Incarto n.: 11.2000.00038
Lugano 08 agosto 2000/kc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Pedrinis
sedente per statuire nella causa __._____._____ (misure cautelari in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 19 ottobre 1999 da
__________ __________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)
contro
__________ __________ __________, __________ (patrocinato dalla lic. iur. __________ __________, studio legale __________, __________, __________ & __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 3 aprile 2000 presentato da __________ __________ Gunten contro il decreto cautelare emanato il 23 marzo 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata con l'appello;
3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria introdotta da __________ __________ __________ con le osservazioni all'appello;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1963) e __________ __________ __________ (1964) si sono sposati a __________ __________ il __________ 1990. Dall'unione sono nati __________ (__________1991), __________ (__________1992) e Adeline (____________________ 1997). Il marito, __________, lavora presso __________ __________ __________ di __________, per la quale svolge attività temporanee con un salario netto medio di circa fr. 3'100.– mensili, mentre la moglie si dedica alla cura della casa e dei figli.
B. Il 15 settembre 1999 __________ __________ __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 19 novembre 1999. Con istanza del 19 ottobre 1999 essa ha chiesto in via provvisionale l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'alloggio coniugale e un contributo alimentare di fr. 400.– mensili per ogni figlio, compresi gli assegni familiari. All'udienza del 16 novembre 1999 la moglie ha confermato le proprie richieste, alle quali si è opposto il marito, postulando a sua volta l'affidamento dei figli e l'attribuzione dell'appartamento coniugale. Il Pretore ha statuito il 18 novembre 1999 sulle prove offerte dalle parti e ha ordinato, fra l'altro, una perizia sulla situazione della famiglia per aiutare i coniugi a trovare un accordo sull'affidamento dei figli e, ove ciò non fosse possibile, per valutare la soluzione migliore nell'interesse dei bambini.
C. Il 20 dicembre 1999 __________ __________ __________ ha promosso azione di divorzio, tuttora pendente. In seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, il1° gennaio 2000, i coniugi hanno presentato il 31 gennaio 2000 una domanda comune di divorzio con accordo parziale. Esperita l'istruttoria provvisionale, al dibattimento finale del 25 febbraio 2000 le parti si sono riconfermate nelle rispettive domande.
D. Con decreto cautelare del 23 marzo 2000 il Pretore ha attribuito i figli alla madre, affiancata da un'assistente nell'esercizio dell'autorità parentale e dell'affidamento, ha concesso un ampio diritto di visita al padre, ha assegnato l'appartamento coniugale alla moglie, ha impartito al convenuto un termine per lasciare l'alloggio e ha stabilito in fr. 1'002.– mensili (fr. 334.– ciascuno) il contributo del padre per i figli, compresi gli assegni familiari. Egli ha ammesso inoltre i coniugi al beneficio dell'assistenza giudiziaria, ponendo la tassa di giustizia e le spese a loro carico in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
E. __________ __________ __________ è insorto contro il citato decreto con un appello del 3 aprile 2000 nel quale chiede – previa concessione dell'assistenza giudiziaria – la riforma del giudizio impugnato nel senso di affidargli i figli, con attribuzione dell'appartamento coniugale, e di riconoscere all'attrice un adeguato diritto alle relazioni personali. Nelle sue osservazioni del 14 aprile 2000 __________ __________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare il giudizio pretorile, postulando anch'essa il beneficio dell'assistenza giudiziaria.
F. Il 26 aprile 2000 __________ __________ __________ ha prodotto a questa Camera una dichiarazione del Servizio di psichiatria e di psicologia medica attestante che essa è seguita dalla psicologa __________ __________. Con ordinanza del 30 maggio 2000 la giudice delegata di questa Camera ha acquisito agli atti la dichiarazione, sulla quale l'appellato ha potuto esprimersi il 9 giugno 2000.
Considerando
in diritto: 1. Per l'art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC ai processi di divorzio pendenti al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000) e che devono [ancora] essere giudicati da un'istanza cantonale, si applica la legge nuova. Ora, l'art. 137 cpv. 2 prima frase CC stabilisce che, pendente causa, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali. Per quel che concerne i figli minorenni, il giudice può adottare le misure che meglio ritiene adeguate, senza essere vincolato dalle domande delle parti (Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 20 ad art. 137 CC; FF 1996 pag. 135 n. 233.61). Il criterio decisivo per l'affidamento dei figli è, come nel diritto previgente, il loro interesse (Leuenberger, op. cit., n. 21 ad art. 137 CC). Il giudice delle misure provvisionali deve prendere in considerazione tutte le circostanze importanti per il bene del figlio, in particolare condizioni di vita stabili, la presenza di un genitore che si occupi personalmente di lui e che provveda alla sua educazione (FF 1996 pag. 136 con riferimenti). In sede provvisionale, nondimeno, il criterio della stabilità, preso isolatamente, non è decisivo (FamPra.ch 2/2000, pag. 310).
2. In concreto il Pretore ha affidato i tre figli minorenni alla madre dopo avere constatato, al termine dell'istruttoria provvisionale, che i genitori non concordavano sulla comune gestione dei figli proposta dal perito. Egli è giunto a tale conclusione dopo avere soppesato le circostanze del caso, in particolare la giovane età dei bambini, la maggiore disponibilità di tempo della madre (senza attività lucrativa), l'attitudine di lei, più disponibile a favorire i contatti dei figli con l'altro genitore, e la necessità di mantenere i figli nel loro ambiente. Ciò posto, il primo giudice ha nondimeno incaricato un'assistente di aiutare quotidianamente la madre nello svolgimento dei suoi compiti educativi, presentandogli rapporti mensili, per tenere conto del fatto che in precedenza essa poteva contare sull'aiuto del marito per occuparsi dei ragazzi, due dei quali denotano serie difficoltà scolastiche.
3. L'appellante sostiene che l'affidamento dei figli alla moglie lede i loro interessi e chiede l'allestimento di una nuova perizia in appello per valutare, nell'interesse dei figli, l'opportunità di un'attribuzione a sé medesimo. La domanda sarebbe fors'anche ammissibile in virtù del principio inquisitorio illimitato e della massima ufficiale che governano il diritto di filiazione (DTF 122 III 404, 120 III 231 consid. 1; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237), quantunque ci si possa domandare seriamente se una procedura cautelare sia la sede adatta per esperire accertamenti peritali. Sia come sia, con ogni verosimiglianza una nuova perizia non apporterebbe verosimilmente maggiori elementi nel caso in esame. Gli atti finora acquisiti nell'incarto sono, invero, più che significativi ai fini di un giudizio sommario come quello che presiede all'emanazione di misure cautelari. Non soccorrono dunque gli estremi per procedere a una nuova perizia.
4. A detta del convenuto il Pretore avrebbe sottovalutato i problemi psicofisici della moglie, riscontrati anche dal perito. Egli rimprovera al primo giudice di avergli negato l'affidamento dei figli a causa del suo rifiuto di aderire alla proposta di custodia alternata formulata dalla psicologa e rileva di avere preso tale decisione perché “estremamente preoccupato all'idea di lasciare i suoi figli l'intero giorno con sua moglie”. Afferma inoltre di essere intimamente convinto, per l'esperienza vissuta giornalmente e da anni, che la moglie non è in grado di occuparsi da sola dei bambini. Per di più essa è ora impegnata nella ricerca della sua indipendenza e non dedicherebbe sufficiente attenzione ai bisogni affettivi dei ragazzi, tanto che l'affidamento alla madre costituirebbe, secondo lo stesso perito, un sovraccarico per la madre e una situazione di disagio per i bambini. Il marito evoca infine l'incidente stradale di cui era stato vittima, per le negligenze materne, il secondo figlio, lasciato giocare in strada all'età di cinque anni senza alcun controllo.
5. Le affermazioni dell'appellante, che corrispondono a quanto addotto all'udienza del 16 novembre 1999, non trovano riscontro negli atti. La moglie ha invero riferito, durante l'interrogatorio formale del 22 dicembre 1999, di essere stata ricoverata in ospedale quattro giorni nel 1995 e dieci giorni nel 1996 per problemi ai legamenti del ginocchio, una settimana nel 1998 per una cisti ovarica e una settimana nell'aprile 1999 per un esaurimento nervoso. Essa ha altresì ammesso di aver avuto svenimenti ricorrenti, cessati dopo l'ultimo ricovero, negando per il resto di avere problemi di salute. Il fascicolo processuale, ad ogni modo, non contiene alcun referto clinico oggettivo che consenta di trarre conclusioni sull'incapacità della moglie di occuparsi dei figli.
a) Contrariamente a quanto assume l'appellante, la perizia non accerta un'inadeguatezza della moglie come genitrice. La psicologa ha formulato una proposta di custodia alternata dei figli (il giorno con l'una, la notte con l'altro) per evitare che dopo la separazione la madre si trovasse in una situazione di sovraccarico emotivo, ma non ha menzionato tratti caratteriali o problemi di salute incompatibili con l'affidamento dei figli. Invano si cercherebbero nella perizia concrete indicazioni su una qualsivoglia inidoneità. La circostanza che costei desideri maggiore autonomia, che presenti un disagio interiore (perizia, pag. 5) e non riesca a valutare il carico emotivo e affettivo susseguente alla separazione di fatto (pag. 7) ancora non significa che essa sia inidonea a occuparsi dei ragazzi. Né l'evoluzione di lei appare avere influssi negativi sull'educazione dei figli. Anzi, la psicologa ha formulato una prognosi positiva: “Il bisogno di autonomia, nella storia della signora, rappresenta un desiderio sano, legato ad una crescita personale positiva (...) La realizzazione del suo desiderio di autonomia sembra, non da ultimo, dover comportare, quasi secondo una logica lineare, la risposta adeguata anche ai bisogni dei figli” (perizia, pag. 5).
b) L'asserito disinteresse della madre alle esigenze dei figli è stato inoltre smentito, per quanto concerne la situazione scolastica, dalle maestre di __________ e __________. Costoro hanno riferito che la madre ha dimostrato interesse per l'educazione dei ragazzi, in particolare di __________, bisognoso di sostegno pedagogico, e che essa ha partecipato a tutte le riu-nioni con i docenti, prendendo anche l'iniziativa di chiederne alcune (deposizioni __________ __________ e __________ __________, verbale del 22 dicembre 1999). Quanto all'incidente subito da __________ all'età di cinque anni, allorché fu travolto da un veicolo riportando la frattura del femore, esso non risulta essere dovuto a negligenza della madre (testimonianza di __________ __________, verbale del 22 dicembre 1999), per altro appena rientrata al domicilio dopo la nascita di __________ (interrogatorio formale del 22 dicembre 1999). Agli atti non si ravvisano quindi elementi concreti che facciano risultare verosimile l'asserita inadeguatezza genitoriale della moglie.
c) A dimostrazione dell'inaffidabilità della moglie, l'appellante rileva che essa ha rifiutato l'invito del Pretore di rivolgersi a un operatore del Servizio psicosociale per essere sostenuta durante la vita in comune pendente causa e che solo nel marzo 2000 essa ha consultato una specialista. In realtà dal rappor-to allestito il 7 gennaio 2000 dal Servizio medico-psicologico di __________ emerge che la moglie non accettava l'intervento del Servizio psicosociale perché convinta di risolvere la situazione di acuto disagio e di sofferenza proprio ponendo fine alla vita in comune (rapporto, pag. 3). Ciò non basta per rendere verosimile l'asserita inadeguatezza di lei, sul cui stato di salute psichico non si hanno per altro indicazioni particolari. Né si può condividere l 'opinione dell'appellante quando sostiene che la moglie è incapace di curare i figli per il semplice fatto di essere seguita dal Servizio di psichiatria e psicologia medica di __________ (cfr. attestazione del 17 aprile 2000). Allo stato attuale delle cose non vi sono dati particolari che rendano verosimile una conclusione del genere, non bastando al proposito l'intima convinzione soggettiva dell'appellante.
6. L'appellante rimprovera poi al Pretore di avergli ingiustamente preferito la moglie per l'attribuzione dei figli, solo perché questi sono in tenera età, e di avere ritenuto a torto l'attitudine di lei più positiva nel favorire i contatti tra bambini e genitori. Egli argomenta che le motivazioni del primo giudice sono in contrasto con la parità di trattamento fra i genitori, entrambi perfettamente capaci in concreto di assistere e di educare la prole. Inoltre egli, benché occupato a tempo pieno, potrebbe modificare la sua situazione professionale a dipendenza delle esigenze dei bambini.
a) Nella fattispecie i coniugi hanno stabilito fin dalla nascita del primo figlio una certa suddivisione dei ruoli, nel senso che il padre avrebbe lavorato a tempo pieno mentre la madre non avrebbe esercitato attività lucrativa (interrogatorio formale del marito, verbale del 22 dicembre 1999, pag. 2). Il convenuto ha affermato a più riprese di poter adeguare il proprio lavoro alle necessità dei figli, ma in concreto non ha formulato la benché minima proposta. Ancora in questa sede egli riconosce di lavorare a tempo pieno (appello, pag. 11), affermando che “tale situazione può e deve essere modificata quando il bene dei bambini lo richiede”, ribadendo di potersi occupare dei figli senza aiuto esterno. Non spiega però come potrebbe conciliare un lavoro a tempo pieno con le necessità di accudire a tre figli, di cui uno ancora in età prescolastica (9, 8 e 3 anni). Ciò giustifica oggettivamente una preferenza per l'affidamento alla madre. Né si può seriamente negare che questa ha dimostrato maggiore disponibilità ai suggerimenti del perito, dimostrando di saper adeguare le proprie pretese (benché avesse chiesto l'affidamento esclusivo dei ragazzi) nell'interesse dei figli. Ciò non è invece il caso dell'appellante, irrigidito nel convincimento di essere il solo genitore in grado di esercitare la custodia.
b) Per quanto attiene alla stabilità dell'ambiente, entrambi i genitori presentano uguali caratteristiche. Su un punto occorre nondimeno una precisazione. __________ Inoltre l'importanza del cambiamento imporrà di sentire previamente i figli maggiori, che frequentano la scuola elementare e che vedrebbero radicalmente mutata la loro condizione e le loro relazioni sociali. Giovi ricordare infatti che, qualora siano dati a divedere cambiamenti di rilievo, l'audizione dei figli imposta dall'art. 144 cpv. 2 CC deve avvenire già in sede provvisionale (Schweighauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, op. cit., n. 18 ad art. 144 CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, n. 6 ad art. 144 CC e n. 25 ad art. 137; Rumo-Jungo, in: AJP/PJA 1999 pag. 1587). Nel caso specifico, benché i genitori siano stati sentiti in quattro occasioni dal perito e in tre dagli addetti del Servizio psico-sociale, non risulta i figli siano stati interpellati. Resta il fatto che, allo stato attuale delle cose, il primo giudice ha assunto numerose informazioni sulla loro situazione (rapporto 7 gennaio 2000 del Servizio psicosociale, audizione testimoniale delle maestre e dei genitori). La situazione non essendo ancora in procinto di mutare, non è ancora il caso che questa Camera proceda alla loro audizione.
c) In definitiva, quindi, nella situazione odierna l'affidamento dei tre bambini alla madre appare la soluzione più idonea al bene dei figli. Ciò non significa che da un punto di vista educativo la madre sia migliore del padre, né che quest'ultimo non sia in grado di occuparsi dei figli. È incontestato che il padre si ha sempre curato l'educazione dei ragazzi, in particolare assistendo il maggiore nello svolgimento dei compiti scolastici, ma per l'affidamento pendente causa è determinante la maggiore disponibilità della madre, che il padre non può offrire oggi come oggi per impegni di lavoro. Ne segue che su questo punto il decreto impugnato merita conferma.
7. L'appellante si duole che il primo giudice ha attribuito l'incarico di coadiuvare la madre nella cura e nell'educazione dei figli a una persona esterna. Reputa che la presenza di un terzo nell'ambiente familiare potrebbe avere effetti negativi sui bambini e sarebbe quindi contraria al loro interesse. Inoltre rimprovera al Pretore di avere affiancato alla moglie una figura di sostegno senza una chiara base peritale. Ora, secondo l'art. 315a cpv. 1 CC il giudice chiamato a decidere circa le relazioni personali con i figli giusta le disposizioni sul divorzio o la protezione dell'unione coniugale prende anche le misure necessarie per salvaguardare il figlio e ne affida l'esecuzione alle autorità tutorie, se necessario già in via provvisionale (Micheli/Nordmann/Tissot/Crettaz/ Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, n. 961). Le misure di protezione del figlio sono regolate dagli art. 307 segg. CC. Tra di esse l'art. 307 cpv. 3 CC annovera l'ammonimento ai genitori, agli affilianti o al figlio, l'assegnazione di istruzioni e la designazione di una persona o un ufficio idoneo con diritto di controllo e di informazione. Riguardo a quest'ultima misura, è possibile affidare a un assistente sociale l'incarico di coadiuvare i genitori, presentando rapporti periodici (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4a edizione, n. 27.17).
Nel caso in esame il Pretore ha ritenuto opportuno conferire a una persona con formazione specifica l'incarico di coadiuvare la madre nella cura e nell'educazione dei figli per colmare il vuoto lasciato dal marito, il quale durante la vita in comune si occupava dei ragazzi e partecipava attivamente alla loro educazione. Il compito dell'assistente, così com'è determinato dal Pretore, consiste nel recarsi ogni giorno al domicilio della moglie, consigliare quest'ultima ed eventualmente aiutarla nei suoi compiti di genitrice, come pure nell'inviare al giudice rapporti mensili sull'andamento della sua attività. Tale misura di protezione è senz'altro ragionevole. Una base peritale non è necessaria. Essenziale è che il Pretore, ponderando le circostanze, sia giunto al convincimento che la soluzione migliore per i bambini consiste nell'affidamento alla madre, la quale deve tuttavia essere affiancata da una terza persona nello svolgimento dei suoi compiti genitoriali. Tale provvedimento, contrariamente a quanto sostiene l'appellante, appare idoneo e sufficiente a tutelare il bene dei figli, comprese le loro abitudini casalinghe e scolastiche.
8. La soccombenza dell'appellante sulla richiesta di affidamento rende senza oggetto le domande ivi correlate (diritto di visita della madre, assegnazione dell'abitazione coniugale e fissazione dei contributi di mantenimento a favore dei bambini).
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9. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). La domanda di assistenza giudiziaria presentata dal convenuto, indipendentemente dalla situazione di indigenza, deve essere respinta, poiché il gravame mancava sin dall'inizio di probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC). __________ __________ __________, che si è valsa di un avvocato per formulare osservazioni, ha diritto a un'adeguata indennità per ripetibili, ciò che renderebbe caduca la richiesta di assistenza giudiziaria. Vista tuttavia la precaria situazione finanziaria della famiglia, si giustifica di ammetterla già sin d'ora a tale beneficio, nella misura in cui l'incasso delle ripetibili dovesse risultare insufficiente, difficile o addirittura impossibile (DTF 122 I 322).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 300.–
b) spese fr. 50.–
fr. 350.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'000.– per ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ __________ è respinta.
4. __________ __________ __________ è ammessa al beneficio dell'assistenza __________ con il gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________.
5. Intimazione a:
– lic. iur. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria