Raccomandata
Incarto n. 38.2009.12 DC/sc
Lugano 7 maggio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
statuendo sul ricorso del 23 marzo 2009 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 16 gennaio 2009 emanata da
Sezione del lavoro, 6501 Bellinzona in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Il 10 aprile 2008 la RI 1 di __________ ha inoltrato una richiesta di prolungo del lavoro ridotto dopo il 30 aprile 2008 (cfr. Doc. 9, inc. 38.2008.37).
Il 18 aprile 2008 la ditta ha inoltrato una preannuncio di lavoro ridotto per il periodo maggio - luglio 2008, per 2 dipendenti dell'azienda, con la seguente motivazione:
" Calo temporaneo del lavoro dovuto alla situazione economica.
Modifica del centro commerciale quindi i clienti sono cambiati."
(Doc. 8, inc. 38.2008.37)
1.2. Con decisione su opposizione del 12 giugno 2008 la Sezione del lavoro ha confermato la precedente decisione del 30 aprile 2008 (cfr. Doc. 7, inc. 38.2008.37) e si è opposta al versamento di indennità per lavoro ridotto, rilevando in particolare:
" (...)
Nel caso in esame, il motivo sostanzialmente addotto dall'opponente a sostegno della sua richiesta di indennità per lavoro ridotto è la diminuzione temporanea del lavoro dovuta alla situazione economica e alla nuova gestione del centro commerciale ove è sita la lavanderia (passaggio dalla __________ alla __________). In particolare, l'opponente sostiene che, con il cambio di gestione, vi sarà un afflusso minore di clientela, con conseguente perdita finanziaria per la ditta.
Ora, anche se la ditta presenta un leggero calo del proprio fatturato - segnatamente per quanto riguarda lo scorso mese - gli effetti del cambio gestione del centro commerciale non influiscono direttamente sull'attività dell'opponente, che anche durante la breve chiusura del centro per ristrutturazione (dal 24 maggio al 5 giugno 2008) ha avuto la possibilità di rimanere aperta.
Pertanto, constato come l'eventuale perdita di lavoro invocata rientra nel normale rischio aziendale del datore di lavoro, la stessa non è computabile e non si può quindi giungere ad una conclusione diversa rispetto a quanto stabilito con la decisione qui contestata.
Infine, non può trovare applicazione, nel caso di specie, la regolamentazione attinente alla perdita di lavoro stagionale, constatato come il fatturato realizzato solitamente dall'opponente nei mesi da maggio a luglio non presenti rilevanti oscillazioni rispetto a quello conseguito negli altri periodi dell'anno." (Doc. A, inc. 38.2008.37)
1.3. Contro la decisione su opposizione del 12 giugno 2008 la RI 1 ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale, dopo avere ricordato che se il diritto alle indennità per lavoro ridotto non fosse concesso le dipendenti potrebbero essere licenziate, ha sottolineato quanto segue:
" (...)
Vi facciamo notare come lo scorso anno, in data 19.12.2007, abbiamo inoltrato una richiesta dell'introduzione del lavoro ridotto, per il periodo dal 01.01.2008 al 30.04.2008, ed in tale occasione la stessa Sezione del Lavoro, aveva autorizzato la nostra ditta a beneficiare di tale misura.
In questa richiesta la nostra ditta aveva indicato quale motivo per l'introduzione del lavoro ridotto ... "calo temporaneo del lavoro dovuto alla situazione economica pertanto alfine di mantenere i posti di lavoro sono costretta all'annuncio di lavoro ridotto" ....
Addirittura lo stesso ufficio ci indicava: ... "se doveste prolungare il lavoro ridotto dopo il 30.04.2008, occorre presentare un nuovo preannuncio almeno 10 giorni prima della scadenza del termine sopraindicato".
Non ci pare che le due motivazioni siano così differenti per negarci adesso l'introduzione del Lavoro ridotto.
Anzi a nostro modo di vedere, e come ampiamente descritto nell'atto di opposizione, la nostra ditta deve più che mai ricevere il consenso per l'introduzione di quanto richiesto.
Il punto 3., della decisione su opposizione della Sezione del Lavoro, viene da noi categoricamente respinto al mittente. Non possiamo certamente sposare la tesi dove si indica: ... "gli effetti del cambio di gestione del centro commerciale non influiscono direttamente sull'attività dell'opponente ..."
Ma questi signori sono a conoscenza che il centro era gestito dai __________ (recentemente scomparsi) poi dato in gestione alla __________ che a sua volta ha venduto tutte le attività alla __________?
Da quanto emerso ci pare proprio di NO. In effetti tutti sanno, almeno nel __________, che il "__________ non è più il __________" da quando loro l'hanno ceduto alla __________. Provate a chiedere perchè la __________ ha venduto tutti i suoi negozi. Sicuramente perchè non faceva affari d'oro altrimenti non avrebbero venduto tutte le loro attività.
Ecco, Onorevoli Signori, dopo tutti i cambiamenti intervenuti a livello locale la clientela ha sempre più perso fiducia nella gestione del Centro così da non più recarsi al Centro commerciale.
Sicuramente questi cambiamenti, che non hanno assolutamente toccato il nostro negozio, non hanno che di fatto incrinato il buon nome che i __________ si fecero.
Siamo certi che questa "vecchia" fedele clientela dei __________, con l'ingresso della __________, ritornerà a fare la spesa nel centro commerciale. Questo non potrà che portare dei maggiori benefici a tutto il centro compreso anche alla nostra lavanderia.
Visto quanto sopra e richiamando i nostri precedenti scritti ed in particolare l'Art. 51 OADI, chiediamo che il nostro ricorso venga accolto e di conseguenza la nostra ditta messa al beneficio delle indennità per lavoro ridotto dal 01.05.2008 - 31.07.2008.
Vi ricordiamo che l'Art. 51 OADI cita che ... "le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro, sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o rendere un terzo responsabile del danno".
Inoltre lo stesso articolo cita che ... "la perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono dovute a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile".
Letto questo articolo ci pare alquanto riduttivo che la Sezione del Lavoro indichi che non siamo confrontati ad una perdita. (...)" (Doc. I, inc. 38.2008.37)
1.4. Il 24 settembre 2008 il TCA ha annullato la decisione su opposizione del 12 giugno 2008 ed ha rinviato gli atti alla Sezione del lavoro per nuovi accertamenti, argomentando:
" (...)
Nella presente fattispecie la RI 1 ha introdotto il lavoro ridotto invocando innanzitutto un "calo temporaneo del lavoro dovuto alla situazione economica".
Secondo questo Tribunale si tratta di una circostanza legata al normale rischio aziendale, che non giustifica il riconoscimento del diritto ad indennità per lavoro ridotto in quanto può colpire qualsiasi datore di lavoro nella medesima condizione (cfr. STCA 38.2007.29 del 26 luglio 2007 consid. 2.7; STCA 38.2007.91 del 16 giugno 2008 consid. 2.6).
Quale secondo motivo l'azienda ha invocato il fatto che nello stabile in cui è situata è avvenuta una "modifica del Centro commerciale quindi i clienti sono cambiati".
Sostanzialmente la ditta fa valere che, negli ultimi anni, si sono susseguite le gestioni dei __________, della __________ e di __________ ciò che avrebbe provocato "una confusione non indifferente della clientela" (cfr. Doc. 6).
Anche questa circostanza rientra nel normale rischio aziendale del datore di lavoro.
La situazione è infatti del tutto diversa sia per l'attività svolta dalla ditta che per i motivi per cui la perdita di lavoro sarebbe stata indirettamente provocata dall'attività di un'altra azienda del caso deciso dal TFA nella sentenza C 264/03 del 2 dicembre 2004 riprodotta al consid. 2.4).
La ditta ha infine sottolineato che il Centro commerciale è stato chiuso dal 24 maggio al 5 giugno 2008, mentre la ricorrente è rimasta aperta visto il genere di attività da lei svolta (cfr. Doc. 9: "... La scelta è stata imposta dal fatto che una lavanderia deve poter garantire il servizio per il ritiro dell'abbigliamento e vista la situazione bisognerà superare questo periodo malgrado il danno economico. ...").
Al riguardo il TCA constata che nel mese di maggio 2008 la ditta ha incassato fr. 15'593.60, mentre nello stesso periodo del 2007 aveva incassato fr. 18'006.50 (cfr. Doc. 3).
Sulla base di questo unico dato la Sezione del lavoro ha concluso che ci troviamo di fronte a una normale fluttuazione della cifra d'affari.
Questo Tribunale non può approvare, su questo punto, l'operato dell'amministrazione.
La Sezione del lavoro avrebbe invece dovuto effettuare la verifica per il periodo maggio - luglio 2008 (con particolare attenzione per i mesi di maggio e giugno 2008) applicando i criteri fissati dalla giurisprudenza cantonale e federale (cfr. consid. 2.5).
La decisione su opposizione impugnata deve di conseguenza essere annullata e gli atti rinviati all'amministrazione per nuovi accertamenti." (cfr. STCA 38.2008.37)
1.5. Con sentenza 8C_866/2008 del 4 dicembre 2008 il Tribunale federale ha ritenuto inammissibile il ricorso inoltrato dalla Sezione del lavoro contro la sentenza del TCA del 25 settembre 2008.
1.6. Con decisione su opposizione del 16 gennaio 2009 la Sezione del lavoro ha confermato la decisione del 5 gennaio 2009 (cfr. Doc. 3) ed ha nuovamente negato alla RI 1 il diritto a beneficiare di indennità per lavoro ridotto nel periodo maggio-giugno 2008, argomentando:
" (...)
Nel caso in esame, il giudice di prime cure ha stabilito che, per quanto riguarda la prima motivazione addotta dall'azienda in parola, a sapere "calo temporaneo del lavoro dovuto alla situazione economica", si tratta di una circostanza legata al normale rischio aziendale, che non giustifica il riconoscimento del diritto alle indennità per lavoro ridotto in quanto può colpire qualsiasi datore di lavoro nella medesima condizione.
Anche per quanto attiene al secondo motivo invocato dall'opponente, ossia il fatto che nello stabile in cui è ubicata la lavanderia è avvenuta una "modifica del Centro commerciale quindi i clienti sono cambiati", il TCA ha ritenuto che ci si trova confrontati con una circostanza rientrante nel normale rischio aziendale del datore di lavoro.
Per quanto riguarda infine la terza motivazione, vale a dire la chiusura del centro commerciale dal 24 maggio al 5 giugno 2008, il giudice di prime cure ha invitato il servizio cantonale a verificare la fluttuazione della cifra d'affari anche raccogliendo i dati relativi ai mesi di giugno e luglio 2008 e ad applicare i criteri fissati dalla giurisprudenza (tra questi, in particolare, quello del 25%).
Ora, sulla base dei dati forniti dall'opponente lo scorso mese di dicembre, per quanto riguarda il periodo per cui sono richieste le relative indennità (maggio-luglio 2008), emerge quanto segue:
● totale cifra d'affari per il periodo da maggio a luglio 2008: CHF 47'590.80;
● totale cifra d'affari per il periodo da maggio a luglio 2007: CHF 48'744;
● totale cifra d'affari per il periodo da maggio a luglio 2006: CHF 47'950.50;
● totale cifra d'affari per il periodo da maggio a luglio 2005: CHF 56'166;
● totale cifra d'affari per il periodo da maggio a luglio 2004: CHF 73'018.
La media per quanto riguarda il quadriennio 2004-2007 è la seguente:
225878.50 : 4 = 56'469.62.
La percentuale della cifra d'affari prevista per il periodo da maggio a luglio 2008 (CHF 47'590.80), in raffronto alla media del quadriennio precedente (CHF 56'469.62), è pertanto la seguente: 84.27. La percentuale di riduzione della cifra d'affari per quanto attiene al suddetto periodo (15% circa) è dunque inferiore alla percentuale fissata dalla giurisprudenza (25%), al raggiungimento della quale non è più possibile parlare di fluttuazione normale dell'attività aziendale.
Di conseguenza, non essendo adempiuto uno dei presupposti cumulativi di cui agli articoli 31 e seguenti LADI per l'ottenimento delle indennità per lavoro ridotto (computabilità della perdita di lavoro), non si ritiene di poter giungere ad una conclusione diversa rispetto a quanto stabilito con la decisione qui contestata.
Per quanto riguarda infine la richiesta formulata dall'opponente - di inserire la clausola della fluttuazione stagionale, si osserva che non sussistono indizi che fanno supporre si tratti di oscillazioni stagionali del grado di occupazione." (Doc. 1)
1.7. Contro questa decisione la ditta ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale si è così espressa:
" (...)
La decisione n. 3110080/20090105, è già stata oggetto di una vostra decisione sfociata poi in un ricorso, a me parso del tutto sproporzionato, al Tribunale Federale delle Assicurazioni da parte della SDL. Per quanto riguarda la presente decisione emessa dalla SDL, dopo la nostra opposizione, ci vediamo costretti ad adire nuovamente a codesto tribunale in quanto non possiamo nel modo più assoluto accettare le conclusioni che è giunta la SDL nel respingere la nostra richiesta di lavoro ridotto.
In particolare contestiamo la calcolazione nel modo più assoluto in quanto riteniamo che in momenti di crisi mondiale non si possa meramente tenere in considerazione il fatto che la giurisprudenza abbia rivendicato un 25 % di cifra d'affari per porre l'asticella in modo decisamente errato.
Riteniamo che non si possa, in momenti come questi, fare astrazioni unicamente a delle sentenze che precedentemente hanno indicato dei dati matematici che possono in ogni caso essere modificati a dipendenza della situazione congiunturale che stiamo vivendo.
Visto quanto sopra chiediamo che il ricorso venga accolto e che la decisione su opposizione emessa dalla SDL venga annullata a nostro favore." (Doc. II)
1.8. Nella sua risposta del 17 marzo 2009 la Sezione del lavoro propone di respingere il ricorso (cfr. Doc. V).
1.9. Il 31 marzo 2009 la ditta ribadisce di non potere accettare le conclusioni della Sezione del lavoro (cfr. Doc. VII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI.
Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
" a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."
Secondo il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I surriferiti requisiti devono essere adempiuti nella loro totalità.
Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
" a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
2.3. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LADI:
" Una perdita di lavoro è computabile se:
a. è dovuta a motivi economici ed è inevitabile e
b. per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle
ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell'azienda."
Per l'art. 33 cpv. 1 LADI non è invece computabile una perdita di lavoro:
" a. se è dovuta a misure d'organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre
interruzioni dell'esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze
rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di
lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella professione o nell'azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del grado d'occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il lavoro ridotto e dev'essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerne persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata o da un rapporto di tirocinio o al servizio di un'organizzazione per lavoro temporaneo oppure;
f. se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell'azienda in cui lavora l'assicurato."
Scopo delle citate norme é di evitare la traslazione delle spese inerenti i rischi aziendali all’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 2 luglio 1980, in FF 1980 III pag. 531; cfr. pure il Rapporto della Commissione della gestione del Consiglio nazionale, “Efficacia delle indennità per lavoro ridotto”, in FF N. 10, 16 marzo 1999, pag. 1628-1643).
2.4. Secondo l'art. 33 cpv. 1 LADI non è computabile la perdita di lavoro dovuta a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale. Per "normale rischio aziendale" si intende il pericolo di subire delle perdite per motivi legati alla sfera interna dell'azienda (ad esempio: difetti nei macchinari, problemi con il personale, errori di organizzazione) o per motivi esterni (ad esempio la situazione del mercato), che ogni impresa ha e che è di conseguenza in grado di calcolare o di prevenire o combattere con opportune contromisure (cfr. STF C 246/06 del 16 luglio 2007; STFA C 264/03 del 2 dicembre 2004; STFA C 189/02 del 15 marzo 2004; SVR 2003 ALV Nr. 9; DLA 2002 pag. 59, DLA 2000 pag. 53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA 1999 pag. 48 e 204; DLA 1998 pag. 290; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b, pag. 58; DLA 1995 pag. 117, consid. 1b, pag. 119 e 120; G. Gerhards: "Kommentar zum Arbeitslosenversicherung (AVIG)", Ed. Paul Haupt Berna e Stoccarda, 1987, Vol. I, pag. 426-428).
Infatti, la giurisprudenza federale, ha stabilito che le perdite di lavoro che possono colpire ogni datore di lavoro rientrano nei rischi normali dell’azienda e devono di regola essere assunti da quest’ultima. Soltanto se esse presentano un carattere eccezionale o straordinario conferiscono un diritto all’indennità per lavoro ridotto (cfr. STFA dell’11 agosto 2005 nella causa T., C 121/05; STFA del 15 marzo 2004 nella causa F. SA, C 189/02; SVR 2003 ALV Nr. 9; DLA 2000 pag. 53, consid. 4b, pag. 57 e 58; DLA 1999 pag. 204, consid. 2a, pag. 206; DLA 1996/1997 pag. 54, consid. 2b aa), pag. 58; DLA 1995 pag. 117, consid. 1b, pag. 119 e 120).
Nella citata sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004, l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e, definendo le perdite di lavoro rientranti nel normale rischio aziendale, ha, tra l'altro, ribadito che:
" (…)
Trattasi segnatamente di perdite di lavoro abituali che, secondo l'esperienza, sopravvengono periodicamente e possono colpire ogni datore di lavoro. Ogni azienda deve quindi affrontare tali evenienze ed essere in grado di prevederle, prevenirle o combatterle con opportuni provvedimenti. Soltanto se le perdite denotano un carattere eccezionale o straordinario possono dar diritto al versamento di un'indennità per lavoro ridotto (DLA 1998 no. 50 pag. 291 consid. 1, 1996/1997 no. 11 pag. 58 consid. 2b/aa e riferimenti; cfr. anche Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, pag. 426 segg., note 64-70).
(…)
Alla pronuncia cantonale deve essere prestata adesione anche nella misura in cui ha concluso che i motivi addotti dalla società a sostegno della domanda di indennità per lavoro ridotto - fluttuazione dei prezzi, differimento delle commesse - rientravano, conformemente alla giurisprudenza, nel normale rischio aziendale e non erano quindi risarcibili dall'assicurazione contro la disoccupazione."
In un’altra sentenza C 264/03 del 2 dicembre 2004, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale, TF) ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e, in particolare, ha puntualizzato che:
" (…)
Il concetto di normalità deve essere definito con riferimento all'attività specifica espletata dall'azienda e meglio deve tener conto delle sue peculiarità. In tale contesto il criterio della prevedibilità assume un significato determinante (DTF 119 V 500 consid. 1; DLA 1999 no. 10 pag. 48, 1998 no. 50 pag. 290, 1995 no. 20 pag. 117). (…)"
Per quanto riguarda il settore sanitario, il TFA, in una decisione del 23 febbraio 1999, pubblicata in DLA 1999 N. 35, pag. 204 seg., ha stabilito che la diminuzione dei pernottamenti nel settore ospedaliero, constatata da parecchio tempo, costituisce una tendenza generale nel settore della sanità e fa quindi parte delle circostanze relative ai rischi aziendali normali che una clinica privata deve assumersi.
In questa sentenza l'Alta Corte ha in particolare rilevato:
" b) Les premiers juges ont examiné la question du risque normal
d'exploitation à la lumière des statistiques publiées par le service de la santé publique. Ils ont ainsi retenu que le nombre des «journées malades» dans les hôpitaux de soins aigus a tendance à diminuer depuis plusieurs années, celles-ci étant passées de 374 700 à 296 000 unités entre les années 1988 et 1996. Par ailleurs, cette tendance à la baisse touche également la durée moyenne des séjours dans cette catégorie d'établissements, laquelle a diminué de 11,2 à 8,29 jours durant la même période.
La commission de recours a considéré qu'il s'agit là d'une tendance générale dans le secteur hospitalier qui résulte de plusieurs facteurs. Elle a ainsi retenti que l'évolution des techniques chirurgicales engendre un développement de la chirurgie ambulatoire et de l'hospitalisation de jour. Par ailleurs, la commission a mis en évidence d'une part l'amélioration de l'état de santé général de la population, étroitement liée aux progrès accomplis en matière de prévention des maladies, et d'autre part la politique de maîtrise des coûts de la santé
voulue par l'Etat. Enfin, en ce qui concerne plus particulièrement les hospitalisations en division privée ou semi-privée, les premiers juges ont considéré que l'augmentation des primes d'assurance-maladie a certainement joué un rôle non négligeable en incitant les assurés à privilégier l'hospitalisation en division commune.
Cela exposé, la juridiction cantonale de recours en a conclu que l'employeur aurait pu anticiper la dégradation de la situation en prenant en temps voulu les mesures de restructuration adéquates, si bien que le recours de l'autorité fédérale de surveillance devait être admis pour ce motif déjà (art. 33 al. 1 let. a LACI).
3. -La recourante reconnaît que le nombre de nuitées à la clinique a diminué au cours de l'année 1997, aussi bien en chambres privées qu'en division commune. Elle admet ainsi expressément que sa décision de fermer un étage complet de soins, entraînant une réduction de 25 lits en 1997, était directement liée à la baisse de fréquentation de l'établissement et que cette mesure de restructuration allait conduire au licenciement de neuf collaborateurs.
Quant au caractère prévisible de la diminution des nuitées, la recourante rappelle qu'elle est un institut privé. En conséquence, soutient-elle, on ne saurait, d'un point de vue strictement économique, comparer sa situation à celle d'un hôpital cantonal subventionné, si bien que les conclusions auxquelles les premiers juges sont parvenus à la lecture du concept hospitalier sont erronées.
Il incombait pourtant à la recourante d'exposer en détail les motifs pour lesquels les statistiques retenues par les premiers juges ne s'appliquent pas à son cas. Or, elle se borne à alléguer que sa situation est différente de celle des établissements hospitaliers publics, alors qu'on aurait pu attendre d'elle-en vertu de son devoir de collaborer à l'instruction de sa cause (ATF 122 V 158 consid. la et les références) - qu'elle produise (ou offre de produire) toutes les données (statistiques, en particulier) susceptibles d'appuyer ses conclusions.
En l'espèce, on voit mal en quoi les pertes de travail qui ont touché la recourante présenteraient un caractère exceptionnel ou extraordinaire, au sens où la jurisprudence l'entend, de nature à ouvrir droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. En effet,
comme les premiers juges l'ont considéré à juste titre, la diminution des nuitées dans le secteur hospitalier a été observée de longue date et constitue une tendance générale dans le secteur de la santé (cf. consid. 2b ci-dessus), ce que la recourante ne conteste du reste pas. Il s'agit donc ici manifestement de circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation assumés par une entreprise telle que celle de la recourante ( ans le même sens, voir DTA 1996/1997 n° 11 p. 58 consid. 2b)." (DLA 1999 pag. 206-207)
Nel caso di una ditta operante nel ramo dell'informatica, l'Alta Corte ha stabilito che motivi quali il calo delle vendite, la diminuzione della percentuale di sconto da parte del fornitore, le difficoltà di recupero crediti e l'aumento dei costi, rientrano nel normale rischio aziendale ed ha sottolineato che:
" (…)
Alla luce della crescente situazione concorrenziale che notoriamente interessa il ramo dell'informatica, dell'elettronica e della produzione e commercializzazione di prodotti correlati è infatti indiscutibile che una perdita di lavoro per ragioni come quelle avanzate dall'insorgente può di principio toccare nello stesso modo ogni datore di lavoro di questo ramo e non può pertanto dirsi imprevedibile. La medesima, non assumendo un carattere eccezionale o straordinario nella congiuntura attuale, non è pertanto computabile, ma va di principio assunta dalla ditta interessata, ove peraltro si rilevi che occorre evitare che l'intervento dell'assicurazione contro la disoccupazione ostacoli la concorrenza mediante una ridistribuzione dei costi e dei redditi a carico delle aziende strutturalmente forti (cfr. DLA 1995 no. 20 pag. 120 consid. 2b). (…)"
(cfr. STFA del 30 agosto 1999 in re B. SA, C 115/99, consid. 2)
Nel campo dell'editoria, il TFA ha stabilito che se un giornale fondato di recente passa da un'edizione quotidiana a un'edizione settimanale, dopo un anno e mezzo di esistenza, a causa di una cattiva situazione reddituale, la perdita di lavoro che ne consegue non può essere esclusa dall'indennità per lavoro ridotto per il solo motivo che è di natura strutturale e che non può pertanto essere imputata a motivi economici ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI.
Tuttavia, siccome la mancanza di redditività della nuova impresa era stata prevista e presa in considerazione quale rischio aziendale normale, una valutazione errata degli introiti pubblicitari non può che essere ritenuta parte integrante del rischio aziendale normale di una nuova impresa (cfr. DLA 2000 pag. 53).
A proposito di una ditta attiva nel settore delle pulizie, il TCA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (...)
In concreto dagli atti emerge che uno dei principali mandanti dell'insorgente, attiva nel settore delle pulizie, è appunto la ditta A.________ SA, a sua volta attiva, come già si è detto, a livello internazionale nella vendita, l'installazione e la manutenzione di tutti gli apparecchi, macchine ed equipaggiamenti, in particolare delle macchine utensili d'elettroerosione, che a partire perlomeno dal 2001 ha ripetutamente usufruito di periodi di lavoro ridotto, creando grossi disagi anche alla ricorrente, la quale ha pure parzialmente ottenuto il riconoscimento di indennità per lavoro ridotto.
In pratica quindi è la difficile situazione di mercato in cui è venuta a trovarsi la cliente della ricorrente ad aver creato indirettamente problemi a quest'ultima.
Controversa è pertanto la questione se le riduzioni di lavoro di un committente, attivo a livello internazionale nel settore delle vendite, possano essere considerate come facenti parte del rischio aziendale normale di un'impresa di pulizia.
Al riguardo va rilevato che da un lato vero è, come afferma la ricorrente, che difficilmente una ditta attiva nel settore delle pulizie nel Cantone Ticino può essere ritenuta a conoscenza della situazione del mercato in cui opera la propria mandante, attiva in un settore del tutto differente e per di più a livello internazionale, e quindi prevederne l'evoluzione e prendere i relativi provvedimenti (si veda in particolare la giurisprudenza sviluppata per quanto riguarda il settore edilizio, in cui era notoria negli anni novanta la difficoltà nel ramo di attività stesso; in tal caso la crisi riguardava tuttavia direttamente quel campo: DLA 1999 no. 10 pag. 52 consid. 4b, 1998 no. 50 pag. 292 consid. 2).
D'altro lato è pur vero che ancora quando era attiva quale R.________ SA, e meglio nel 2001, la società aveva subito dei grossi disagi in seguito alla riduzione del lavoro da parte della ditta A.________ SA ed inoltre la situazione non era migliorata nell'anno successivo. In tali condizioni ci si può pertanto chiedere se la perdita di lavoro annunciata nel 2003 non fosse in realtà prevedibile. Non va poi dimenticato che il fatto di operare per la maggior parte a favore di un solo committente senz'altro accresce il rischio di perdita.
La questione circa la normalità o meno del rischio aziendale in concreto può tuttavia restare indecisa: come rettamente evidenziato dalla Corte cantonale, non risulta dagli atti una perdita di lavoro effettiva.
Malgrado infatti le previsioni pessimistiche di fine 2002, secondo cui nei primi tre mesi dell'anno successivo la cifra d'affari avrebbe dovuto essere pari all'incirca a fr. 35'000.- mensili e quindi ridotta della metà, alla luce delle dichiarazioni dello stesso datore di lavoro risalenti al mese di marzo 2003, risulta da gennaio a marzo 2003 un volume d'affari medio di fr. 62'298.-. Nello stesso periodo dell'anno precedente esso era invece pari a fr. 58'579.- e mediamente nel 2002 a fr. 60'426.-.
Ciò significa che la ditta interessata, tramite provvedimenti adeguati e tempestivi, è stata in grado di scongiurare la prevista - ingente - perdita di lavoro. Del resto è stata lei stessa ad affermare di aver reperito diversi clienti, anche se in parte solo temporaneamente, circostanza che è stata espressamente ammessa anche nel ricorso di diritto amministrativo.
Al riguardo va ancora aggiunto che il fatto che i nuovi mandati fossero di natura solo temporanea, come precisato nel ricorso di diritto amministrativo, è irrilevante, determinante essendo il fatto che nel periodo menzionato la ditta ha potuto trasferire il personale attribuito al settore ditta A.________ SA ad un altro settore e quindi compensare le perdite. Anzi probabilmente proprio il fatto di aver reperito mandati temporanei, ha permesso alla ricorrente di mantenere intatto - malgrado la richiesta necessità di personale - il rapporto contrattuale concluso con la ditta A.________ SA.
Correttamente quindi l'autorità cantonale ha rilevato come la cifra d'affari fosse rimasta invariata nel 2003 rispetto all'anno precedente, il che non indica certo una diminuzione del lavoro, circostanza questa che esclude l'assegnazione delle chieste prestazioni (si veda in proposito sentenza del 15 marzo 2004 in re F., C 189/02, consid. 4; Gerhards, op. cit., pag. 413). (...)" (STCA C 264/03 del 2.12.2004)
2.5. Per costante giurisprudenza il TCA ha stabilito che, dopo avere considerato tutte le circostanze del caso concreto (in particolare la situazione del ramo e quella concorrenziale nonché un'eventuale evoluzione strutturale), é solo a seconda della consistenza della flessione della cifra d’affari che si può concludere se questa rientra o meno nel normale rischio aziendale. Non a caso, per quanto attiene alla perdita di lavoro, il legislatore federale ha stabilito che una perdita di lavoro é computabile se é dovuta a motivi economici ed é inevitabile e per ogni periodo di conteggio é di almeno il 10% delle ore di lavoro normalmente fornite dai lavoratori dell’azienda (cfr. art. 32 cpv. 1 LADI, vedi inoltre, tra le tante, STCA del 21 marzo 2005 nella causa R.A. SA, 38.2004.63; STCA dell’8 marzo 2005 nella causa C. SA, 38.2004.95; STCA dell’11 maggio 2004 nella causa H. Sagl, 38.2004.19; STCA del 26 gennaio 2004 nella causa L. SA, 38.2003.50; STCA del 24 marzo 2003 nella causa A.P. SA, 38 2002.183; STCA del 20 febbraio 2002 nella causa E. D.-L., 38.2001.160; STCA del 27 settembre 2001 nella causa C.C.L. SA, 38.2001.125; STCA del 31 luglio 2001 nella causa F.SA, 38.2000.310; STCA del 17 gennaio 2001 nella causa C.N.C. 2000 SA, 38.2000.169; STCA del 21 novembre 2000 nella B., 38.2000.26; STCA del 2 febbraio 2000 nella causa G.M. & Co. SA, 38.1999.177 e STCA del 7 gennaio 1999 nella causa V.-V. & A., 38.1998.149).
Secondo la giurisprudenza del TCA, non tutte le oscillazioni della cifra d'affari giustificano la concessione dell'indennità per lavoro ridotto. Nondimeno nella misura in cui la diminuzione della cifra d'affari raggiunge o supera il 25% rispetto alla media del quadriennio precedente non può più essere considerata una fluttuazione normale dell'attività imprenditoriale, per cui non rientra più nel normale rischio aziendale (cfr. STCA del 21 marzo 2005 nella causa R.A. SA, 38.2004.63; STCA dell’8 marzo 2005 nella causa C. SA, 38.2004.95; STCA dell’11 maggio 2004 nella causa H. Sagl, 38.2004.19; STCA del 26 gennaio 2004 nella causa L. SA, 38.2003.50; STCA del 24 marzo 2003 nella causa A.P. SA, 38 2002.183; STCA del 18 ottobre 2002 nella causa C.S.P. SA, 38.2002.95; STCA del 17 giugno 2002 nella causa F. SA, 38.2001.231; STCA del 27 settembre 2001 nella causa C.C.L. SA, 38.2001.125; STCA del 31 luglio 2001 nella causa F.SA, 38.2000.310; STCA del 24 luglio 2000 nella causa R.G. SA, 38.2000.22; STCA del 4 gennaio 2000 nella causa I. P. Sagl, 38.1999.178; STCA 17 marzo 1999 nella causa T.N. SA, 38.1998.319; STCA del 23 novembre 1998 nella causa A. C. SA, 38.1998.134; STCA del 10 novembre 1998 nella causa M., 38.1998.172; STCA del 17 agosto 1998 nella causa M. SA, 38.1997.327; STCA 9 marzo 1998 nella causa T. SA, 38.1997.139; STCA 2 settembre 1997 nella causa S., 38.1997.48; STCA 11 agosto 1997 nella causa R., 38.1997.24; STCA 4 giugno 1997 nella causa P., 38.1996.282; STCA 10 settembre 1996 nella causa M.F. SA, 38.1996.53).
In una sentenza C 302/05 del 25 luglio 2007 il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni riguardo alla prassi del TCA:
" 6.1 Per quel che attiene al merito della vertenza, può essere data adesione alla pronuncia impugnata, resa in ossequio ad una consolidata prassi giudiziaria cantonale, secondo la quale una flessione della cifra d'affari inferiore al 25% costituisce circostanza rientrante nella sfera normale del rischio aziendale di cui all'art. 33 cpv. 1 lett. a LADI.
È vero che il primo criterio entrante in linea di conto è quello delle ore di lavoro fornite. L'art. 32 cpv. 1 LADI dispone infatti che una perdita di lavoro è computabile, ai fini del diritto a indennità per lavoro ridotto, se è dovuta a motivi economici ed è inevitabile (lett. a) e se per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10% delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell'azienda (lett. b). È però anche vero che talora, in casi particolari come quello in oggetto, può essere opportuno confrontarsi con il criterio della cifra d'affari. Simile riferimento - perlomeno nelle circostanze della fattispecie - non costituisce soluzione insostenibile, contraria al diritto. D'altronde, il criterio della cifra d'affari non è nozione estranea in materia di indennità per lavoro ridotto. Così, giusta l'art. 51a cpv. 3 OADI, che disciplina le perdite di lavoro in seguito a perdite di clientela dovute a condizioni meteorologiche, l'attività dell'azienda è considerata notevolmente limitata se la cifra d'affari conseguita nel corrispondente periodo di conteggio non supera il 25% della media delle cifre d'affari realizzate nel corso degli ultimi cinque anni durante il medesimo periodo (cfr. pure, sul tema della cifra d'affari, Boris
Rubin, Assurance-chômage, 2a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 504 n. 6.1.8.1). Per quel che concerne poi gli eventuali rischi di una manipolazione arbitraria dei dati riferiti alla cifra d'affari, a prescindere da ipotesi di natura penale, occorre rilevare che è comunque possibile accertare agevolmente se vi siano stati spostamenti sospetti, esaminando la contabilità riferita ai periodi immediatamente precedenti e/o seguenti a quelli considerati. Ne consegue, in sostanza, che la soluzione adottata dalla Corte
cantonale, fondata sul criterio della cifra d'affari anziché su quello delle ore di lavoro fornite, può nella concreta fattispecie essere condivisa.
(...)
Da queste tavole sinottiche risulta un'oscillazione della cifra d'affari del 17,22% nei cinque mesi da gennaio a maggio 2004/2005 e del 16,3% nel corrispondente periodo 2003/2004. La variazione è invece del 17,61% nei tre mesi da marzo a maggio 2004/2005 e del 23,73% nel corrispondente trimestre 2003/2004.
Ora, in considerazione del fatto - come peraltro rilevato dai primi giudici e dalla Sezione cantonale del lavoro - che la cifra d'affari della X.________ Sagl, per il periodo entrante in linea di conto negli anni 2003-2005, ha avuto una variazione tra il 16,3% e il 23,73%, valori, questi, inferiori al limite determinante del 25%, le chieste prestazioni non possono essere assegnate.
A nulla giova alla ricorrente sostenere che i primi giudici hanno omesso di considerare in modo sufficiente la giovane età dell'azienda, fondata nel 1989 - ossia ben 16 anni prima della richiesta di indennità per lavoro ridotto -, quando la stessa ditta motiva l'introduzione del lavoro ridotto per mancanza di lavoro e per evitare eventuali licenziamenti. Premesso che la ditta in questione non può sicuramente essere considerata come "giovane", occorre
ricordare che, pur riconoscendo la difficile situazione del mercato in cui opera X.________ Sagl, riconducibile in parte anche all'apertura delle frontiere alle ditte estere, sicuramente concorrenziali, non è scopo dell'assicurazione contro la disoccupazione permettere al datore di lavoro di conservare personale in esubero quando già per sua stessa ammissione afferma esservi "crisi di lavoro", e in particolare quando asserisce che la perdita di lavoro temporanea è riconducibile ad una "politica sbagliata", verosimilmente intendendo la normativa entrata in vigore favorevole all'espansione nel Cantone Ticino di ditte italiane situate in prossimità del confine. Compete infatti al datore di lavoro, e non alle assicurazioni sociali, prevedere l'evoluzione e prendere provvedimenti adeguati e tempestivi per rendere efficiente e autonoma la ditta, a prescindere dall'evoluzione generale del mercato per effetto di mutamenti legislativi a livello europeo."
2.6. Nella precedente sentenza 38.2008.37 del 24 settembre 2008 il TCA ha già stabilito che sia il "calo temporaneo del lavoro dovuto alla situazione economica" sia il fatto che è intervenuta una "modifica del Centro commerciale quindi i clienti sono cambiati" costituiscono circostanze che rientrano nel normale rischio aziendale, per cui la perdita di lavoro che ne deriva non è computabile. Essendo la precedente sentenza del TCA cresciuta in giudicato questi aspetti non possono più essere messi ora in discussione, tanto più che quella sentenza era stata contestata davanti al Tribunale federale soltanto dalla Sezione del lavoro (cfr. consid. 1.5).
Il TCA, dopo avere constatato che il Centro commerciale è stato chiuso dal 24 maggio al 5 giugno 2008 mentre la ricorrente è rimasta aperta considerato il genere di attività da lei svolta, ha invece rinviato gli atti all'amministrazione per effettuare il confronto delle medie dalla cifra di affari (cfr. consid. 2.5), al fine di stabilire se in quel breve periodo la perdita di lavoro era computabile oppure no.
Questo Tribunale non ha al riguardo ritenuto sufficiente il confronto, operato dall'amministrazione nel maggio 2008 (fr. 15'593.60) e quella realizzata nel 2007 (fr. 18'006.50).
Conformemente alle indicazioni del TCA, l'amministrazione ha effettuato il confronto della cifra di affari. È così risultato che la cifra d'affari relativa al periodo da maggio a luglio 2008 (fr. 47'590.80) è di circa il 15% inferiore rispetto alla cifra d'affari conseguita nel quadriennio precedente (cfr. 56'469.62, cfr. consid. 1.6 e Doc. 5 dell'inc. 38.2009.6).
Si tratta di un'oscillazione che, secondo i parametri giurisprudenziali, rientra ancora nel normale rischio aziendale (cfr. consid. 2.5).
Di conseguenza, a ragione, la Sezione del lavoro ha negato alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro ridotto anche nel breve periodo di chiusura del Centro commerciale (dal 24 maggio al 5 giugno 2008, pari a sette giorni lavorativi nel mese di maggio e cinque in giugno, cfr. inc. 38.2008.37, Doc. X).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti