Incarto n.: 11.2000.00019
Lugano 28 giugno 2000/ld
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __.__._______ (misure cautelari in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 2 febbraio 1999 da
__________ __________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ __________, __________)
contro
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto il ricorso (recte: appello) del 10 febbraio 2000 presentato da __________ -__________ __________ contro il decreto cautelare emanato il 27 gennaio 2000 dal Segretario assessore in luogo e vece del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Se dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata da __________ -__________ __________ con l'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ -__________ __________ (1969) e __________ __________ (1973), cittadina __________, si sono sposati a __________ il __________ 1996. Dall'unione non sono nati figli. Con petizione del 22 gennaio 1999 il marito ha promosso causa di divorzio (inc. __________ __________.__________.__________), tuttora pendente davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6. __________ __________ __________ ha instato il 2 febbraio 1999 per ottenere dal marito il versamento di una provvigione ad litem di fr. 3'000.– o, in via subordinata, la concessione dell'assistenza giudiziaria. Alla discussione del 23 marzo 1999 __________ -__________ __________ si è opposto all'istanza. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale indetta per il 19 ottobre 1999.
B. Statuendo il 27 gennaio 2000 in luogo e vece del Pretore, il Segretario assessore ha accolto parzialmente l'istanza e ha obbligato il marito a versare alla moglie una provvigione ad litem di
fr. 2'000.–, suddivisa in due rate di fr. 1'000.–. La tassa di giustizia e le spese di fr. 200.– sono state poste per un terzo a carico dell'istante e per il resto a carico del convenuto, con obbligo di rifondere alla moglie un'indennità di fr. 300.– per ripetibili.
C. Contro il citato decreto __________ -__________ __________ è insorto il 10 febbraio 2000 con un ricorso per cassazione volto a ottenere che, previa concessione dell'assistenza giudiziaria, l'istanza di provvigione ad litem sia respinta, gli oneri processuali posti a carico della moglie e il decreto impugnato riformato di conseguenza. Con decreto del 14 febbraio 2000 la presidente di questa Camera ha dichiarato la domanda di effetto sospensivo irricevibile. Nelle sue osservazioni del 16 febbraio 2000 __________ __________ __________ propone di respingere il ricorso e di confermare il decreto impugnato.
Considerando
in diritto: 1. Per l'art. 137 cpv. 2 CC il giudice decreta durante una causa di stato le necessarie misure provvisionali. L'obbligo di corrispondere una provvigione di causa al coniuge che non ha i mezzi per sostenere le spese legali di una separazione o di un divorzio è, appunto, una misura provvisionale (Schwenzer, Scheidungs-recht, Praxiskommentar, Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungs-recht, Zurigo 1999, n. 40 ad art. 137 CC). La procedura è pertanto quella sommaria prevista dagli art. 376 segg. CPC (art. 419c cpv. 1 CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto appellabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Tempestivo, il “ricorso per cassazione” può dunque essere trattato alla stregua di un appello.
2. Il ricorrente ha prodotto in questa sede nuovi documenti. Ciò è esplicitamente vietato dall'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, salvo per quanto riguarda i figli minorenni, al cui proposito si applica in virtù del diritto federale il principio inquisitorio illimitato (DTF 122 III 404, 120 II 229; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237). La questione è di sapere se il divieto di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello si applichi anche dopo l'entrata in vigore, il
1° gennaio 2000, del nuovo diritto del divorzio. L'odierno art. 138 cpv. 1 CC prevede invero che “fatti e mezzi di prova nuovi possono essere invocati davanti all'autorità cantonale superiore”. Per le cause di merito l'autorizzazione del diritto federale prevale così sul divieto della procedura cantonale. Rimane da esaminare se tale autorizzazione si estenda, oltre che alle cause di merito, anche alle misure provvisionali.
a) Negli intenti del legislatore federale la sentenza di merito (di divorzio o di separazione) deve tenere conto delle reali ed effettive condizioni di fatto delle parti (FF 1996 I 152; Leuenberger in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, Basilea 2000, n. 2 ad art. 138 CC). Per quanto riguarda i rimedi di diritto, il nuovo art. 138 CC istituisce una regolamentazione minima di diritto federale (Leuenberger, op, cit., n. 1 ad art. 138 CC) e limita la portata del principio dell'eventualità (“principio di concentrazione”), che in alcune procedure cantonali impone di addurre entro dati termini tutti i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di diritto (nel Ticino si vedano gli art. 78 e 80 CPC). Spühler sembra invero ritenere che l'art. 138 cpv. 1 CC si applichi – oltre che alle cause di merito – anche alle misure provvisionali, ma accenna solo alla possibilità, senza approfondirla (in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 150). Suter invece esclude simile eventualità in modo categorico, argomentando che al riguardo la procedura è rimasta invariata e che il messaggio del Consiglio federale non menziona le misure provvisionali nel capitolo dedicato all'art. 138 CC, il quale si applica alle sole cause di merito (in: Das neue Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 166).
b) Dai lavori preparatori risulta che l'art. 138 cpv. 1 CC si applica, in effetti, solo a rimedi di diritto che davanti ad autorità cantonali sono muniti per legge dell'effetto sospensivo (Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 13 ad art. 138 CC). Se non che, nella procedura ticinese l'appello diretto contro misure provvisionali emanate a norma dell'art. 137 CC – come in concreto – è espressamente sprovvisto di effetto sospensivo (art. 382 cpv. 3 CPC). Anzi, in tali casi il conferimento dell'effetto sospensivo è addirittura escluso (art. 310 cpv. 4
lett. a CPC). Per il resto, solo il diritto cantonale determina i rimedi di diritto possibili contro misure provvisionali (art. 137 CC), le quali sono emanate, per l'appunto, secondo la procedura cantonale (Sutter-Somm, Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 229, n. 5.23; Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 49 e 50 ad art. 137 CC; Leuenberger, op. cit., n. 59 ad art. 137 CC; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/ Crettaz/Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag. 214, n. 1010). E siccome il diritto federale lascia ai Cantoni la facoltà di adottare norme di procedura relative all'emanazione di misure provvisionali, ai Cantoni esso non può imporre di ammettere nova davanti ad autorità di ricorso. L'art. 138 cpv. 1 CC si applica in materia cautelare, in sintesi, solo ove ciò sia previsto dai singoli codici di procedura cantonali.
c) Le modifiche introdotte il 4 febbraio 2000 nel Codice di procedura civile ticinese in seguito alla revisione del diritto del divorzio non derogano, per quel che riguarda le misure provvisionali nelle cause di stato, al divieto di nova in appello (art. 321 cpv. 1 CPC). L'art. 419c CPC precisa che siffatti provvedimenti sono trattati – com'era il caso in precedenza – secondo la procedura degli art. 376 segg. (cpv. 1), specificando che può essere ordinata la disgiunzione del giudizio sulle singole domande cautelari (cpv. 2), che il termine per l'appellazione e quello per le osservazioni è di dieci giorni, non sospesi dalle ferie (cpv. 3), e che è escluso l'appello adesivo (cpv. 4). La norma non concede la facoltà di invocare fatti o mezzi di prova nuovi né rinvia all'art. 423b cpv. 2 CPC, il quale ammette, per quanto concerne i rimedi di diritto contro le sentenze (cioè i giudizi di merito), fatti nuovi, mezzi di prova nuovi e nuove conclusioni al più tardi con la presentazione dell'appello, rispettivamente della risposta, alle condizioni previste dall'art. 138 CC.
d) Si aggiunga che il nuovo art. 423b cpv. 3 CPC (riguardante, come detto, le cause di merito) prevede la sospensione della procedura di appello “quando è pendente una procedura cautelare davanti al giudice di prime cure”. Da tale formulazione si evince che il legislatore cantonale ha inteso accordare la priorità alla procedura cautelare condotta davanti al Pretore rispetto a quella condotta in seconda sede. Nella misura in cui siano ancora pendenti procedure in prima sede, come in concreto, nuove allegazioni e nuovi documenti devono quindi essere esaminati anzitutto dal Pretore (cfr. Le nouveau droit du divorce, Losanna 2000, pag. 99 in fondo). Se ne conclude, in ultima analisi, che l'art. 423b cpv. 2 CPC riguarda le cause di merito, ma non le procedure provvisionali (analogamente: Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 419c e n. 1 ad art. 423b).
e) Il divieto di addurre nova in un appello contro l'emanazione di misure provvisionali non impedisce alle parti, del resto, di ottenere misure adeguate alla loro effettiva situazione. Le misure provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio, in effetti, possono sempre essere modificate dal giudice (Leuenberger, op. cit., n. 15 ad art. 137 CC), non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione (Leuenberger, op. cit., n. 16 ad art. 137 CC), ma anche quando il giudice abbia statuito senza conoscere circostanze di fatto decisive (Leuenberger, op. cit., n. 17 ad art. 137 CC e rinvii). Discende, alla luce di quanto esposto, che alle misure provvisionali nelle cause di stato il divieto dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC continua ad applicarsi. I documenti prodotti in appello non possono pertanto essere considerati ai fini del giudizio.
3. Il coniuge che non è in grado di far fronte da sé, con il proprio reddito e la propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi chiesti dal tribunale) e alle spese vive causate da un processo di divorzio ha il diritto di ottenere già in via provvisionale – per principio – un adeguato sussidio dall'altro coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo (Sutter/ Freiburghaus, op. cit., n. 40 ad art. 137 CC con rinvio alla dottrina sviluppata nel diritto previgente; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna 2000, pag. 129, n. 10.149). I costi di una procedura di separazione o di divorzio sono infatti a carico dell'unione coniugale; l'assistenza gratuita dello Stato è puramente sussidiaria (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar, n. 38 ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC).
4. Il Segretario assessore ha accertato che l'istante non appare in grado di far fronte in modo autonomo alle proprie spese di causa e di patrocinio con quanto gli rimane una volta dedotto dal reddito mensile netto di fr. 2'484.25 il fabbisogno minimo di fr. 2'227.40. Ciò premesso, egli constatato che il convenuto non ha dato seguito alla domanda di edizione riguardante la sua situazione finanziaria e che costui risulta tuttora in grado di conseguire un reddito (potenziale) di fr. 5'000.– mensili, pari a quello ottenuto durante la sua precedente attività presso la Plurilinea Sagl. Ne ha concluso che il convenuto, con quanto gli rimane dopo aver fatto fronte al proprio fabbisogno minimo di fr. 2'584.40, può versare alla moglie una provvigione ad litem di fr. 2'000.–, quanto meno in due rate di fr. 1'000.–.
5. L'appellante non contesta la mancata produzione dei documenti che gli erano stati richiesti con l'ordinanza sulle prove del 23 marzo 1999. Fa valere tuttavia che la successiva ordinanza del 16 giugno 1999 ha sostituito tale ingiunzione con il richiamo dell'incarto presso l'Ufficio del sostegno sociale, di modo che non gli si può rimproverare alcuna negligenza. A maggior ragione se si considera – egli soggiunge – che l'incarto è stato effettivamente prodotto il 6 settembre 1999 e che il primo giudice ha chiuso l'istruttoria il 16 settembre 1999, ritenendo così di avere dati sufficienti per decidere. Reputare verosimile la sua capacità di guadagno sulla base della presunzione prevista dall'art. 210 CPC sarebbe pertanto arbitrario e il decreto impugnato dovrebbe essere riformato, sopprimendo l'obbligo di versare una provvigione di causa alla moglie.
L'argomentazione non manca di temerarietà. Dal fascicolo processuale emerge bensì che l'ordinanza sulle prove del 23 marzo 1999 è stata modificata il 16 giugno 1999, ammettendo il richiamo dell'incarto riguardante il convenuto presso l'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento (act. VI). Da ciò soltanto non si può seriamente desumere però che l'ordine di edizione sia stato revocato. Per di più, quando è stata emanata l'ordinanza del 16 giugno 1999 il termine assegnato per ottemperare all'edizione era già decorso infruttuoso. Con ordinanza del 30 aprile 1999 il Segretario assessore ha poi fissato all'istante un ulteriore termine di dieci giorni per produrre la documentazione richiesta, con la comminatoria della pena prevista dall'art. 292 CP (fascicolo corrispondenza), e l'11 maggio 1999 ha esplicitamente segnalato al patrocinatore del convenuto che la documentazione prodotta il 4 maggio 1999 era insufficiente, assegnando un ultimo termine di dieci giorni per l'edizione. Scaduto anche tale termine, il 16 settembre 1999 egli ha trasmesso l'incarto al Ministero pubblico. Il Procuratore pubblico a sua volta ha invitato il convenuto, il 21 settembre 1999, a ossequiare la domanda di edizione e solo il 15 novembre 1999, constatata l'inutilità di ogni sollecito, ha emanato un decreto di accusa per disobbedienza a decisioni dell'autorità.
6. L'istante, da parte sua, ha fatto fronte all'obbligo che le incombeva illustrando la sua situazione finanziaria e chiedendo l'edizione dei documenti relativi a quella del marito. In tali circostanze spettava a quest'ultimo, che si opponeva all'istanza provvisionale, rendere verosimile di non avere i mezzi per far fronte alla domanda di provvigione ad litem. L'appellante ha tuttavia lasciato decorrere infruttuosi tutti i termini che gli sono stati assegnati per produrre la documentazione oggetto della domanda di edizione e deve quindi sopportarne le conseguenze. Egli afferma in questa sede che il Segretario assessore avrebbe dovuto, qualora avesse ritenuto insufficienti i documenti agli atti, modificare l'ordinanza sulle prove e ordinargli di produrre quelli mancanti. L'argomentazione non è seria. L'appellante disconosce che in materia di pretese patrimoniali tra i coniugi, come in concreto, vige il principio dispositivo, sicché incombe alle parti rendere verosimili nelle forme e nei tempi previsti dal codice di procedura civile i fatti su cui fondano le loro pretese (Rep. 1995 pag. 227, 1987 pag. 195). Tale principio non è stato modificato dal nuovo diritto del divorzio (Sutter/Freiburghaus, op. cit., n. 22 ad art. 137 pag. 466; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 419c CPC, pag. 927 in alto) e non spetta al giudice, né in prima sede né tanto meno in appello supplire alle deficienze delle parti compiendo accertamenti d'ufficio in fattispecie che non vedono coinvolti figli minorenni. Anzi, nella fattispecie il primo giudice avrebbe potuto chiudere l'istruttoria subito dopo aver constatato che il termine assegnato il 23 marzo 1999 era scaduto infruttuoso. Nulla gli imponeva di assegnare ulteriori termini al convenuto inadempiente. A torto quindi costui si duole del comportamento del primo giudice.
7. A detta del convenuto il Segretario assessore non poteva negare la situazione d'indigenza in cui egli versa. La censura è una volta ancora sprovvista di buon diritto. L'incarto prodotto dall'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento consiste in una lettera di convocazione a un colloquio del 14 giugno 1999, cui il convenuto non si è presentato (fascicolo “richiami”). Per il resto, risulta dall'istruttoria che il convenuto ha una formazione di montatore elettricista e che fino alla metà di dicembre del 1997 è stato rappresentante della ditta __________ __________, di cui è stato socio gerente con firma individuale con uno stipendio mensile di fr. 5'000.– (fascicolo richiamato dall'Ufficio del lavoro di __________). Nel periodo immediatamente successivo al licenziamento egli ha invero profuso sforzi, senza esito, per trovare una nuova occupazione. Tutto si ignora però del periodo successivo al giugno 1998, se non che egli ha chiesto prestazioni all'assicurazione per la disoccupazione, domanda respinta dall'autorità. Il Segretario assessore ha pertanto fatto astrazione dell'asserita mancanza di reddito, rimasta allo stadio dell'affermazione di parte, vista l'inadempienza alla domanda di edizione, e ha tenuto conto del reddito ipotetico che il convenuto potrebbe conseguire dando prova di buona volontà, vista la giovane età, la buona salute e la formazione professionale completa (DTF 119 II 314, 115 II 6 consid. 5; RDAT 1999-II pag. 246). Ora, sotto questo profilo il primo giudice ha ricordato che il convenuto ha esercitato da ultimo l'attività di rappresentante, con uno stipendio mensile di fr. 5'000.–, e ha valutato il suo fabbisogno in fr. 2'584.40. In questa sede l'appellante afferma che l'apprezzamento del primo giudice sulla sua situazione finanziaria e sulla sua indigenza è criticabile, ma non spende una parola per confrontarsi con le circostanziate argomentazioni del Segretario assessore sull'ammontare del suo reddito potenziale e del suo fabbisogno. Totalmente sprovvisto di motivazione, su questo punto il ricorso si dimostra irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f combinato con il cpv. 5 CPC).
8. Gli oneri del pronunciato odierno vanno a carico dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà alla controparte un'indennità per ripetibili di appello commisurata alla stringatezza delle osservazioni. La domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria presentata dall'appellante deve essere respinta già per il fatto che il gravame appariva sin dall'inizio sprovvisto di probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Trattato come appello, il ricorso per cassazione è respinto nella misura in cui è ricevibile e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 200.–
b) spese fr. 50.–
fr. 250.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 400.– per ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
4. Intimazione a:
– lic. iur. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario