Incarto n. 11.2001.00142
Lugano 2 maggio 2002/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Bottinelli Raveglia, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.____._____ (misure provvisionali in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 12 luglio 2000 da
__________ __________, nata __________, ora in __________ __________ (__________) (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)
contro
__________ __________, __________ __________ (__________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 14 dicembre 2001 presentato da __________ __________ contro il decreto emesso il 29 novembre 2001 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1946) e __________ nata __________ (1965), cittadina tailandese, si sono sposati a __________ il __________ __________ 1990. Dal matrimonio sono nati __________ (____________________1991) e __________ (26 aprile 1995). Domiciliati a __________, nel febbraio 1996 i coniugi si sono trasferiti a __________ __________ (__________), dove hanno vissuto sino alla separazione, avvenuta nel luglio del 1999. Da quel momento __________ __________ ha alternato soggiorni in Tailandia e in Svizzera, dove, senza costituire una dimora propria, trovava ospitalità da amici. Dal novembre del 2000 essa abita a __________ __________ (__________) con __________ __________.
B. Nel frattempo, il 12 luglio 2000, __________ __________ ha promosso azione di divorzio davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, e in via provvisionale ha postulato l'assegnazione dell'appartamento di __________ (ex abitazione coniugale), l'affidamento dei figli, un contributo alimentare per sé e i figli di complessivi fr. 5000.– mensili, oltre a una provvigione ad litem di fr. 5000.– o, in subordine, il beneficio dell'assistenza giudiziaria. All'udienza del 20 dicembre 2000, indetta per discutere l'istanza, __________ __________ ha contestato la competenza per territorio del Pretore, opponendosi a ogni domanda. Esperita l'istruttoria, alla discussione finale del 9 ottobre 2001 l'istante ha riaffermato il suo punto di vista, mentre il convenuto non è comparso. Statuendo il 29 novembre 2001, il Pretore ha respinto l'istanza e la domanda di assistenza giudiziaria. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 300.– sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al convenuto fr. 800.– per ripetibili.
C. Contro il decreto appena citato è insorta __________ __________ con un appello del 14 dicembre 2001 nel quale chiede che il giudizio impugnato sia annullato con rinvio degli atti al Pretore perché “venga esperito un complemento istruttorio atto a determinare il (proprio) domicilio al momento della presentazione dell'istanza” e perché il Pretore valuti “la propria competenza in base alle norme di diritto internazionale privato”. __________ __________ non ha presentato osservazioni all'appello.
Considerando
in diritto: 1. Il Pretore ha negato la sua competenza per territorio, non ravvisando un foro a Lugano né a norma dell'art. 59 LDIP (luogo di domicilio dell'attore) né in virtù dell'art. 60 LDIP (luogo d'origine). Egli ha accertato che l'istante, seppure cittadina svizzera, non è domiciliata ad __________ e può ottenere il divorzio in Tailandia. Il primo giudice ha accertato altresì la sua incompetenza a pronunciare provvedimenti a tutela dei figli, poiché la Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni prevede la competenza del giudice della dimora abituale, mentre in concreto i ragazzi risiedono in Tailandia. Infine, per quanto riguarda il contributo alimentare a favore dell'istante, il Pretore ha rilevato che quest'ultima, ancora giovane e senza la necessità di occuparsi dei figli, può senz'altro svolgere un'attività lucrativa.
2. Il giudice esamina d'ufficio la propria competenza per territorio se il foro è imperativo (art. 97 n. 3 CPC) e su domanda di parte negli altri casi (art. 98 CPC). In entrambe le ipotesi egli statuisce mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie il Pretore ha respinto l'istanza cautelare “in quanto inammissibile”. In realtà egli ha emanato due decisioni distinte. Nella misura in cui ha statuito sulla sua competenza per territorio, egli ha emanato un decreto processuale (art. 96 CPC), mentre nella misura in cui ha – parzialmente – giudicato in materia di contributi provvisionali ha emesso un decreto cautelare (nel senso dell'art. 290 lett. b seconda frase CPC). Tutt'al più ci si potrebbe domandare se entrambe le decisioni non possano essere sussunte sotto la nozione di decreto cautelare (v. Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, nota 378 all'art. 100). Il quesito è tuttavia puramente teorico, il giudizio litigioso potendo essere appellato sia come decreto processuale sia come decreto cautelare.
3. L'appellante chiede l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al Pretore perché svolga un complemento d'istruttoria sulla questione del suo domicilio al momento in cui è stata presentata l'istanza (12 luglio 2000) e perché esamini la sua competenza in base alle norme del diritto internazionale privato. Se non che, una domanda del genere è irricevibile, l'appello essendo un rimedio eminentemente riformatorio, non cassatorio (art. 309 cpv. 4 e 326 CPC; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 307 CPC; I CCA, sentenza del 6 febbraio 2002 nella causa N., consid. 3). In concreto, dunque, spetta alla Camera civile di appello statuire sulla competenza per territorio. Solo nel caso in cui questa fosse data, gli atti andrebbero ritornati al Pretore perché giudichi le domande provvisionali. Quanto invece al contributo alimentare rivendicato dall'istante, giovi ricordare che il Pretore ha sottolineato – ad ogni buon conto – che l'interessata, ancora giovane e senza la necessità di occuparsi dei figli, può senz'altro svolgere un'attività lucrativa. Costei non spende una parola né per formulare domande al riguardo né per contestare l'assunto del Pretore. Su tal punto l'appello si rivela dunque irricevibile (art. 309 cpv. 5 con rinvio al cpv. 2 lett. e ed f CPC).
4. Per quel che è della competenza territoriale, si desume dalle motivazioni dell'appello che l'istante postula la modifica del decreto impugnato nel senso di respingere l'eccezione di incompetenza per avere, essa, “assunto il domicilio ad __________ già dal 1° maggio 2000 presso l'amico __________ __________ ”. Soggiunge di recarsi in Tailandia unicamente per visitare i figli e precisa di avere cominciato a vivere con __________ __________ a __________ __________ solo dopo l'introduzione dell'azione. Ora, dagli atti risulta che – effettivamente – il 1° maggio 2000 l'istante si è annunciata al controllo abitanti del Comune di __________. Tale indizio non basta però, da sé solo, a denotare l'intenzione di stabilirsi durevolmente in Svizzera (art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP e 23 cpv. 1 CC). Il domicilio non dipende solo dalla volontà soggettiva di una persona, ma anche dalle circostanze oggettive riconoscibili a terzi (Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4a edizione, pag. 115 n. 376). Di conseguenza si considera “domicilio” il luogo ove una persona mostra, mediante il proprio comportamento (e non solo mediante la propria intenzione), di avere stabilito il centro delle sue relazioni e dei suoi interessi (Riemer, Personenrecht des ZGB, Berna 1995, pag. 87 nota 184).
5. In concreto non si ravvisano elementi sufficienti da cui dedurre che, al momento di introdurre l'azione di divorzio, l'appellante intendesse effettivamente porre centro della propria vita e dei propri interessi ad __________ (o quanto meno nel __________). Certo, il luogo in cui una persona si annuncia all'autorità depositando i certificati, quello in cui esercita i diritti civili, ove paga le imposte, ove ottiene il permesso di residenza o di domicilio costituisce un indizio ai fini del domicilio civile (Staehelin in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, Basilea 1996, n. 23 ad art. 23 CC con richiami di giurisprudenza; Rep. 1989 pag. 190 con riferimenti). Tale indizio non deve però essere smentito da altri. Nel caso in esame l'istante ha dichiarato al suo interrogatorio formale del 9 maggio 2001 che, dal 1999 al 2001, essa ha soggiornato in Svizzera cinque volte (risposta 1.1), che tali soggiorni sono durati “due o tre mesi o anche meno” (risposta 1.2), che in Svizzera essa era ospite da amiche ad __________, __________ e __________ (risposta 1.4), che volendo cercare lavoro in Svizzera essa l'ha trovato ad __________ (risposta 1.5), che tale lavoro consisteva nell'aiutare saltuariamente __________ __________ nella sua panetteria, che lo stesso __________ l'aveva accolta come amica (risposta 1.5), che essa ha poi risieduto nella casa di lui ad __________ o presso una sua amica tailandese di nome __________ a __________ (risposta 1.7). Essa ha riconosciuto tuttavia di non avere firmato alcun contratto di lavoro e di non avere stipulato alcun contratto di locazione (risposte 1.6 e 1.7). In circostanze del genere non si può affermare che l'interessata abbia reso ammissibile la sua intenzione di costituire domicilio ad __________. È vero che in via provvisionale essa ha chiesto al Pretore di attribuirle l'ex appartamento coniugale di __________, ma non si vede come il Pretore potesse assegnarle un immobile che – appunto – non è più alloggio coniugale da quando, nel 1996, i coniugi si sono trasferiti in Tailandia (sulla nozione di alloggio coniugale: DTF 118 II 490 consid. 2). Oltre a ciò, l'interessata neppure si confronta con le motivazioni del Pretore, secondo cui essa ha ancora un legame apprezzabile con la Tailandia, dove è iscritta negli atti ufficiali di residenza e possiede beni immobili (decreto impugnato, pag. 3 in alto). Al riguardo l'appello è quindi destinato all'insuccesso.
6. L'appellante afferma che non le sarebbe possibile ottenere il divorzio in Tailandia, poiché il matrimonio non è stato trascritto nei registri dello stato civile di quel paese, ragion per cui il Pretore del Distretto di Lugano è competente giusta l'art. 60 LDIP. A parte il fatto però che l'interessata non spiega perché non le sarebbe dato modo di ottenere la trascrizione del matrimonio svizzero nei registri tailandesi, essa conferma di avere ricevuto nel frattempo una sentenza tailandese che pronuncia il divorzio tra lei e il marito. È possibile che tale sentenza sia stata emanata in esito a una procedura introdotta quando già pendeva azione di divorzio in Svizzera, ma ciò non è di rilievo ai fini dell'art. 60 LDIP. Quest'ultima norma, invero, fa astrazione dal principio della litispendenza. Determinante è che in Tailandia l'istante poteva chiedere il divorzio. Ne discende che pure in proposito l'appello è destituito di fondamento.
7. L'appellante sollecita “un complemento istruttorio atto a determinare se, con la scelta del foro tailandese, i bambini verrebbero realmente tutelati”. La domanda è a dir poco vaga, ma nel diritto di filiazione vige il principio inquisitorio illimitato, sicché il giudice non è vincolato alle richieste né alle allegazioni delle parti (DTF 122 III 408 consid. 3d, 120 II 231 consid. 1c con rinvii, 118 II 93, Rep. 1996 pag. 119 consid. 7 e 125 consid. 8). Ora, per l'art. 62 cpv. 1 LDIP il tribunale svizzero presso cui è pendente un'azione di divorzio può prendere provvedimenti cautelari sempreché la sua incompetenza a giudicare l'azione non sia manifesta o non sia stata accertata con decisione passata in giudicato. Il terzo capoverso riserva, in particolare, le disposizioni concernenti la protezione dei minori previste all'art. 85 LDIP. In base a quest'ultima norma, in materia di protezione dei minori, la competenza dei tribunali o delle autorità svizzere è regolata dalla Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (RS. 0.211.231.01). In tal caso spetta alle autorità, giudiziarie o amministrative, dello Stato di dimora abituale del minorenne prendere le opportune misure per la protezione della persona o dei suoi beni (art. 1; DTF 123 III 411; Rep. 1994 pag. 396).
8. In concreto, per tacere del fatto che l'autorità svizzera non è competente per pronunciare il divorzio, il Tribunale federale ha già avuto modo ricordare che in una causa di stato compete all'autorità della dimora abituale dei figli statuire sulle questioni relative agli stessi (SJ 121/1999 I pag. 224 consid. 3a cc; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 5 in fine ad art. 62 LDIP). Nella fattispecie i figli risiedono con il padre in Tailandia, sicché per principio il giudice svizzero non è competente a statuire per territorio. L'art. 4 della citata Convenzione riserva invero la competenza del giudice di cui il minorenne è cittadino, previo avviso al giudice della dimora abituale. Tale competenza, tuttavia, va ammessa con grande riserbo (SJ 1999 pag. 227 consid. 3c; RSDIE 3/1999 pag. 323; Siehr in: IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 17 e 19 ad art. 85) e l'intervento del giudice nazionale è giustificato unicamente per tutelare il “bene del minore” (Schwander in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IPR, Basilea 1996, n. 36 ad art. 85). In concreto, a prescindere dal fatto che il “complemento istruttorio” chiesto dall'appellante non configura una misura nel senso della Convenzione (Schwander, op. cit., n. 23 ad art. 85; Bucher, op. cit., pag. 275, n. 840), non è dato a divedere – né l'interessata prospetta – quali provvedimenti concreti debbano essere adottati a tutela dei figli.
9. Certo, il 28 giugno 2001 il Pretore medesimo aveva emesso un decreto cautelare con cui ingiungeva al padre di mantenere in funzione un collegamento telefonico per permettere un contatto tra madre e figli. Ma, a supporre che fosse valido, tale decreto (__________.__________.__________) era stato emanato in via puramente cautelare, per di più senza contraddittorio. Ciò non impediva un (ri)esame del presupposto processuale, tanto meno ove si pensi che un decreto cautelare non acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (Rep. 1996 pag. 149 consid. 3a con riferimenti). Ne discende che l'appello, del tutto inconsistente, deve essere respinto anche su quest'ultimo punto.
10. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si assegnano ripetibili all'appellato, che non ha presentato osservazioni.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.–
b) spese fr. 50.–
fr. 200.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________;
– __________ __________, __________ __________ (__________).
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria