RACCOMANDATA
Incarto n. 39.2002.00060 rs/cd
Lugano 7 febbraio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
con redattrice:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 3 luglio 2002 di
__________,
contro
la decisione del 13 giugno 2002 emanata da
Cassa cantonale assegni familiari, 6501 Bellinzona 1, in materia di assegni di famiglia
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione 23 maggio 2002 la Cassa cantonale per gli assegni familiari (di seguito la Cassa) ha ordinato a __________ e di rimborsare l'importo di fr. 4'392.--, percepiti indebitamente a titolo di assegni di base nel periodo dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000.
A motivazione del proprio provvedimento l'amministrazione ha rilevato:
" (…)
Con sentenza di divorzio del 16 settembre 1998, il Pretore del Distretto di __________ ha affidato i figli __________ e __________ alla madre, la quale esercita pure l'autorità parentale. Dalla documentazione trasmessaci solo di recente, abbiamo rilevato inoltre che la madre ha beneficiato delle indennità di disoccupazione dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000.
L'art. 7 cpv. 1 del Regolamento della Legge cantonale sugli assegni di famiglia, dispone che il titolare del diritto, disoccupato, che beneficia dell'indennità di disoccupazione prevista dalla Legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione del 25 giugno 1982, riceve l'assegno in aggiunta all'indennità di disoccupazione.
La titolarità del diritto viene determinata come se il disoccupato esercitasse un'attività salariata ai sensi della Legge cantonale sugli assegni di famiglia e dunque, nel caso in cui uno solo dei genitori abbia la custodia del figlio, la stessa è conferita secondo i disposti dell'art. 11 cpv. 2 LAF al genitore che ha la custodia del figlio.
Dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000 la __________ ha continuato a versarle l'assegno, come dal seguente conteggio:
Dal 17 maggio 1999 al 31 dicembre 1999 Fr. 2'745.--
Dal 1° gennaio 2000 al 16 maggio 2000 Fr. 1'647.--
Totale Fr. 4'392.--
=========
Durante questo periodo invece, in base agli articoli di legge citati, gli assegni dovevano essere percepiti direttamente dalla madre.
Conformemente alle disposizioni previste dall'art. 44 della Legge sugli assegni di famiglia, la invitiamo a volerci rimborsare la somma di
Fr. 4'392.-.
Come già comunicatole telefonicamente in data odierna, il Servizio Assegni familiari è volentieri a sua disposizione per orientarla in merito a questa decisione o per concordare una rateazione di pagamento." (cfr. doc. _)
1.2. In data 11 giugno 2002 l'interessato ha inoltrato una domanda di condono alla Cassa, nella quale si è così espresso:
" (…)
In base alla sentenza di divorzio del 16 settembre 1998, il Pretore del Distretto di __________ oltre ad avere stabilito che l'autorità parentale viene esercitata dalla madre ha pure decretato che i contributi definiti, e da me versati per il periodo dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000, sono comprensivi degli assegni familiari (punto No 8 della convenzione consegnatavi).
Alla fine del 2001 ho perso il posto di lavoro, nei primi tre mesi ho usufruito dell'assicurazione disoccupazione per poi trovare un nuovo impiego con un salario nettamente inferiore. Questo ha portato a una revisione dei contributi alimentari, lasciandomi comunque in una situazione precaria.
In agosto del 2001 mi sono sposato e questo mi ha portato a contrarre dei debiti (anche con la mia ex moglie). II motivo principale, oltre le spese dirette per il matrimonio, è dato dal fatto che gli alimenti a suo tempo convenuti erano stati stabiliti in base ai fabbisogni per una persona sola.
Le tasse richieste si basano su una persona sola e con un salario superiore all'attuale, poiché il matrimonio non è un motivo valido per la richiesta di tassazione intermedia.
Debiti contratti:
15'288 a favore della ex moglie (vedi sentenza Pretore allegata) 10'044 a favore carta __________ (allegato)
20'000 prestito privato
Entrate e spese mensili fisse:
- Salario attuale in busta paga: +8'800 (Allegato)
- Alimenti: -5'000 (vedi sentenza Pretore allegata)
- Affitto: -1'540
- Cassa Malati (per due): - 500
- Interessi __________: - 120
- Tasse (cantonali, comunali,
federali, militari): - 696 (solo richieste di acconto)
Dedotti tutti questi costi fissi rimangono 944 Fr. al mese per due persone. Se poi togliamo i costi per recarsi al lavoro e gli abiti, come direttore di produzione devo mantenere una certa apparenza; non so cosa fare per arrivare alla fine del mese. Per recarmi al lavoro ho una vecchia automobile valutata 3'100 Fr. che mi ha già lasciato per strada due volte questo anno, con dei costi di riparazione di oltre 1'000 Fr., ancora da pagare.
Per la modifica della convenzione ho già una prima fattura di 800 Fr. e il resto con il saldo deve ancora arrivare.
In base a quanto esposto e al fatto che gli assegni percepiti sono stati effettivamente versati per il sostentamento dei figli faccio domanda di condono per la somma richiestami in base all'art. 44 cpv. 3 LAF." (cfr. doc. _)
Con decisione 13 giugno 2002 la Cassa ha respinto la domanda di condono e, in particolare, ha osservato:
" (…)
Gli assegni familiari riscossi a torto devono essere restituiti: il rimborso non può essere chiesto se l'interessato era in buona fede e se la restituzione costituisse un onere troppo grave (cfr. art. 44 cpv. 3 LAF).
Le condizioni legali citate devono pertanto essere ambedue soddisfatte.
La "buona fede" non è riconosciuta dalla legge quando il versamento a torto della prestazione è dovuto a negligenza della persona tenuta alla restituzione. Agisce con negligenza chi, al momento della richiesta, non ha presentato quel minimo di accuratezza che si poteva pretendere da lui, tenendo conto delle sue capacità e del suo grado di istruzione, nell'adempimento dell'obbligo di istruzione o accettando gli assegni familiari versatigli a torto.
La condizione legale dell'onere troppo grave deve essere assolta dalla persona obbligata alla restituzione e viene accertata in base alle condizioni di esistenza di questa persona: di norma si ammette questa condizione quando il reddito determinante non supera i limiti massimi stabiliti dall'articolo 2 cpv. 1 e 3 LPC.
In data 8 maggio 2002 abbiamo ricevuta la richiesta per assegni per il suo attuale datore di lavoro, dalla quale abbiamo rilevato che con sentenza di divorzio del settembre 1998 (e relativa convenzione alimentare), i figli ________ e ________ sono stati affidati alla madre con l'esercizio dell'autorità parentale. Dalla stessa documentazione abbiamo rilevato che la madre dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000 ha beneficiato delle indennità di disoccupazione.
Come abbiamo già citato nella lettera del 23 maggio scorso, nel caso in cui uno solo dei genitori ha la custodia del figlio ed entrambi esercitano un'attività salariata (o per analogia beneficiano delle indennità versate dall'assicurazione contro la disoccupazione), ha diritto all'assegno il genitore che ha la custodia del figlio.
Sulle nostre decisioni citiamo:
"Per lo stesso figlio, un solo salariato ha diritto al rispettivo assegno".
"Obbligo di informare: ogni circostanza che modifichi il diritto all'assegno deve essere immediatamente comunicata all'Istituto delle assicurazioni sociali, Cassa cantonale per gli assegni familiari, Servizio prestazioni complementari e assegni familiari, 6501 Bellinzona, p.es. la cessazione della coabitazione con i figli e la separazione legale o il divorzio dell'avente diritto".
L'assegno indebitamente percepito deve essere restituito
(art. 44 cpv. 1 LAF).
Nel presente caso, non ha agito in buona fede, dato che non ci ha mai comunicato il divorzio e la cessazione della coabitazione con i figli, ma soprattutto che la madre ha beneficiato per un anno delle indennità di disoccupazione.
Mancando la prima condizione cumulativa per ottenere il condono, non è necessario esaminare l'altra, quella dell'onere troppo grave."
(cfr. doc. _)
1.3. Con tempestivo ricorso 3 luglio 2002 l'assicurato ha impugnato la decisione dell'amministrazione con le seguenti argomentazioni:
" il funzionario __________ dell'Istituto delle assicurazioni sociali mi
ha spiegato oggi che posso fare ricorso presso di voi, senza nessun costo aggiuntivo, contro la loro decisione di non concedermi il condono dell'importo richiestomi in restituzione. Vi prego di conseguenza se, e solo se, l'informazione e accurata, di prendere in considerazione la mia richiesta.
La premessa legale secondo la quale il condono non può essere concesso e gli assegni dovrebbero essere restituiti, viene, nel mio caso, ad essere in difetto in quanto: 1. mi si accusa ingiustamente di negligenza quando tutte le comunicazioni sono sempre state effettuate al datore di lavoro, che era perfettamente a conoscenza del mio divorzio, e che si è sempre occupato di tenere i contatti con l'Istituto e di fornire le informazioni necessarie e pertinenti al divorzio stesso (non ho ritenuto quindi necessario provvedere a fornire informazioni personalmente in funzione di quanto sopra) 2. Mi si domanda un grado di accuratezza in rapporto al mio grado di istruzione quando sia le Preture (peraltro informate) che gli avvocati hanno avallato una convenzione che prevede gli alimenti comprendenti gli assegni familiari (vedi punto 8 della convenzione), ciò in contraddizione alla legge sugli assegni familiari stessi che io avrei dovuto conoscere e rispettare.
In funzione di quanto sopra menzionato, rinnovo quindi la mia richiesta di condono, come da lettera raccomandata dell'11 giugno 2002.
Resto a disposizione per qualsiasi ulteriore informazione possiate necessitare." (cfr. doc. _)
1.4. La Cassa, nella sua risposta 6 agosto 2002, ha proposto di respingere il gravame e ha rilevato:
" (…)
II signor __________ - ricorrente - era salariato presso __________, __________o e il 30 settembre 1997 aveva inoltrato la richiesta per assegni di famiglia (intesa ad ottenere l'autorizzazione al versamento degli assegni con l'entrata in vigore della nuova legge dal
1° gennaio 1998).
Egli era coniugato, la moglie casalinga e __________ e __________, figli di entrambi i genitori, vivevano con loro. La Cassa ha quindi rilasciato l'autorizzazione all'allora datore di lavoro in data 15 febbraio 1998.
In data 8 maggio 2002 la resistente ha ricevuto la copia della sentenza di divorzio e della relativa convenzione alimentare, dalla quale ha rilevato che dal settembre 1998 i figli __________ e __________ sono stati affidati alla madre (con l'esercizio dell'autorità parentale).
E' inoltre venuta a conoscenza che la madre, dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000, ha beneficiato delle indennità di disoccupazione.
L'art. 7 cpv. 1 del Regolamento della LAF, dispone che il titolare del diritto, disoccupato, che beneficia dell'indennità di disoccupazione prevista dalla Legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione del 25 giugno 1982, riceve l'assegno in aggiunta all'indennità di disoccupazione.
La titolarità del diritto viene determinata come se il disoccupato esercitasse un'attività salariata ai sensi della LAF e dunque, nel caso in cui uno solo dei genitori abbia la custodia del figlio, la stessa è conferita secondo i disposti dell'art. 11 cpv. 2 LAF al genitore che ha la custodia del figlio.
Per questi motivi e conformemente all'art. 44 LAF, "l'assegno indebitamente percepito deve essere restituito" e all'art. 75 cpv. 1 Reg. LAF, in data 23 maggio 2002, considerata la violazione dell'obbligo di informare, la resistente ha emesso un ordine di
restituzione nei confronti del signor __________.
Egli ha successivamente inoltrato alla resistente la richiesta di condono, motivandola con il fatto che la restituzione degli assegni costituirebbe un onere troppo grave, tenuto conto delle sue attuali condizioni economiche.
La Cassa ha respinto la domanda di condono in data 13 giugno 2002, considerato che la restituzione è condonata se il richiedente ha percepito la prestazione indebita in buona fede e se costituisse un onere troppo grave (art. 44 cpv. 3 LAF).
Le condizioni legali citate devono pertanto essere ambedue soddisfatte.
La "buona fede" non è riconosciuta dalla legge quando il versamento a torto della prestazione è dovuto a negligenza della persona tenuta alla restituzione. Agisce con negligenza chi, al momento della richiesta, non ha presentato quel minimo di accuratezza che si poteva pretendere da lui, tenendo conto delle sue capacità e del suo grado di istruzione, nell'adempimento dell'obbligo di istruzione o accettando gli assegni familiari versatigli a torto.
Sulle decisioni della resistente si cita:
"Per lo stesso figlio, un solo salariato ha diritto al rispettivo assegno".
"Obbligo di informare: ogni circostanza che modifichi il diritto all'assegno deve essere immediatamente comunicata all'Istituto delle assicurazioni sociali, Cassa cantonale per gli assegni familiari, Servizio prestazioni complementari e assegni familiari, 6501 Bellinzona, p.es. la cessazione della coabitazione con i figli e la separazione legale o il divorzio dell'avente diritto".
L'assegno indebitamente percepito deve essere restituito (art. 44 cpv. 1 LAF).
Nel presente caso, il ricorrente non ha agito in buona fede, dato che non ha mai comunicato che la ex moglie ha beneficiato per un anno delle indennità di disoccupazione.
Mancando la prima condizione cumulativa per ottenere il condono, non è necessario esaminare l'altra, quella dell'onere troppo grave.
L'ex datore di lavoro, interpellato al riguardo dalla resistente, afferma di essere venuto a conoscenza del divorzio del signor __________; ma di non essere mai venuto a conoscenza del fatto che la ex moglie avesse in seguito percepito delle indennità di disoccupazione.
La resistente è inoltre in possesso della conferma che la Cassa disoccupazione presso la quale era iscritta la ex moglie del ricorrente, ha effettuato il versamento degli assegni all'assicurata in data 10 luglio 2002, per il periodo durante il quale ha beneficiato
delle indennità.
Questi assegni sono quindi stati percepiti in doppio." (cfr. doc. _)
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è il condono della restituzione di prestazioni presumibilmente percepite a torto da _________ a titolo di assegni di base dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000.
Preliminarmente va segnalato che la Legge sugli assegni di famiglia dell'11 giugno 1996 (LAF) è stata oggetto di modifiche che sono state adottate dal Parlamento il 26 giugno 2002 (cfr. FU 53/2002 del 2 luglio 2002 pag.4752 segg.) e sono entrate in vigore, per quanto riguarda gli assegni di base e di formazione, il 1° gennaio 2003. I nuovi disposti concernenti gli assegni integrativi e gli assegni di prima infanzia sono entrati in vigore il 1° febbraio 2003 (cfr. BU 55/2002 del 24 dicembre 2002 pag. 489 segg.).
Nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01; DTF 122 V 35 consid. 1.; DTF 118 V 110 consid. 3; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2).
Il caso in esame si riferisce a un periodo (17 maggio 1999 - 16 maggio 2000) precedente all'entrata in vigore della modifica delle disposizioni della LAF relative agli assegni di base, per cui va applicato il diritto valido fino al 31 dicembre 2002, rispettivamente fino al 31 gennaio 2003.
Il v. art. 2 cpv. 1 LAF sancisce:
" Titolare del diritto all'assegno di famiglia è il genitore."
Secondo il v.art. 4 LAF:
" Il genitore che ha la custodia del figlio, di regola, ha diritto all'assegno."
Il capitolo I della v. legge, dedicato all'assegno di base, stabilisce agli art. 6 segg. le condizioni per poter avere diritto a questa prestazione.
In particolare il v.art. 6 LAF prevede:
" 1 Il salariato ha diritto all'assegno, per il figlio, se:
a) è occupato nel Cantone ed è alle dipendenze di un datore di
lavoro sottoposto alla legge;
b) è residente nel Cantone ed è occupato fuori dal cantone, se è
alle dipendenze di un datore di lavoro sottoposto alla legge.
2 Il salariato ha diritto, per il figlio, ad un solo assegno."
Il v.art. 7 LAF enuncia:
" Il diritto all'assegno sorge e si estingue contemporaneamente al diritto al salario."
Relativamente al presupposto della custodia del figlio, il v.art. 11 LAF sancisce che:
" 1Se la custodia del figlio è affidata ad entrambi i genitori, ha diritto
all'assegno:
a) la madre, se entrambi i genitori esercitano un'attività salariata a
tempo pieno o un'attività salariata a tempo parziale, ma con pari
grado di occupazione;
b) il genitore che esercita l'attività salariata a tempo pieno, se l'altro
genitore esercita un'attività salariata a tempo parziale;
c) il genitore con il grado di occupazione più elevato, se entrambi i
genitori esercitano un'attività salariata a tempo parziale;
d) il genitore che esercita un'attività salariata, se l'altro genitore non
ha alcuna attività salariata.
2 Se uno solo dei genitori ha la custodia del figlio ed entrambi esercitano un'attività salariata, ha diritto all'assegno il genitore che ha la custodia del figlio.
3 Il genitore che non ha la custodia del figlio ed ha un'attività salariata ha diritto all'assegno se l'altro genitore non ha un'attività salariata.
4 Il regolamento di applicazione definisce e disciplina casi particolari."
Allorché un genitore è disoccupato il v.art. 7 Reg.LAF stabilisce:
" 1 Il titolare del diritto che diviene disoccupato e che beneficia
dell’indennità di disoccupazione prevista dalla Legge federale
sull’assicurazione contro la disoccupazione del 25 giugno 1982,
riceve l’assegno in aggiunta all’indennità di disoccupazione.
2 L’assegno è a carico dell’assicurazione federale contro la
disoccupazione ed è versato dalla competente Cassa di
assicurazione contro la disoccupazione."
Di transenna va rilevato che la prima revisione della legge sugli assegni di famiglia ha abolito il presupposto della custodia. Infatti il v.art. 4 LAF è stato abrogato. Con il nuovo assetto legislativo è quindi soltanto l'esercizio di un'attività salariata per un datore di lavoro sottoposto alla legge a determinare la titolarità del diritto dei genitori (cfr.Messaggio del 18 dicembre 2001 sulla prima revisione della legge sugli assegni di famiglia p.to 4.2.3.1.2 pag. 19; Rapporto dell'11 giugno 2002 della Commissione della gestione e delle finanze sul messaggio 18 dicembre 2001 concernente la prima revisione della legge sugli assegni di famiglia pag. 4).
Secondo il nuovo modello se soltanto uno dei genitori è salariato, esso ha diritto all'assegno in proporzione al suo grado di occupazione, indipendentemente dal fatto se il figlio vive con lui o con l'altro genitore (non salariato) ed indipendentemente dal luogo di residenza del figlio medesimo: Ticino, altro Cantone o Stato estero (cfr. Messaggio p.to 4.2.3.2.6 pag. 21; nuovo art. 6 cpv. 2 LAF).
Il Consiglio di Stato aveva proposto un preciso ordine di priorità in caso di concorrenza dei diritti, cioè quando entrambi i genitori potrebbero pretendere un assegno conformemente alla legge. L'ordine di priorità proposto dall'esecutivo distingueva a seconda che il figlio viva con uno solo dei genitori o con entrambi. In questa prima evenienza, il genitore che vive con il figlio avrebbe dovuto essere titolare del diritto in via prioritaria, mentre nella seconda evenienza, sarebbe stato, in prima linea, il genitore con il grado di occupazione più elevato a beneficiare della priorità, a parità di grado di occupazione dei genitori, sarebbe stato il padre ad essere titolare del diritto in via prioritaria. In entrambi i casi, sarebbe rimasto riservato il diritto per il genitore che non gode del diritto prioritario di beneficiare del relativo differenziale (cfr. Messaggio p.to 4.2.3.2.4 pag. 20; Rapporto della Commissione della gestione e delle finanze pag. 4).
La Commissione della gestione e delle finanze del Gran Consiglio ha dapprima rilevato che il Consiglio di Stato aveva omesso di disciplinare la fattispecie in cui il figlio non coabita, né con un genitore, né con l'altro. Essa ha ritenuto che anche questa fattispecie dovesse essere disciplinata in via legislativa. La Commissione ha inoltre considerato che il fatto di concedere al padre il diritto prioritario, ancorché nel caso in cui entrambi i genitori lavorino con lo stesso grado di occupazione, avrebbe potuto essere contrario al principio costituzionale della parità di trattamento fra uomo e donna sancito dall'art. 8 cpv. 2 Cost. fed.
Pertanto essa ha concluso che non deve essere la legge a determinare un ordine di priorità nel caso in cui entrambi i genitori possano pretendere un assegno per lo stesso figlio, quanto piuttosto i genitori stessi designando liberamente fra di loro l'avente diritto.
Per evitare il rischio di un doppio versamento, nel caso in cui i datori di lavoro dei due genitori siano affiliati presso Casse per gli assegni familiari differenti, è opportuno che fra le Casse interessate vi sia un passaggio di informazioni (cfr. Rapporto della Commissione della gestione e delle finanze pag. 4-5).
Il Gran Consiglio ha fatto propria questa impostazione.
Il nuovo art. 11 LAF, in vigore dal 1° gennaio 2003, ha quindi il seguente tenore:
" 1Se entrambi i genitori sono salariati per un datore di lavoro
assoggettato alla legge, ognuno di essi ha diritto all'assegno in base al suo grado di occupazione.
2Ha diritto in via prioritaria:
a) se il figlio coabita con uno soltanto dei genitori, il genitore
designato da quello che coabita con il figlio;
b) se entrambi i genitori coabitano con il figlio, il genitore da essi
designato;
c) se nessuno dei due genitori coabita con il figlio, di regola il
genitore da essi designato.
3La designazione dell'avente diritto prioritario interviene al momento in cui sorge il diritto all'assegno. Essa esplica i suoi effetti fintanto che le condizioni di cui al cpv. 2 sono adempiute.
4La designazione vale per tutti i figli comuni."
La prima revisione della legge sugli assegni di famiglia prevede inoltre, come finora, che lo stato di disoccupazione è equiparato ad un'attività salariata e, quindi, il "grado di disoccupazione" determina la titolarità del diritto all'assegno di base e l'importo dello stesso. Tuttavia il v.art. 7 Reg.LAF è stato integrato nella legge, visto che conformemente al principio della legalità la norma deve essere preferibilmente contemplata in una legge in senso formale e non in un regolamento di applicazione (cfr. nuovo art. 9 LAF, BU 55/2002 del 24 dicembre 2002 pag. 497; Messaggio p.to 4.2.2 pag. 16;).
2.2. Per il v.art. 41 LAF:
" Il titolare del diritto o il beneficiario sono tenuti ad informare tempestivamente il datore di lavoro, rispettivamente la Cassa competente, su ogni cambiamento rilevante per il diritto all'assegno."
In proposito il v.art. 69 Reg.LAF precisa che
" 1Il titolare del diritto o il beneficiario informano immediatamente il
datore di lavoro competente su ogni cambiamento rilevante per il
diritto all'assegno.
2Il datore di lavoro competente informa, a sua volta, la Cassa per gli
assegni familiari competente su ogni mutamento delle condizioni
personali o familiari del titolare del diritto o del beneficiario
dell'assegno."
Anche secondo il v.art. 42 LAF:
" Il titolare del diritto o il beneficiario e i loro familiari, i datori di lavoro, le Autorità amministrative cantonali e comunali, le Autorità giudiziarie, le Assicurazioni sociali e private sono tenuti a fornire tutte le informazioni utili all'accertamento del diritto agli assegni ed al pagamento dei contributi."
Per quanto riguarda l'obbligo di restituzione e del condono il v.art. 44 LAF prevede che:
" 1L'assegno indebitamente percepito deve essere restituito.
2 Il diritto di esigere la restituzione è perento dopo un anno dal
momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza dell'indebito ma, in
ogni caso, dopo cinque anni dal pagamento dell'assegno.
3 La restituzione è condonata da parte della Cassa competente, in
tutto od in parte, se il richiedente ha percepito la prestazione
indebita in buona fede e se, tenuto conto delle sue condizioni
economiche al momento della restituzione, il provvedimento
costituirebbe per lui un onere troppo grave."
Dal tenore del Messaggio alla LAF emerge che la norma è stata formulata analogamente all’art. 27 OPC, applicabile in materia di prestazioni complementari (Messaggio relativo all'introduzione di una nuova legge sugli assegni di famiglia pag. 54).
Per il v.art. 75 Reg.LAF:
" 1In caso di violazione dell'obbligo di informare, la Cassa per gli
assegni familiari competente emette un ordine di restituzione nei
confronti del titolare del diritto o del beneficiario dell'assegno.
2La richiesta di condono è presentata dalla persona tenuta alla
restituzione alla Cassa per gli assegni familiari competente.
3La richiesta è presentata, debitamente motivata, nel termine di 30
giorni dalla notifica della decisione di ordine di restituzione della
Cassa."
2.3. Secondo la giurisprudenza in vigore in materia di restituzione in ambito LAVS, applicabile anche alla LPC e quindi in materia LAF, in base al rinvio di cui all'art. 47 LAF, la richiesta di restituzione è subordinata ai presupposti della revisione processuale o del riesame. In effetti l’amministrazione può riesaminare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante oppure deve procedervi se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre ad una conclusione giuridica differente. Solo in tali casi può richiedere una restituzione (cfr. STFA del 20 ottobre 2000 nella causa C., C 25/00; DTF 122 V 21; RCC 1989 p. 547; RCC 1985 p. 63; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1994, ad art. 3 p. 68).
Per quel che concerne l’importanza della correzione non è possibile fissare un ammontare limite generalmente valido. E’ infatti determinante l’insieme delle circostanze del singolo caso (RCC 1989 p. 547).
E' tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. A questo stadio non è determinante sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame nell'ambito della procedura successiva di condono (Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese; STFA del 20 ottobre 2000 nella causa C., C 25/00).
Il principio della restituzione sancito all'art. 47 cpv. 1 LAVS, analogo alle regole del diritto civile (miranti ad evitare l'arricchimento indebito, cfr. art. 62ss CO), ha beneficiato di un complemento importante nell'ambito dell'AVS e delle leggi ad essa correlate (art. 49 LAI e art. 27 LPC), nel senso che, se il principio della restituzione è stato stabilito (da un profilo oggettivo), la persona tenuta a restituire ha la possibilità di domandare, in una procedura distinta, il condono della restituzione, se egli era in buona fede e se la restituzione costituirebbe un onere troppo grave (art. 47 cpv. 1, 2a frase LAVS e art. 79 OAVS; Valterio, Commentaire de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants, pag. 226; STCA 14 maggio 1993 in re P.).
Questo concetto è stato pure ripreso dall'art. 44 cpv. 3 LAF (cfr. consid. 2.4.).
2.4. Nella fattispecie, a giusto titolo, __________ non ha contestato l'obbligo di restituzione fatto valere dalla Cassa.
Dagli atti di causa risulta infatti che con sentenza del 16 settembre 1998 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato il divorzio tra l'assicurato e la sua ex-moglie e ha omologato la convenzione relativa agli effetti accessori del divorzio. Da tale pattuizione risulta che i figli __________ (1987) e __________ (1991) sono stati affidati per la cura e l'allevamento alla madre, la quale esercita pure l'autorità parentale sugli stessi.
Il ricorrente si è poi obbligato a versare alla ex-moglie, per il suo sostentamento, un contributo alimentare mensile anticipato di fr. 5'300.--. Qualora però la moglie avesse trovato un'occupazione a tempo parziale o avesse percepito un'indennità di disoccupazione o un'altra prestazione, l'ammontare del suo stipendio netto sarebbe stato dedotto dal contributo alimentare dovutole dal marito, in ragione di metà. __________ si è altresì impegnato a far fronte al sostentamento dei figli bonificando loro un contributo alimentare di fr. 1'000.-- al mese ciascuno sino al compimento di 18 anni, riservato in seguito il disposto di cui all'art. 277 cpv. 2 CCS, nel caso in cui continuassero a studiare. E' stato previsto che tali contributi comprendono gli assegni familiari. (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
La ex-moglie dell'assicurato, dopo essere stata casalinga, ha beneficiato delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000. Successivamente a tale periodo ha ripreso a svolgere l'attività di casalinga (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
Nel lasso di tempo in cui la ex-moglie dell'insorgente era iscritta in disoccupazione, essa aveva diritto, oltre alle indennità giornaliere, anche agli assegni di famiglia in virtù dei combinati v.art. 11 cpv. 2 LAF, che prevede che se un solo genitore ha la custodia del figlio ed entrambi esercitano un'attività salariata, ha diritto all'assegno il genitore che ha la custodia del figlio, e del v.art. 7 Reg.LAF che enuncia proprio che il titolare del diritto che beneficia delle indennità di disoccupazione riceve l'assegno in aggiunta alle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. consid. 2.1.).
Di conseguenza, visto che per un figlio si ha diritto a un solo assegno (cfr. v.art. 6 cpv. 2 LAF; consid. 2.1.), all'assicurato non dovevano più essere erogati gli assegni di base.
In simili condizioni, dunque, l'insorgente ha effettivamente, da un profilo oggettivo, percepito a torto gli assegni di base erogati a favore dei figli. Essi vanno così restituiti (cfr. consid. 2.4.).
2.5. Riguardo ai presupposti del condono va innanzitutto ricordato che la giurisprudenza, relativamente al concetto di buona fede, distingue la mancanza di coscienza dell’irregolarità commessa, dalla questione a sapere se, nelle circostanze concrete, l’interessato poteva invocare la buona fede o avrebbe dovuto, facendo prova dell’attenzione da lui esigibile, riconoscere l’errore di diritto commesso. La problematica relativa alla coscienza dell'irregolarità commessa è una questione di fatto, per contro quella concernente l'attenzione esigibile è di diritto (cfr. Pratique VSI 1994 p. 126; DTF 122 V 221 = Pratique VSI 1996 pag. 269).
La buona fede non è infatti compatibile con un comportamento di grave negligenza da parte dell'assicurato (U. Meyer-Blaser, "Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, in RSJB 1995, pag. 481).
Secondo l'art. 3 cpv. 2 CCS, che è applicabile analogicamente,
" nessuno può invocare la propria buona fede quando questa non sia compatibile con l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui."
Compete al Giudice inoltre, sulla base di un criterio oggettivo, cioè indipendentemente dalle conoscenze e dalle attitudini particolari della parte, determinare il grado dell’attenzione richiesta (DTF 79 II 59).
La buona fede deve essere quindi esclusa, qualora i fatti che hanno determinato l'obbligo di restituire (violazione dell'obbligo di annunciare o di informare) sono imputabili a comportamento doloso o negligenza grave dell'interessato.
Viceversa, l'assicurato può prevalersene quando l'atto o l'omissione colpevole siano costitutivi unicamente di una violazione lieve dell'obbligo di annunciare o di informare (Pratique VSI 1994, pag. 125ss; DTF 118 V 218, 112 V 105, 110 V 180 consid. 3 c, 102 V 245 consid. a) oppure se non ha violato tale obbligo (U. Meyer-Blaser, op. cit., 481/482).
Infatti, la buona fede presuppone che l'assicurato ignori che una prestazione gli è versata indebitamente. Di detta ignoranza egli non si può avvalere se la stessa è stata determinata da sua negligenza (STFA non pubbl. del 31 agosto 1993 in re I. R p. 3).
2.6. Il requisito dell'onere gravoso è intimamente legato alla situazione economica della persona tenuta a restituire l'indebito e deve essere valutato in base alle sue capacità finanziarie.
Dovrà pertanto essere stabilito concretamente, tenendo conto della particolare situazione patrimoniale dell'obbligato al momento di restituire.
2.7. Nel caso in esame la Cassa ha respinto la domanda di condono dell'assicurato, in quanto al medesimo, non avendo notificato tempestivamente il divorzio, la cessazione della coabitazione con i figli, ma soprattutto che la sua ex-moglie ha beneficiato di indennità giornaliere dell'assicurazione contro la disoccupazione per un anno - dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000 -, non può essere riconosciuta la buona fede (cfr. consid. 1.2.).
L'interessato sostiene invece di non aver ritenuto di dovere informare personalmente la Cassa, poiché aveva sempre effettuato tutte le comunicazioni al suo ex datore di lavoro, la __________, il quale era a conoscenza del divorzio e si occupava di tenere i contatti con l'amministrazione fornendo le informazioni necessarie e pertinenti alla rottura dell'unione coniugale. Ha inoltre asserito che la convenzione relativa agli effetti accessori del divorzio, avvallata dal Pretore, prevede, in contraddizione con la legge sugli assegni di famiglia, che egli debba versare gli alimenti ai suoi figli comprensivi degli assegni familiari (cfr. consid. 1.3.).
Il 6 maggio 2002 il nuovo datore di lavoro dell'assicurato, la __________, ha inviato alla Cassa il formulario relativo alla "Richiesta per assegni di famiglia" allegando, oltre alla copia del libretto di famiglia, alla dichiarazione della scuola media di __________ e alla copia della sentenza di divorzio, una dichiarazione dell'ex-moglie del ricorrente dalla quale emerge che essa dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000 ha percepito delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
L'amministrazione, dunque, soltanto nel mese di maggio 2002 è venuta a conoscenza del fatto che nel periodo dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000 era l'ex-moglie ad avere diritto agli assegni di base essendo in disoccupazione e non l'insorgente.
2.8. Il v.art. 41 LAF prevede espressamente che ogni cambiamento rilevante per il diritto agli assegni familiari deve essere comunicato al datore di lavoro, rispettivamente alla Cassa competente (cfr. consid. 2.2.).
Inoltre il v.art. 69 Reg.LAF enuncia, in relazione all'assegno di base, che il titolare del diritto o il beneficiario deve informare immediatamente il datore di lavoro, il quale annuncerà ogni mutamento delle condizioni personali o familiari alla Cassa competente (cfr. consid. 2.2.).
Lo scopo dell'obbligo di informare consiste nel permettere alla Cassa di adeguare il diritto all'assegno di base alla situazione reale dell'interessato, verificando che quest'ultimo sia sempre il titolare del diritto e che il numero degli assegni ai quali ha diritto sia corretto.
Nel caso di specie l'assicurato il 30 settembre 1997 ha richiesto alla Cassa gli assegni di base per i suoi due figli, compilando il relativo modulo (cfr. doc. _).
Nella risposta di causa l'amministrazione ha dichiarato di aver rilasciato l'autorizzazione all'allora datore di lavoro il 15 febbraio 1998 (cfr. consid. 1.4.).
In effetti il v.art. 63 Reg.LAF, il cui tenore non è stato modificato dalla prima revisione degli assegni familiari (cfr. BU 55/2002 del 24 dicembre 2002 pag. 496 segg. e BU 3/2003 del 31 gennaio 2003 pag. 46 segg.), prevede che
" 1Il salariato titolare del diritto presenta la richiesta al datore di lavoro
competente al momento in cui inizia l'attività o non appena si manifesta l'evento che ne fa sorgere il diritto. Egli compila la richiesta in modo confacente e produce i documenti richiesti.
2Il datore di lavoro competente trasmette la richiesta alla Cassa per gli assegni familiari competente. Essa rilascia al datore di lavoro una autorizzazione al versamento dell'assegno.
3Il datore di lavoro specifica separatamente sul conteggio mensile di salario l'importo dell'assegno anticipato.
4Il datore di lavoro presenta alla Cassa per gli assegni familiari competente, conformemente all'art. 10 cpv. 1 Reg. LAF, il conteggio degli assegni correnti ed arretrati anticipati, simultaneamente al conteggio dei contributi dovuti." (La sottolineatura è del redattore).
Pertanto, per inciso, va rilevato che verosimilmente all'assicurato non è stata notificata la decisione relativa all'erogazione degli assegni di base. Di conseguenza egli nemmeno ha potuto leggere l'avvertimento concernente l'obbligo di annunciare ogni circostanza che modifica il diritto all'assegno, che l'amministrazione menziona sui propri provvedimenti (cfr. consid. 1.2.; 1.4.).
In proposito va comunque osservato che la Cassa ha affermato di indicare sulle sue decisioni, quali esempi di cambiamento da comunicare, solo eventi che si riflettono sulla situazione personale di un assicurato, come la cessazione della coabitazione con i figli, la separazione legale o il divorzio dell'avente diritto (cfr. consid. 1.2.; 1.4.).
L'art. 69 Reg.LAF enuncia infatti che il datore di lavoro deve avvertire l'amministrazione proprio circa i mutamenti delle condizioni personali e familiari dell'interessato.
Ciò si comprende se si pone mente al fatto che il diritto all'assegno di base non dipende dalle condizioni economiche di un assicurato (cfr. v.art. 6, 7, 11 LAF; consid. 2.1.), a differenza dell'assegno integrativo o dell'assegno di prima infanzia. Questi ultimi vengono assegnati se, oltre alle ulteriori condizioni da ossequiare (cfr. v.art. 24, 31 LAF), il reddito disponibile del o dei genitori, con l'aggiunta dell'eventuale assegno di base nonché degli eventuali obblighi alimentari, è inferiore ai limiti minimi previsti dalla legislazione sulle prestazioni complementari all'AVS/AI (cfr. v.art. 24 cpv. 1 lett. c LAF).
A un assicurato salariato a tempo pieno che adempie i presupposti per avere diritto all'assegno di base viene erogato un assegno di fr. 183.-- mensili, indipendentemente dalla sua situazione finanziaria (cfr. v.art. 16 cpv. 1 LAF).
Il ricorrente ha affermato di aver sempre informato il suo ex datore di lavoro, la __________, di tutte le circostanze rilevanti per l'assegno di base (cfr. consid. 1.3., 2.8.).
L'ex-datore di lavoro ha del resto ammesso di essere stato avvisato in merito alla mutazione dello stato civile dell'assicurato da coniugato a divorziato. Tuttavia la __________ ha asserito di non essere stata a conoscenza che la ex-moglie del ricorrente percepisse delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
La società di __________ non ha comunque comunicato alla Cassa il divorzio (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
Per quanto concerne il mutamento intervenuto nella situazione personale dell'assicurato, ovvero il divorzio, il ricorrente ha dunque ossequiato quanto previsto dalla legge (cfr. v.art. 41 LAF; 69 Reg.LAF), visto che ha informato tempestivamente il suo ex-datore di lavoro (cfr. doc. _; consid. 1.3., 2.2.). E' poi stato quest'ultimo che ha omesso di comunicare alla Cassa l'avvenuto divorzio (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
Relativamente a questa circostanza all'insorgente non può di conseguenza essere rimproverato nessun comportamento negligente.
2.9. Per quanto attiene al percepimento da parte dell'ex-moglie di indennità giornaliere da parte dell'assicurazione contro la disoccupazione, è vero che __________ non ha avvisato né il suo ex datore di lavoro, né la Cassa di tale circostanza. Il fatto non è d'altronde contestato.
La conoscenza di questo fatto avrebbe permesso all'amministrazione di riesaminare il caso dell'assicurato e di modificare il suo diritto agli assegni di base, sospendendolo.
Avendo la custodia dei figli ed essendo in disoccupazione nuova titolare del diritto agli assegni di base era infatti la ex-moglie (cfr. v.art. 11 cpv. 2 LAF; v.art. 7 Reg.LAF; consid. 2.1.).
Il ricorrente ha pertanto violato il proprio obbligo di informare l'amministrazione o perlomeno il datore di lavoro, previsto dal v.art. 41 LAF (cfr. consid. 2.2.).
A mente di questa Corte, tuttavia, nelle circostanze concrete la violazione deve essere considerata di lieve entità.
Al riguardo va in primo luogo rilevato che nella convenzione relativa alle conseguenze accessorie del divorzio è stato stabilito che gli alimenti dovuti dal padre ai due figli di fr. 1'000.-- mensili ciascuno sono comprensivi degli assegni familiari e che un eventuale reddito percepito dalla ex-moglie a seguito dell'esercizio di un'attività lavorativa o dell'erogazione di indennità di disoccupazione sarebbe stato dedotto dal contributo alimentare erogatole dall'ex marito in ragione della metà (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
Non risulta dunque che fosse stato previsto un cambiamento dell'importo degli alimenti dovuti ai figli, perlomeno riguardante l'eventuale riduzione o soppressione degli assegni di base inclusi in questi ultimi, nel caso in cui la madre avesse avuto diritto alle indennità giornaliere.
Pertanto, dato che, basandosi sulla convenzione, l'assicurato si considerava tenuto a versare la stessa somma di pensioni alimentari per i figli anche dopo il percepimento da parte della sua ex-moglie delle indennità di disoccupazione, il ricorrente poteva legittimamente credere di ricevere gli assegni di base a ragione e che il fatto che la madre di __________ e di __________ si fosse iscritta in disoccupazione fosse irrilevante ai fini del diritto agli assegni di base.
In secondo luogo va ribadito, come esposto sopra (cfr. consid. 2.8.), che per l'erogazione dell'assegno di base la situazione economica di un assicurato è ininfluente, per cui una modifica del reddito non è, di regola, una circostanza da comunicare all'amministrazione prevista dal Regolamento della legge sugli assegni di famiglia (cfr. v.art. 69 Reg.LAF; consid. 2.8.).
L'assicurato, quindi, il quale aveva comunicato il divorzio al suo ex datore di lavoro poteva ritenere di aver rispettato i suoi obblighi e che la conoscenza del percepimento delle indennità giornaliere da parte dell'ex-moglie non fosse importante per la Cassa, visto anche che le prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione non avevano influito sull'ammontare degli alimenti che doveva ai suoi figli. Egli infatti ha continuato a versare i contributi alimentari a favore di ________ e ________ comprensivi degli assegni di base che riceveva dal suo ex datore di lavoro.
Occorre d'altronde segnalare che dalla documentazione agli atti si evince che la ex moglie dell'insorgente, mentre era in disoccupazione, non ha percepito gli assegni di base. La Cassa disoccupazione __________ il 10 luglio 2002, ha al riguardo dichiarato che gli assegni di base le sono stati erogati retroattivamente per il periodo dal 17 maggio 1999 al 31 maggio 2000 (cfr. doc. _ agli atti dell'amministrazione).
In simili condizioni il TCA può senz'altro concludere che la mancata notifica del versamento delle indennità di disoccupazione alla sua ex-moglie da parte dell'assicurazione contro la disoccupazione non sia da ricondurre ad una grave negligenza dell'insorgente. Nelle circostanze concrete l'assicurato non poteva né doveva infatti ritenere che omettendo tale informazione avrebbe ricevuto a torto prestazioni fondate sulla LAF.
Al massimo il ricorrente può essere rimproverato di lieve negligenza. Di conseguenza egli va considerato di buona fede.
Visto quanto sopra il ricorso dev'essere accolto e la decisione impugnata annullata.
L'incarto va, quindi, rinviato alla Cassa affinché esamini se sono dati i presupposti dell'onere troppo grave e possa così essere condonata la somma di fr. 4'392.--, corrispondenti agli assegni percepiti a torto nel periodo dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso è accolto.
§ La decisione impugnata è annullata.
2.- E' riconosciuta la buona fede di __________ per il periodo dal 17 maggio 1999 al 16 maggio 2000.
Di conseguenza l'incarto è rinviato alla Cassa cantonale per gli assegni familiari affinché esamini il presupposto dell'onere troppo grave concernente la restituzione dell'importo di
fr. 4'392.-- e pronunci una nuova decisione.
3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.- Intimazione alle parti.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti