Incarto n. 11.1999.00096
Lugano, 4 maggio 2001/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Bottinelli Raveglia, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __.__._____ (azione di divorzio e riconvenzione di separazione) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 4 gennaio 1997 da
__________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________, __________)
contro
__________, __________ (ora patrocinato dall'avv. __________, __________);
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 28 giugno 1999 presentato da __________ contro la sentenza emessa il 7 giugno 1999 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;
2. Se dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata lo stesso giorno da __________;
3. Se dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata il 5 dicembre 2000 da __________;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ (1946) e __________ (1950), cittadini indiani, si sono sposati a __________ il __________ 1980. Nel dicembre di quell'anno la moglie, proveniente dall'Italia, si è stabilita a __________, dove è stata raggiunta dal marito nel 1982. Dal matrimonio sono nati __________, il __________ 1982, __________, il __________ 1987, e __________, il __________ 1988. __________, elettrotecnico, ha lavorato come operaio per l'industria chimico-farmaceutica __________ SA di __________ dal 1° novembre 1984 al 6 giugno 1995. È poi rimasto inabile al lavoro per malattia dal 23 giugno 1995 fino al termine del rapporto d'impiego, il 31 marzo 1996. In seguito a un incidente della circolazione, del 2 maggio 1996, egli ha beneficiato di indennità giornaliere erogate dall'INSAI fino al 9 dicembre 1996. Dal 1° dicembre 1997 __________ vive di pubblica assistenza. __________, infermiera, ha lavorato per l'Ospedale __________ di __________ dal suo arrivo in Svizzera fino al 1° novembre 1993, dopo di che ha smesso l'attività per problemi di salute. Dichiarata invalida all'80%, essa percepisce prestazioni AI e rendite dalla cassa pensione ospedaliera. Il 23 maggio 1996 __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona per il tentativo di conciliazione. I coniugi si sono separati il 29 maggio seguente, quando il marito ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per andare ad abitare in un appartamento a __________. La conciliazione è decaduta infruttuosa il 18 giugno 1996.
B. Il 4 gennaio 1997 __________ ha intentato azione di divorzio, chiedendo l'affidamento dei tre figli (riservato il diritto di visita del padre su territorio svizzero), un contributo indicizzato per ciascuno di loro di fr. 735.– mensili fino a 12 anni, di fr. 780.– mensili fino a 16 anni e di fr. 975.– mensili fino alla maggiore età, oltre a metà dei beni acquisiti durante il matrimonio. __________ si è opposto al divorzio e in subordine, nell'ipotesi in cui l'azione fosse stata accolta, ha postulato l'affidamento dei figli, un contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, l'attribuzione di metà dei beni acquisiti durante il matrimonio e l'assegnazione di una proprietà immobiliare da egli acquistata in India. In ulteriore subordine, nel caso in cui i figli fossero stati affidati alla madre, egli ha sollecitato l'esonero da qualsiasi contributo a loro favore. In via riconvenzionale __________ ha chiesto la separazione per tempo indeterminato, l'affidamento dei tre figli, un contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, l'attribuzione di metà dei beni acquisiti durante il matrimonio e l'assegnazione della citata proprietà immobiliare in India o quanto meno, in caso di affidamento dei figli alla madre, l'esonero da ogni obbligo contributivo. __________ si è opposta alla riconvenzione. Nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato le rispettive posizioni.
C. Chiusa l'istruttoria, nelle sue conclusioni del 18 maggio 1999 __________ ha mantenuto le proprie domande. Nelle sue conclusioni di quello stesso giorno __________ ha chiesto un contributo alimentare imprecisato per sé, tanto in caso di divorzio quanto in caso di separazione per tempo indeterminato, confermando per il resto il suo punto di vista. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale. Con sentenza del 7 giugno 1999 il Pretore ha accolto l'azione principale, ha pronunciato il divorzio (art. 142 cpv. 1 vCC), ha affidato i figli alla madre e ha disciplinato il diritto di visita del padre, cui ha vietato di portare __________ e __________ fuori dalla Svizzera. A ogni coniuge è stata riconosciuta la proprietà dei beni in suo possesso e la responsabilità per i propri debiti. Quanto all'azione di separazione, essa è stata dichiarata priva d'oggetto. La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 1550.– sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. __________ è stato posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
D. Contro la sentenza appena citata __________ è insorto con un appello del 28 giugno 1999 nel quale chiede che, esperita una perizia sull'idoneità dei genitori all'affidamento dei figli, il giudizio del Pretore sia riformato nel senso di respingere l'azione di divorzio, di pronunciare la separazione per tempo indeterminato e di affidargli i figli, con obbligo per la madre di versare un contributo alimentare di fr. 723.– mensili indicizzati (pari alla rendita completiva AI per i figli e a quella di previdenza per i medesimi) a favore di ciascuno di essi. Egli postula il beneficio dell'assistenza giudiziaria anche in appello. Nelle sue osservazioni del 30 agosto 1999 __________ propone di respingere l'appello e di confermare il giudizio impugnato.
E. In seguito all'entrata in vigore del nuovo diritto sul divorzio, il giudice delegato di questa Camera ha invitato le parti il 26 giugno 2000 a formulare eventuali nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento della legge applicabile. __________ ha ribadito il 13 luglio 2000 la sua domanda di divorzio, dichiarando in subordine di aderire alla separazione. __________ ha mantenuto il 14 luglio 2000 le sue domande di appello, salvo rinunciare all'affidamento di __________, divenuto maggiorenne in pendenza di ricorso. __________ e __________ sono stati sentiti personalmente il 7 novembre 2000. Con ordinanza del 21 novembre 2000 il giudice delegato ha poi respinto la perizia chiesta dal convenuto, chiamando le parti a documentare le loro fonti di reddito e i fabbisogni personali. Invitata altresì a esprimersi sulle conseguenze accessorie dell'eventuale separazione, __________ __________ ha rivendicato il 1° dicembre 2000 l'affidamento di __________ e __________, un contributo alimentare imprecisato per ciascuno di essi, chiedendo infine di limitare il diritto di vista del padre al territorio svizzero. Il 5 dicembre 2000 essa ha postulato a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Le parti sono state sentite personalmente il 16 gennaio 2001. In tale circostanza esse hanno rinunciato al dibattimento finale.
Considerando
in diritto: 1. Dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto (1° gennaio 2000: RU 1999 pag. 1142) il divorzio è retto dalla legge nuova (art. 7a
cpv. 1 tit. fin. CC). Questa si applica a tutti i processi “che devono [ancora] essere giudicati da un'istanza cantonale”, sia pure di secondo grado (art. 7b cpv. 1 tit. fin. CC). L'attuale sentenza è disciplinata perciò dal nuovo diritto.
2. L'appellante contesta anzitutto la pronuncia di divorzio, rilevando nelle sue conclusioni sul nuovo diritto che il 1° gennaio 2000 non erano ancora trascorsi quattro anni di separazione, sicché il matrimonio non può essere sciolto. Nelle sue conclusioni sulla legge nuova l'attrice sostiene invece che dall'autunno del 1995 essa ha vissuto “in pratica (…) separata sotto lo stesso tetto” (pag. 4 in alto), di modo che il matrimonio può essere sciolto in base all'art. 114 CC. Essa rimprovera inoltre al marito di averla divisa dai figli, di avere osteggiato i suoi rapporti con __________, di non provvedere al sostentamento della famiglia, di non rivolgerle la parola e addirittura di averla percossa, onde la legittimità del divorzio anche sotto il profilo dell'art. 115 CC.
a) Un coniuge può domandare il divorzio se al momento della litispendenza – o il giorno della sostituzione della richiesta comune con un'azione unilaterale – la coppia vive separata da almeno quattro anni (art. 114 CC). Nelle cause promosse sotto l'egida del vecchio diritto i quattro anni devono essersi compiuti al momento in cui è entrata in vigore la legge nuova (DTF 126 III 401). Prima della scadenza quadriennale un coniuge può ugualmente domandare il divorzio, a condizione però che sussistano motivi gravi a lui non imputabili e che non si possa ragionevolmente esigere da lui la continuazione dell'unione coniugale (art. 115 CC). Tale norma costituisce un caso di rigore, applicabile solo qualora la situazione sia tanto grave da non potersi pretendere oggettivamente (ma anche soggettivamente) che un coniuge attenda quattro anni prima di ottenere il divorzio contro la volontà dell'altro. Il convenuto deve – per esempio – avere commesso violenze fisiche o psichiche ripetute, perpetrato crimini, essersi reso durevolmente irreperibile oppure essere caduto vittima di una grave invalidità permanente (DTF 126 III 407 consid. 4).
b) Dagli atti risulta che nella fattispecie le parti si sono separate il 29 maggio 1996, quando l'appellante si è trasferito in un appartamento a __________ (lettera 18 giugno 1996 del convenuto nel fascicolo “verbali” dell'incarto provvisionale). Ne segue che il 1° gennaio 2000 i coniugi non vivevano separati da quattro anni. Che già nell'autunno del 1995 essi si comportassero da estranei – come afferma l'attrice – non è sufficiente nella prospettiva dell'art. 114 CC, il solo fatto di ignorarsi a vicenda entro le mura di casa non potendosi equiparare a una separazione. L'attrice auspica invero un'applicazione “meno rigida” dell'art. 114 CC (conclusioni del 13 luglio 2000, pag. 3, terzo capoverso), ma ciò offenderebbe gli intenti del legislatore, che autorizza a prescindere dal periodo quadriennale di separazione solo per “motivi gravi” (art. 115 CC). Consentire il divorzio a condizioni agevolate significherebbe perciò vanificare lo scopo della norma. La giurisprudenza di altri Cantoni, del resto, ha già avuto modo di esprimere orientamento analogo (Fam.Pra.ch 2000 pag. 524).
c) Né si ravvisano in concreto gli estremi per far capo all'art. 115 CC. L'appellata rimprovera al marito di averla divisa dai figli, di avere osteggiato i suoi rapporti con __________, di non provvedere al sostentamento della famiglia e di non rivolgerle la parola, ma tali responsabilità – a supporre che siano date – non risultano tanto gravi da non potersi ragionevolmente pretendere che l'interessata attenda quattro anni prima di ottenere il divorzio. Dal 1996 ormai i figli minorenni sono affidati provvisionalmente a lei medesima e nel frattempo anche i rapporti con __________ si sono normalizzati. Quanto alle capacità di reddito del marito, cinquantacinquenne parzialmente invalido e senza particolare formazione professionale (come si vedrà oltre), esse appaiono assai limitate. Certo, l'interessata accusa anche il coniuge di averla percossa, ciò cui ha accennato pure il figlio __________ durante la sua audizione del 7 novembre 2000, quando ha detto che il padre “a volte picchiava la madre” (act. XXIII, pag. 2). Non si sa tuttavia – diversamente dal caso pubblicato in SJ 123/2001 pag. 266 consid. 3c – quante volte i maltrattamenti siano intervenuti, né con che frequenza o in che circostanze. Agli atti non figura del resto alcun certificato medico. Non soccorrono dunque le premesse per affermare che l'offesa psichica alla moglie durante la vita in comune sia tale da non potersi oggettivamente esigere che costei attenda la decorrenza del termine quadriennale per chiedere il divorzio. Tanto meno se si pensa che dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto il quadriennio di separazione appare ormai essersi compiuto, sicché l'interessata potrà promuovere in ogni momento azione unilaterale giusta l'art. 114 CC. L'applicazione dell'art. 115 CC non riesce pertanto giustificata.
3. Nelle condizioni descritte occorre statuire sulla domanda di separazione del marito, cui l'attrice ha dichiarato – in appello – di aderire a titolo subordinato. Ora, la separazione soggiace alle medesime premesse del divorzio (art. 117 cpv. 1 CC). Può dunque essere ottenuta prima della decorrenza quadriennale se i coniugi sono consenzienti. Nella fattispecie la moglie è d'accordo sul principio, ancorché in via subordinata. Nulla osta pertanto alla pronuncia della separazione. L'appellata avversa invece l'affidamento di __________ e __________ al marito; anzi, in caso di separazione essa rivendica, oltre all'affidamento, un contributo alimentare per i due minorenni e si oppone a che il marito possa esercitare il diritto di visita fuori della Svizzera. Nonostante l'accordo parziale, non soccorrono dunque le premesse per far capo analogicamente alla procedura di divorzio su richiesta comune (art. 112 CC). L'art. 116 CC si applica, del resto, solo ove l'azione e la riconvenzione abbiano il medesimo oggetto, non quando l'azione principale miri al divorzio e la riconvenzione alla separazione (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 24 in fine ad art. 116 CC; Fankhauser in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 seconda frase ad art. 116 CC), né sarebbe opportuna una commistione di procedure – l'una per l'azione principale (art. 423 CPC), l'altra per la riconvenzione (art. 422 segg. CPC) – nell'ambito di un medesimo processo (Sutter/ Freiburghaus, op. cit., n. 21 ad art. 116 CC). Sulle conseguenze litigiose della separazione il giudice è chiamato di conseguenza, in un caso come quello in esame, a statuire d'autorità.
a) L'art. 118 cpv. 2 CC prevede che gli effetti della separazione sono disciplinati per analogia dalle disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale (art. 171–180 CC). Dandosi figli minorenni il giudice adotta i provvedimenti necessari in virtù dell'art. 176 cpv. 3 CC, il quale a sua volta rinvia alle norme sugli effetti della filiazione. In concreto il Pretore ha affidato i tre figli – compreso __________, a quel momento ancora minorenne – alla madre, rilevando che durante la vita in comune il convenuto aveva disatteso gravemente i suoi doveri familiari, prima mandando i tre figli a studiare in India contro il volere della moglie, nel maggio 1992, e poi impedendo al maggiore, rimasto in patria, di incontrare la madre e i fratelli durante le vacanze scolastiche. Quanto a __________ e __________, il Pretore ha accertato che dopo il loro rientro a __________, nel marzo del 1996, essi hanno sempre vissuto con la madre e hanno ricostituito il centro dei loro interessi nel Ticino, sicché un nuovo trasferimento in India (dove il padre dichiarava di volersi stabilire se i ragazzi gli fossero stati affidati) non avrebbe corrisposto al bene di loro, almeno durante l'età scolastica.
b) L'appellante sostiene che __________ e __________ devono seguire una formazione in India, sicché, fossero affidati alla madre, si vedrebbero privati del diritto di ricevere un'istruzione conforme alla loro “cultura e mentalità” (appello, pag. 9, terzo paragrafo). Ricordato che la moglie “si oppone ostinatamente all'istruzione dei figli nelle scuole indiane” (appello, pag. 9, terzo paragrafo), egli chiede di potersi occupare personalmente dei ragazzi e di rimpatriare con loro. Lo stesso punto di vista è ribadito, in sostanza, anche nelle osservazioni sul nuovo diritto (pag. 3 in fine).
c) L'attribuzione dell'autorità parentale all'uno o all'altro genitore dopo il divorzio o la separazione dipende dal bene del figlio (DTF 117 II 354 consid. 3 con richiami). Per determinare quale sia il bene del figlio nel caso in cui entrambi i genitori siano idonei all'affidamento la giurisprudenza ha elaborato più criteri. Ha stabilito che i figli vanno dati al genitore con la maggiore disponibilità di tempo a occuparsene in persona (DTF 117 II 355, 114 II 202 consid. 3b), rispettivamente al genitore che garantisce maggiore stabilità (DTF 117 II 355, 114 II 203 consid. 5), quindi non sempre alla madre, nemmeno trattandosi di bambini piccoli (DTF 117 II 356 consid. 4a, 114 II 202 consid. 3b). Inoltre occorre considerare il punto di vista del figlio, evitando per esempio di separare i fratelli (DTF 115 II 319 consid. 2), accertando quali mancanze educative possano imputarsi all'uno o all'altro genitore durante il matrimonio (DTF 117 II 358 consid. 3d), indagando per quali motivi il figlio assuma eventuali atteggiamenti di difesa verso il genitore non affidatario (DTF 111 II 406 consid. 1 e 4) e verificando che quest'ultimo non alteri i rapporti del ragazzo con l'altro genitore o non intralci il compito dell'educatore (DTF 119 II 203 consid. 2 e 4, 117 II 357 consid. 3c). Il desiderio di attribuzione del figlio è viepiù importante nella misura in cui, vista l'età e lo sviluppo del minorenne, tale desiderio appaia come una decisione consolidata e sia l'espressione di una stretta relazione affettiva con il genitore (DTF 122 III 401).
d) Nella fattispecie ci si può dipartire dalla premessa che entrambi i genitori siano atti all'affidamento, anche se l'idoneità dell'appellante lascia più di un dubbio. Egli risulta soffrire invero di disturbi somatici (cervicobrachialgie successive al “colpo di frusta” subìto nell'incidente stradale del 2 maggio 1996) e psichici (sindrome disforico ansiosa reattiva a problemi esistenziali, con disturbo di personalità di tipo passivo aggressivo e con probabile reazione tendenziosa alla malattia: “neurosi da rendita”), tanto da essere stato dichiarato, il 18 settembre 1997, invalido al 25% (rapporto medico del 29 agosto 1997, pag. 14 e 16, nel fascicolo “richiami”; act. XXXII). Non risulta che siano intervenuti miglioramenti dopo di allora (act. XXXI, pag. 1). Ci si potrebbe seriamente interrogare, perciò, se l'affidamento dei figli all'appellante – che già denota difficoltà a risolvere i suoi stessi problemi – risponda al bene di due adolescenti. Per di più, l'interessato vive l'attuale causa “come una guerra”, incurante di coinvolgere anche i figli nel conflitto (act. XIII, pag. 2 a metà). Sia come sia, l'interrogativo sulla sua attitudine all'affidamento può rimanere indeciso per le considerazioni in appresso.
e) __________ e __________ sono nati a __________, dove hanno vissuto fino al maggio 1992, quando l'appellante li ha trasferiti in __________, presso parenti, contro la volontà della moglie (verbali, pag. 12, 13 e 14; verbali dell'incarto provvisionale, pag. 7). Lì i ragazzi hanno cominciato le scuole (doc. HH e doc. 1 nell'incarto provvisionale), rimanendo quattro anni separati dai genitori. Nel marzo 1996 l'appellante ha poi fatto rientrare __________ e __________ nel Ticino (dapprima a __________ e in seguito, dal 1° giugno 1998, a __________). Reimparato l'italiano con l'aiuto della madre (act. XXIII, pag. 1), i due a scuola si sono integrati correttamente (doc. D, E, F, AA, BB, CC, DD) e si intendono bene anche a vicenda (act. XXIII, pag. 1 in fondo). __________ ha instaurato “amicizie oltre a quelle dei compagni di scuola”, in particolare durante corsi di ginnastica (act. XXIII, pag. 1). Fortemente attaccata alla madre, essa desidera “continuare a vivere con lei e (…) non rientrare in India, se non per le vacanze” (act. XXIII, pag. 1). __________ ha “molti amici”, in specie tra la comunità indiana che vive nel Ticino. Si trova bene tanto con il padre quanto con la madre (act. XXIII, pag. 2).
f) È pacifico che l'affidamento al padre comporterebbe il rientro dei figli in India e il loro distacco fisico dalla madre, la quale non ha alcuna intenzione di tornare in patria (onde, tra l'altro, l'odierna causa di stato). Già tale circostanza depone contro il conferimento dell'autorità parentale all'appellante, il quale rivendica – rigidamente – un presunto diritto dei figli a un'istruzione indiana, ignorando l'opposizione della moglie, l'attaccamento a quest'ultima della figlia tredicenne e l'opinione della ragazza medesima, che desidera rimanere nel Ticino. È vero che nella fattispecie il criterio della stabilità ha valenza relativa, giacché un assetto provvisionale non deve pregiudicare la sentenza di merito. Rimane in ogni modo la circostanza che, fossero ritrasferiti in India, i figli dovrebbero affrontare nuovi sforzi di adattamento scolastico e culturale, e ciò solo per ottemperare all'inflessibile determinazione del padre. Il quale si reputa depositario della prerogativa – come egli stesso riconosce – di “determinare il futuro dei figli scegliendo per loro la migliore istruzione ed educazione” (appello, pag. 8 secondo paragrafo). Ora, contrariamente a quanto egli asserisce, non si tratta in concreto di anteporre un “punto di vista europeo” (appello, pag. 9, terzo paragrafo nel mezzo). Si tratta di consentire ai figli di crescere vicino a entrambi i genitori in un ambiente gradito. L'affidamento della figlia al padre, per di più, riuscirebbe inutilmente problematico (act. XXIII, pag. 1), mentre l'affidamento di __________ alla madre non crea problemi. Quanto ai disturbi di natura somatica di cui soffre la madre, essi non le impediscono di accudire convenientemente ai due ragazzi (doc. V nell'incarto provvisionale). Su questo punto non vi è dunque ragione di scostarsi dalla soluzione adottata dal Pretore, sicuramente più consona al bene dei figli rispetto a quella rivendicata dall'appellante.
g) Il Pretore ha regolato il diritto di visita del padre ai figli, concedendo a quest'ultimo un fine settimana su due, dalle ore 9 del sabato fino alle ore 18 della domenica, oltre a una settimana durante le vacanze di Natale o Pasqua e a quindici giorni durante le ferie estive. L'esercizio del diritto è stato limitato al territorio nazionale per prevenire il rischio che l'appellante trasferisca i ragazzi in India all'insaputa della madre. L'appellante insorge contro quest'ultima restrizione, affermando che in caso di rimpatrio egli si vedrebbe nell'impossibilità di incontrare i figli. Fa valere inoltre di avere sempre rispettato le modalità di visita, anche per quanto riguarda Sujoe – con il quale ha i rapporti più stretti (act. XXIII, pag. 2) – senza avere mai divisato alcun rapimento (appello, pag. 10 nel mezzo). Ora, il genitore non detentore dell'autorità parentale e il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 273 cpv. 1 nCC). Tale diritto può essere limitato, negato o finanche revocato (art. 274 cpv. 2 CC) se il bene del figlio appare concretamente esposto a pericolo (cfr. DTF 122 III 404).
h) La questione è di sapere, ciò premesso, se nella fattispecie sussista un rischio concreto che l'appellante profitti del diritto di visita per trasferire l'uno o l'altro figlio in India, eventualmente per trattenerlo in patria alla fine delle vacanze scolastiche. Che finora egli si sia comportato correttamente è un indizio di buona condotta, relativizzato dal fatto però che gli è stato vietato già in sede provvisionale, per ingiunzione giudiziaria, di portare i figli all'estero. Quanto alle difficoltà incontrate a suo tempo da __________ per rientrare in Svizzera (che hanno indotto il Pretore a intervenire per proteggere __________ e __________: sentenza impugnata, consid. 7), esse risultano oggi superate (la moglie stessa ammette che dal 15 ottobre 1999 il ragazzo, “dopo essere rimasto più di tre anni in India”, può visitare regolarmente entrambi i genitori: act. XXXI, pag. 2). Resta il fatto però che tra il 1996 e il 1999 l'appellante ha dato prova della sua pervicacia, impedendo a __________ di rientrare in Svizzera (incarto provvisionale: interrogatorio formale del convenuto, verbali pag. 15, risposta n. 7 e doc. P e R; verbali, pag. 14), nonostante il Pretore gli avesse ordinato in via provvisionale il 3 febbraio 1997 di consegnare subito il passaporto del figlio. Poco importa che – secondo l'appellante (memoriale, pag. 8 in fine) – il primogenito avesse deciso spontaneamente di rimanere in India (cfr. doc. 1 e 2). L'accaduto dimostra che l'appellante sa anche ignorare le ingiunzioni dell'autorità. Lasciare campo libero durante le visite a un genitore capace di agire in tal modo non sarebbe prudente.
i) Si aggiunga che il carattere ostinato e autocratico dell'appellante non lascia spazio a previsioni particolarmente favorevoli. Dagli atti emerge infatti che già durante la vita in comune egli “dettava legge” (act. XXIII, pag. 2), tant'è che decideva unilateralmente circa l'educazione dei figli (mandati in India nel 1992 senza riguardo alle sofferenze della madre: verbali, pag. 12, 13, 14; verbali nell'incarto provvisionale, pag. 7), e che oggi ancora egli non vuole sentire ragioni sull'affidamento (act. XXIII, pag. 2), ritenendosi finanche “penalizzato nel suo ruolo di padre” perché deluso nei suoi progetti di rimpatrio. E proprio perché egli è sordo alle istanze dei figli (sollecitazioni che non vuole “sentire né accogliere”: act. XXIII, pag. 2), rimane il concreto pericolo che – vedendo affidare definitivamente i figli alla madre – egli dia esecuzione ai suoi piani coinvolgendo i ragazzi (soprattutto __________, con il quale ha un rapporto più stretto) a loro insaputa o all'insaputa della madre. Dovesse l'appellante tornare da sé solo in India, la limitazione territoriale andrà riesaminata al fine di trovare un modo che gli permetta di esercitare ragionevolmente il suo diritto. Per ora, tale limitazione non pregiudica le sue relazioni con i figli minorenni e va confermata. Con una precisazione, in ossequio al principio della proporzionalità: che le partenze all'estero non sono proibite in assoluto, ma richiedono il consenso della genitrice affidataria e dei figli.
4. Per quanto riguarda le conseguenze pecuniarie della separazione, la moglie chiede nelle sue conclusioni subordinate un contributo di mantenimento – da determinare – in favore di __________ e __________ (act. XXVII). Contributi siffatti devono essere commisurati ai bisogni dei figli, ma anche alla situazione sociale e alle possibilità dei genitori (art. 285 cpv. 1 CC). La questione è di sapere perciò se l'appellante sia economicamente in grado di far fronte a un tale obbligo.
a) L'appellante è – come detto – invalido al 25% (act. XXXII). Egli pretende di essere totalmente inabile al lavoro, ma nella misura del 75% non risultano impedimenti all'esercizio di un'attività lucrativa (ancorché egli preferisca farsi mantenere dalla pubblica assistenza: act. XXVIV), tanto meno se si pensa che in costanza di matrimonio (al cui scioglimento egli si oppone) ogni coniuge – e non solo la moglie – deve sopperire al debito mantenimento della famiglia (art. 163
cpv. 1 CC). Nelle condizioni descritte occorre pertanto valutare il reddito che l'interessato potrebbe concretamente conseguire oggi, dando prova di impegno e buona volontà (DTF 123 III 5 a metà, 119 II 316 consid. 4a, 117 II 17 consid. 1b). Ora, dagli atti risulta che per oltre dieci anni l'appellante, di formazione elettrotecnico, ha lavorato come operaio nell'industria chimica. Egli è inattivo dal 6 giugno 1995, ma la sua non può dirsi un'attività specialistica, il cui mancato esercizio comporti pregiudizio irrimediabile. D'altro lato l'appellante non consta avere perduto l'impiego, a suo tempo, per non avere svolto correttamente il compito assegnatogli (verbali, pag. 19, risposta n. 2). Si può quindi ragionevolmente esigere ch'egli riprenda un lavoro, senza disconoscere evidentemente ch'egli ha ormai 55 anni, è invalido al 25% e che le capacità di reddito di un uomo senza particolari qualifiche in tali circostanze sono notoriamente limitate.
b) Quanto al reddito concretamente conseguibile dall'appellante, le ultime buste paga (indennità di malattia), del gennaio, febbraio e marzo del 1996, attestavano uno stipendio, compresa la tredicesima mensilità, di fr. 4600.– netti mensili (certificato di salario del 23 dicembre 1996, allegato all'istanza di assistenza giudiziaria del 7 febbraio 1997, nel fascicolo “allegati”; doc. 12 a 14). Dopo quasi sei anni di assenza dal mondo del lavoro non si può tuttavia presumere ch'egli sia ancora in grado di guadagnare la stessa cifra, tanto meno a 55 anni di età. Ragionevolmente si può supporre in ogni modo che, fosse egli in buone condizioni di salute, un guadagno attorno ai fr. 3250.– netti mensili sarebbe alla sua portata. Tenuto conto del grado di incapacità lucrativa (il 25%, che non dà diritto a rendite dell'Assicurazione Invalidità), appare equo imputargli un reddito potenziale sui fr. 2450.– mensili netti. Se non che, anche in tali condizioni (cioè in caso di esercizio di attività lucrativa al 75%), il suo fabbisogno minimo non sarebbe da meno, ove appena si considerino il minimo esistenziale del diritto esecutivo (fr. 1100.–), il canone di locazione con spese accessorie (fr. 860.–, come quello della moglie), il premio della cassa malati (fr. 250.–: doc. 9), gli oneri professionali presunti (fr. 140.– per le trasferte dal domicilio al luogo di lavoro e i pasti fuori domicilio) e le imposte (fr. 100.– stimati). Oggettivamente egli non sarebbe quindi in grado di contribuire al mantenimento dei figli. La giurisprudenza ha già avuto modo di stabilire, in effetti, che un coniuge non può essere costretto a vivere con un importo inferiore al suo fabbisogno minimo (DTF 121 III 51 consid. 1c, 118 II 100 in alto, 114 II 304). La legge nuova non ha inteso modificare alcunché al riguardo (FF 1996 I 127 verso il basso).
c) È vero che la moglie e i figli non versano in condizioni finanziariamente migliori. La prima percepisce rendite dall'Assicurazione Invalidità e dalla cassa pensione ospedaliera per complessivi fr. 3671.– mensili, cui si aggiungono rendite completive di fr. 768.– per ciascun figlio minorenne. In totale gli introiti dell'attrice ammontano perciò a fr. 5207.– mensili (act. XXXII: attestato AI del 18 gennaio 2001 e act. XXVIII: accredito del 2 novembre 2000 della cassa pensione). Per quanto riguarda il fabbisogno minimo, l'interessata espone un canone di locazione di fr. 1200.– mensili per un appartamento di quattro locali e mezzo (nel quale abita con __________ e __________), oltre a spese accessorie di fr. 150.– mensili e a un conguaglio per spese di riscaldamento di fr. 76.80 mensili, onde un totale di fr. 1426.80 mensili (act. XXVIII). L'onere locativo dei figli va considerato però nel loro fabbisogno in denaro, non in quello proprio dell'appellata (del resto un appartamento di quattro locali e mezzo si giustifica proprio per l'affidamento dei figli).
d) Le raccomandazioni pubblicate dall'Ufficio per la gioventù e la consulenza professionale del Canton Zurigo, cui questa Camera si ispira per prassi invalsa, prevedono spese medie di alloggio, per figli di oltre 12 anni (__________ha quasi 14 anni e __________ ha compiuto i 12), di fr. 285.– mensili ognuno (edizione del gennaio 2000). L'onere locativo della sola appellata va calcolato perciò in fr. 860.– arrotondati (fr. 1426.80 meno fr. 570.–). Quanto alla spesa di fr. 100.– mensili per il posteggio, essa non rientra nel fabbisogno minimo, poiché l'automobile non necessita all'appellata né per conseguire il reddito né per esigenze documentate (come ad esempio visite mediche). Il fabbisogno minimo di lei ammonta, ciò premesso, a complessivi fr. 2765.– arrotondati (minimo esistenziale del diritto esecutivo per genitore affidatario fr. 1250.–, canone di locazione fr. 860.–, premio della cassa malati fr. 307.15, imposte fr. 315.–, assicurazione dell'economia domestica fr. 19.70, assicurazione responsabilità civile fr. 13.70).
e) Per __________ e __________ il fabbisogno medio ammonta, secondo la raccomandazioni già citate, a fr. 1700.– ciascuno, in cui sono compresi fr. 240.– mensili per la cura e l'educazione. Anche ammettendo che la madre affidataria, invalida all'80%, sia in grado di assicurare queste ultime prestazioni in natura, il fabbisogno medio in denaro di ciascun figlio non risulterebbe inferiore a fr. 1460.– mensili. Ne segue un fabbisogno complessivo di madre e figli minorenni di almeno fr. 5685.– mensili (di fronte a entrate di fr. 5207.– mensili). Il problema non si risolverebbe tuttavia fissando a carico dell'appellante contributi fittizi, ch'egli non sarebbe in grado di corrispondere. Una sentenza di separazione o di divorzio non deve servire a riscuotere presso l'ente pubblico anticipi di alimenti che sono in realtà prestazioni assistenziali (v. Geiser, nota 2 in: AJP 4/96 pag. 491). Del resto la situazione dell'appellante non appare suscettibile di miglioramento nemmeno a lungo termine, al momento in cui egli potrà riscuotere rendite AVS o prestazioni pensionistiche. Basti pensare ch'egli ha lavorato non più di tredici anni in Svizzera, sicché a fini previdenziali non può avere cumulato grandi averi di vecchiaia. Per il resto, la cassa pensione dell'appellante non è toccata dall'attuale sentenza, i coniugi rimanendo sposati e non facendosi luogo perciò ad alcun riparto di prestazioni d'uscita nel senso dell'art. 122 CC.
5. Ne segue, in ultima analisi, che l'azione principale di divorzio va respinta e la riconvenzione di separazione accolta nel suo principio, ma non per quanto riguarda l'affidamento dei figli al padre né l'estensione del diritto di visita fuori dei confini nazionali, al cui riguardo la convenuta riconvenzionale ottiene causa vinta. In simili circostanze, tenuto conto altresì che in una causa di stato si può prescindere da un riparto strettamente aritmetico degli oneri processuali e delle ripetibili, appare equo suddividere la tassa di giustizia e le spese fra le parti in ragione di metà ciascuno, compensando le ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).
La richiesta di assistenza giudiziaria introdotta dall'appellante merita accoglimento, avendo egli osteggiato il divorzio con successo (ancorché per ragioni legate essenzialmente all'entrata in vigore del nuovo diritto) e trovandosi egli in manifesta indigenza (art. 155 CPC). L'analoga richiesta della moglie può a sua volta trovare accoglimento, date le ristrettezze economiche di lei e il parziale buon esito della resistenza alla riconvenzione, ma solo per il periodo successivo al 5 dicembre 2000, data in cui è stata presentata l'istanza. Per prassi consolidata, in effetti, una domanda di assistenza giudiziaria non ha effetto retroattivo e può riferirsi solo agli atti compiuti dal legale dopo la sua presentazione, salvo casi di urgenza che palesemente non ricorrono nella fattispecie (DTF 122 I 203; SJ 118/1996 pag. 644; Rep. 1994 pag. 385).
Quanto agli oneri di prima sede (suddivisi dal Pretore a metà con compensazione delle ripetibili), essi corrispondono al riparto di appello e possono di conseguenza rimanere invariati.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così riformata:
1. È pronunciata la separazione tra
__________, nato a __________ (India) il __________ 1946, figlio di __________ e di __________ nata __________, cittadino indiano domiciliato a __________, e
__________ nata __________, nata a __________ (India) il __________ 1950, figlia di __________ e di __________ nata __________, cittadina indiana domiciliata a __________.
2. I figli __________, nata il __________ 1987, e __________, nato il __________ 1988, sono affidati alla madre __________, che eserciterà l'autorità parentale.
3. Il padre __________ è autorizzato a esercitare il diritto di visita ai figli __________ e __________ come segue:
a) un fine settimana ogni 15 giorni dal sabato alle ore 9.00 fino alla domenica alle ore 18.00;
b) una settimana alternativamente a Natale o a Pasqua e 15 giorni durante le vacanze scolastiche estive.
4. È fatto divieto a __________ di condurre i figli __________ o __________ fuori dei confini nazionali senza il consenso della moglie __________ e dei figli medesimi.
5. Il regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti è liquidato riconoscendo a ciascun coniuge la proprietà dei beni in suo possesso o a lui intestati e attribuendogli la responsabilità per i debiti da egli contratti.
6. Ogni altra domanda è respinta.
7. La tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese di fr. 550.– sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
8. __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________, __________.
9. __________ è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________, __________.
II. Gli oneri processuali di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 775.–
b) audizione dei figli fr. 450.–
c) spese fr. 50.–
fr. 1275.–
sono posti a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
III. __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________, __________.
IV. __________ è ammessa dal 5 dicembre 2000 al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________, __________.
V. Intimazione:
– avv. __________, __________;
– avv. __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria