio, la convenuta non potesse insistere davanti al Pretore perché – a tutela del figlio minorenne – si applicassero alla modifica, invece dei criteri sulla base dei quali era stato fissato il contributo provvisionale originario di fr. 2900.–, il metodo stabilito dalla giurisprudenza (sopra, consid. 4 in principio). Il problema non dev'essere risolto nel quadro dell'attuale giudizio, già per il fatto che – oltre a mancare qualsiasi richiesta in tal senso – sui fabbisogni minimi delle parti nemmeno la convenuta ha ritenuto di esprimersi. Un ulteriore problema potrebbe essere quello di sapere se il contributo ali­men­tare di fr. 980.– mensili erogato dall'istante per la figlia comu­ne fosse ancora adeguato. Le raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio del­la gioventù e dell'orientamento professionale del Canton Zurigo (edizione 2000, applicabile al momento in cui ha statuito il Pretore), cui questa Camera si ispira da almeno un ventennio, prevedevano per un figlio unico oltre i 13 anni di età un fabbisogno medio in denaro di fr. 1920.– mensili (tabella in: Rep. 1999 pag. 372). E tale fabbisogno è commisurato al costo delle economie domestiche su scala nazionale, in base per di più a valori statisti­camente medio-bassi, nel senso che tre quarti del­le econo­mie domestiche dispongono a livello svizzero di un reddito familiare superiore a quello su cui si fondano le raccomanda­zioni (Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder, Zurigo 2000, pag. 10 in basso). I fabbisogni riportati corrispondono, in altri termini, a quelli di ragazzi appartenenti a famiglie di reddito relativamente modesto (op. cit., pag. 11 in alto). Che l'istante fosse in grado di versare, per la figlia, soltanto fr. 980.– mensili lascia a dir poco perplessi. Sta di fatto che la ragazza diverrà maggiorenne il 19 ottobre 2003 e che non vi è più tempo perché questa Camera intervenga di propria iniziativa, istruendo la questione e sentendo le parti, compresa la diretta interessata. Quest'ultima potrà sempre instare ad ogni modo, dandosi le premesse dell'art. 277 cpv. 2 CC, per un eventuale contributo di mantenimento oltre la maggiore età.

                                11.   Con l'appello la convenuta postula una provvigione ad litem di

                                         fr. 3500.– o, subordinatamente, il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Se non che, una provvigione è destinata per sua natura – e così era già nel vecchio diritto del divorzio (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 287 ad art. 145 vCC) – a coprire spese future, non a rimunerare prestazioni già eseguite (come la stesura del ricorso) o a rimediare esborsi già affrontati. L'appellante non sostiene che nel caso specifico soccorrano eccezioni a tale principio. Dopo l'introduzione dell'appello, del resto, nessun atto processuale si è più reso necessario da parte del suo patrocinatore. Quanto all'assistenza giudiziaria, essa presuppone – oltre all'indigenza della parte richiedente (art. 155 vCPC, corrispondente all'odierno art. 3 cpv. 1 Lag) – che l'appel­lo deno­ti probabilità di esito favorevole (art. 157 vCPC a contrario, art. 14 lett. a dell'odierna Lag). Nel caso in esame, co­me si è spiegato, il ricorso appariva destituito di buon diritto fin dall'inizio. Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non può quindi entrare in considerazione. Delle disagiate condizioni economiche in cui versa l'istante si tiene calcolo, nondimeno, contenendo nei limiti del possibile la tassa di giustizia e moderando secondo equità l'ammontare delle ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia     fr. 150.–   

                                         b)  spese                       fr.   50.–

                                                                                fr. 200.–

                                         sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 500.– per ripetibili.

                                   3.   La richiesta di provvigione ad litem è respinta.

                                   4.   La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

                                   5.   Intimazione:

– avv. __________ __________, __________; – avv. __________ __________, __________.

                                         Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno Città.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario