Raccomandata
Incarto n. 38.2007.62 rs
Lugano 12 novembre 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattrice:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 agosto 2007 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 2 agosto 2007 emanata da
Sezione del lavoro Ufficio giuridico, 6501 Bellinzona in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 2 agosto 2007 la Sezione del lavoro ha confermato la precedente decisione dell’11 giugno 2007 con cui aveva sospeso RI 1 per 5 giorni dal diritto all’indennità di disoccupazione a causa della mancata informazione dello svolgimento di uno stage presso la __________ di __________ dal 1° marzo al 15 aprile 2007 (cfr. doc. 8; A1).
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, rilevando, in particolare, che quanto imputatogli, ossia di non avere compilato due formulari di autocertificazione (FAUT) in modo veritiero e completo in relazione a uno stage non retribuito annunciato al consulente URC in un secondo tempo, sarebbe stato pertinente, se l’amministrazione l’avesse informato adeguatamente, gratuitamente e per tempo circa i casi particolari in cui il suo dovere di annunciare è applicabile.
Egli ha precisato che il fascicolo “Un opuscolo per i disoccupati – Disoccupazione” che gli è stato consegnato prevede che “la persona assicurata è inoltre tenuta a comunicare agli organi esecutivi competenti qualsiasi mutamento relativo al diritto all’indennità di disoccupazione. Ciò è il caso se consegue un guadagno intermedio, se inizia un’attività lucrativa indipendente, se è malata, vittima di un infortunio, …”.
L’insorgente ha, quindi, osservato che non è propriamente vero che è venuto meno al suo obbligo di informare o di annunciare. Egli ha sottolineato che è stata del resto sua l’iniziativa di informare in seguito il consulente URC della partecipazione allo stage presso __________ e che l’art. 30 cpv. 1 lett. e LADI non impone limiti temporali da rispettare.
L’assicurato ha, altresì, specificato che prima che un suo conoscente gli chiarisse la situazione, era convinto che l’obbligo di annunciare fosse in vigore solamente nel caso di mutamento della condizione di disoccupato, come descritto nell’opuscolo citato. Egli ha, poi, affermato di essere stato convinto che la sua condizione di disoccupato fosse rimasta invariata, siccome fin dall’inizio era cosciente che __________ non l’avrebbe retribuito, né assunto.
Il ricorrente, infine, ritiene violato il diritto di ottenere gratuitamente le informazioni di suo interesse e respinge l’accusa di mancata collaborazione con le autorità. (cfr. doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 12 settembre 2007 la Sezione del lavoro ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
2.2. Il ricorrente ha chiesto a questa Corte di assegnargli d’ufficio un avvocato (doc. I).
Giusta l’art. 21 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il ricorrente ha diritto di farsi patrocinare. Se il giudice lo riconosce incapace a difendersi gli assegna un avvocato o un patrocinatore idoneo.
In una sentenza 35.2005.53 del 27 febbraio 2006 il TCA nella causa C., ha negato ad un assicurato il patrocinatore d'ufficio rilevando:
" Nel caso di specie, la qualità degli allegati prodotti da X, ingegnere elettrotecnico di professione, dimostra che egli è stato in grado di difendere adeguatamente i propri interessi davanti al TCA, di modo che non vi era necessità di assegnargli un patrocinatore d’ufficio."
In una sentenza C 116/03 dell'8 novembre 2004, il TFA è giunto allo stesso risultato, sottolineando:
" Eine unentgeltliche Verbeiständung fällt ausser Betracht, da der
Beschwerdeführer seine Interessen in diesem Prozess selber gehörig wahren konnte und nicht ersichtlich ist, welchen zusätzlichen Nutzen in dieser Situation eine anwaltliche Vertretung erbracht hätte. (BGE 103 V 47, 98 118; vgl. auch BGE 128 I 232 Erw. 2.5.2 mit Hinweisen)."
Nel caso di specie, questo Tribunale rileva, da un lato, che RI 1 ha saputo esporre chiaramente le ragioni per cui non condivide la sanzione inflittagli dalla Sezione del lavoro.
Dall’altro, che, in materia di assicurazioni sociali, vige il principio inquisitorio (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. c LPGA),
In simili circostanze, non vi è, dunque, la necessità di assegnare al ricorrente un avvocato d’ufficio.
Nel merito
2.3. Oggetto della lite è la questione di sapere se l’assicurato debba o meno essere sospeso dal diritto alle indennità di disoccupazione ai sensi dell’art. 30 cpv. 1 lett. e LADI.
2.4. L’assicurato è sospeso dal diritto all’indennità, tra l’altro, se ha fornito indicazioni inveritiere o incomplete oppure ha violato altrimenti il suo obbligo di informare o di annunciare (cfr. art. 30 cpv. 1 lett. e LADI).
Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA il vecchio art. 96 LADI, che regolava l'obbligo di informare e di annunciare, è stato abrogato (cfr. n. 16 dell’Allegato alla legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali; RS 830.1).
L'art. 28 LPGA regola la "Collaborazione nell'esecuzione".
Gli assicurati e il loro datore di lavoro devono collaborare gratuitamente all’esecuzione delle varie leggi d’assicurazione sociale (cfr. art. 28 cpv. 1 LPGA).
Colui che rivendica prestazioni assicurative deve fornire gratuitamente tutte le informazioni necessarie per accertare i suoi diritti e per stabilire le prestazioni assicurative (cfr. art. 28 cpv. 2 LPGA).
Chi pretende prestazioni assicurative deve autorizzare tutte le persone e i servizi, segnatamente il datore di lavoro, i medici, le assicurazioni e gli organi ufficiali a fornire nel singolo caso tutte le informazioni, sempre che siano necessarie per accertare il diritto a prestazioni. Queste persone e questi servizi sono tenuti a dare le informazioni (cfr. art. 28 cpv. 3 LPGA).
L'art. 31 LPGA regola la "Notificazione nel caso di cambiamento delle condizioni".
L’avente diritto, i suoi congiunti o i terzi ai quali è versata la prestazione sono tenuti a notificare all’assicuratore o, secondo i casi, al competente organo esecutivo qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto nelle condizioni determinanti per l’erogazione di una prestazione (cfr. art. 31 cpv. 1 LPGA).
Qualsiasi persona o servizio che partecipa all’esecuzione delle assicurazioni sociali ha l’obbligo di informare l’assicuratore se apprende che le condizioni determinanti per l’erogazione di prestazioni hanno subìto modifiche (cfr. art. 31 cpv. 2 LPGA).
Circa gli effetti degli art. 28 e 31 LPGA sulla LADI, Kieser rileva che:
"a) Die Mitwirkung beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze und insbesondere bei der Leistungsfestsetzung hat in den bisherigen Erlassen eine eingehende Regelung erfahren (vgl. dazu auch LOCHER, Grundriss, 340: Regelung ist "in den einzelnen Gesetzten verstreut"). Art. 28 ATSG weicht nicht grundsätzlich von den bisherigen Normierungen ab und steht auch in Übereinstimmung mit art. 12 lit. c VwVG (Auskünfte von Drittpersonen) bzw. von Art. 13 Abs. 1 VwVG (Mitwirkung der Partei). Insoweit ergeben sich gegenüber dem bisherigen Rechtszustand keine wesentlichen Neuerungen.
b) Eine Reihe von Bestimmungen der Einzelgesetze wurde im Zuge der Anpassung an das ATSG ersatzlos aufgehoben. Dies trifft insbesondere Regelungen zur Auskunftspflicht der Partei bzw. von Drittpersonen (vgl dazu BBl 1999 4585). (…)."(cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo-Basilea-Ginevra 2003, ad art. 28, n. 30 e 31)
a Der Gesetzgeber hat grunsätzlich darauf verzichtet, von der allgemeinen Regelung des Art. 31 ATSG abweichende einzelgesetzliche Normierungen festzulegen. Vielmehr hob er die bestehenden einzelgesetzlichen Ordnungen ersatzlos auf. Dies
betrifft art 83 altAbs. 3 MVG (dazu BBl 1999 4726) sowie altArt. 96 Abs. 2 AVIG (dazu BBl 1999 4744)." (cfr. Kieser, op. cit., ad art. 31, n. 23)
La dottrina e la giurisprudenza sviluppate sotto l’egida del vecchio art. 96 LADI conservano dunque la loro validità.
In una decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 80, il TFA ha stabilito che la sospensione del diritto all’indennità, pronunciata in virtù dell’art. 30 LADI, può aggiungersi alla restituzione di prestazioni. Secondo il vecchio art. 96 cpv. 2 LADI (oggi abrogato), la persona assicurata era tenuta ad annunciare alla cassa di aver conseguito un guadagno intermedio.
Il TFA ha in particolare rilevato che:
" (...)
c) qu’en l’espèce, les premiers juges ont estimé que l’omission reprochée a l’assuré par la caisse devait toutefois être considérée comme un oubli et non comme une dissimulation destinée à obtenir indûment des indemnités de chômage, de sorte que les conditions d’application de l’art. 30 al. 1 let. e et f LACI ne seraient pas remplies selon eux;
qu’eu égard à la règle de l’art. 96 al. 2 LACI, l’assuré ne saurait toutefois se contenter d’attendre que son employeur annonce un éventuel gain intermédiaire à sa place à la caisse de chômage, mais il doit informer personnellement la caisse de ce fait (arrêts non publiés B.C. du 17 décembre 1991, C 33/91, et F du 19 mai 1988, C 49/87; GEHRARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, vol. I, nos 28 et 29 p. 312; STAUFFER, Die Arbeitslosen-versicherung, n° 2.3.1 p. 87);
qu’en l'occurrence, l’intimé devait en particulier se douter que l’annonce - émanant de sa part - de la perception d’un gain intermédiaire de 644 fr. 95 aurait probablement conduit la caisse de chômage à réduire le montant des indemnités journalières;
que selon la jurisprudence, la notion de faute en droit de l’assurance-chômage n’est pas la même qu’en droit pénal et civil, en ce sens qu’elle ne suppose pas un comportement attaquable en soi, à savoir un acte illégal (DTA 1982 n° 4 pp. 38-39 consid. 1a et les références; GEHRARDS, op. cit., vol. I, ch. 8 p. 364; voire aussi ATF 122 V 45 consid. 3c/bb);
qu’un assuré qui omet de déclarer a l’administration l’existence d’une occupation rémunérée durant la période de chômage commet une faute (arrêt non publié M. du 25 mai 1982, C 29/81), laquelle justifie donc en l’espèce une suspension du droit à l’indemnité prononcée en vertu de l’art. 30 al. 1 let. e et f LACI; (...).”(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 80, consid. c, p. 243)
Ancora, circa l'obbligo di annunciare e informare, in un'altra sentenza, la nostra Massima istanza ha condiviso l'opinione del TCA e, in particolare, ha sottolineato che:
" (…)
2.- a) Il giudizio cantonale di primo grado deve essere condiviso pure per quel che attiene all'applicazione fatta in concreto dei suddetti principi (ndr.: quelli concernenti la restituzione di prestazioni ricevute indebitamente e la sospensione dal diritto alle indennità sulla base dell'art. 30 cpv. 1 lett. e) e f) LADI allorquando l'assicurato ha fornito indicazioni inveritiere o incomplete oppure ha violato altrimenti l'obbligo di annunciare o di informare ex art. 96 LADI). Dagli atti all'inserto emerge in modo pacifico che il ricorrente non ha - come sarebbe stato suo dovere - dichiarato alla Cassa di aver conseguito nel mese di giugno 1999 un guadagno intermedio. Egli, a suo dire, non lo fece per semplice dimenticanza, la quale sarebbe da mettere in relazione con il suo stato di leggera depressione dovuta alla disoccupazione. Ritenuto che il lavoro svolto gli era stato proposto dall'Ufficio regionale di collocamento, la gravità dell'omissione sarebbe particolarmente lieve e la sanzione pronunciata sproporzionata. Ora, come correttamente apprezzato nel giudizio impugnato, tali giustificazioni e argomentazioni non possono essere prese in considerazione, essendo esse generiche e non comprovate. E' quindi del tutto incontestabile che il ricorrente ha violato il suo obbligo di annunciare e informare previsto dalla legge, per cui a ragione la Cassa ha sospeso il suo diritto all'indennità di disoccupazione. (…)"(cfr. STFA del 20 ottobre 2000 nella causa B., C 89/00, consid. 2a)
L'Alta Corte, confermando il precedente giudizio cantonale, in un' altra sentenza ha, in particolare, osservato che:
" (…)
3.- b) Da quanto precede emerge in modo del tutto verosimile che nei predetti periodi il ricorrente è stato inabile al lavoro nella misura del 100% e che egli, non potendo ignorarlo, avrebbe dovuto produrre i relativi due certificati medici (del 16 dicembre 1996 e del 23 settembre 1997). Non trasmettendoli all'amministrazione, egli ha quindi intenzionalmente o per negligenza grave violato il suo obbligo di informare e annunciare giusta l'art. 96 LADI. Alla pronunzia litigiosa deve pertanto essere prestata adesione laddove i primi giudici, dopo un accurato esame della documentazione agli atti, hanno pertinentemente ritenuto non sussistere in concreto il presupposto della buona fede, necessario per condonare all'assicurato l'obbligo di rimborsare le prestazioni indebitamente percepite nella residua misura di fr. 9662.75. (…)"
(cfr. STFA C 104/01 del 25 luglio 2001, consid. 3b)
Il dovere di informare deve, dunque, essere sempre rispettato da parte dei beneficiari di prestazioni.
Devono essere fornite, di conseguenza, tutte le indicazioni necessarie per valutare l'adempimento delle condizioni da ossequiare per avere diritto alle indennità (cfr. STFA del 25 luglio 2001 nella causa D., C 104/01, consid. 2 in fine).
Secondo la giurisprudenza federale è peraltro irrilevante se le informazioni inveritiere o incomplete sono causali per l'erogazione delle prestazioni assicurative o del relativo calcolo (cfr. DLA 2004 N. 19, consid. 2.1.1, p. 191; DTF 123 V 150 consid. 1b; DLA 1993/1994 N. 3, consid. 3b, p. 21).
Il TFA, in una sentenza pubblicata in DTF 125 V 193, ha stabilito che una sospensione del diritto all'indennità ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 lett. f LADI può essere pronunciata solo qualora l'assicurato abbia agito intenzionalmente, vale a dire consapevolmente e volontariamente.
Inoltre, nel caso di violazione unica dell’obbligo di informare, è in contrasto con il principio della proporzionalità infliggere la sanzione di cui all’art. 30 cpv. 1 lett. e LADI a un assicurato che peraltro decade, per lo stesso motivo, dal diritto all’indennità giornaliera giusta l’art. 42 cpv. 2 OADI.
2.5. Chiamato a pronunciarsi in un'ulteriore fattispecie concernente il guadagno intermedio in caso di un'attività non remunerata, il TFA, richiamati i criteri che permettono di stabilire se un'attività esercitata a titolo benevolo o a titolo di favore deve essere equiparata a un rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LADI, ha pure stabilito che se un assicurato esercita a titolo benevolo o a titolo di favore un'attività che dovrebbe essere svolta soltanto dietro retribuzione (quindi analoga a un rapporto di lavoro) senza annunciarlo all'assicurazione contro la disoccupazione, il suo dritto all'indennità deve essere sospeso in base all'art. 30 cpv. 1 lett. b LADI e non dell'art. 30 cpv. 1 lett. e) o f) LADI (cfr. DLA 2000, N.32, pag. 169).
L'Alta Corte ha, in particolare, osservato che:
" (…)
c) Dans un arrêt non publié K. du 28 février 1997 (C 263/96), la Cour de céans a posé les critères permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI. Selon cet arrêt (consid. 1), tel sera le cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques des parties ou si, conformémemnt à la présomption posée à l'art. 320 al. 2 CO, un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l'ensemble des circostances ou des circostances ou des usages professionels et locaux. En l'occurance, il faut admettre avec la recourante que le gérant du centre a accepté de l'intimée l'exécution d'un travail qui, au vu notamment de sa nature (service des clients de l'établissement, encaissement …), de sa durée (quattre mois) et de sa régularité (deux soirs par semaine), ne devait être fourni que contre un salaire; en conséquence, l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 10 al. 1 LACI doit être présumée conformément à l'art. 320 cl. 2 CO. Il est à noter que la nature des relations unissant l'intimée au gérant de l'établissement ne change rien à la pertinence de cette présomption, qui vaut également, selon le Tribunal fédéral, en cas de travail fourni dans le cadre d'un rapport de concubinage (arrêt non publié F. du 23 août 1999 [4C.89/1999], consid. 2).
d) Pourtant, si l'intimé, comme elle l'allègue et comme cela paraît vraisemblable, n'a pas fait valoir de prétention de salaire envers son ami et employeur, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'art. 30 al. 1 lett. e ou f LACI ainsi que le soutien la recourante, mais devrait bien plutôt être sanctionné en application de l'art. 30 al. 1 let. b en liaison avec l'art. 11 al. 3 LACI. Encore faudrait-il que la renonciation au salaire ne se justifiât par aucun motif suffisant (DTA 1996/1997 no 21 p. 120 consid. 7a; Nussbaumer, Arbeitslosen-versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 699). Or, sur le vu des circostances très particulières du cas d'espèce, notamment des raison qui ont amené l'intimée à travailler gratuitement pour son ami, il apparaît plutôt qu'aucun motif de suspension n'est réalisé dans son cas, de sorte que sur ce point le recours doit être rejeté.
(…)." (cfr. DLA 2000 N. 32, consid. 1c e 1d pag. 172 e 173)
La nostra Massima Istanza, in una decisione C 90/02 del 14 aprile 2005, nel caso di un’assicurata che non ha dichiarato all’amministrazione la sua attività, volta ad introdurre il suo subentrante, effettuata presso il precedente datore di lavoro di 38 ore nel mese di aprile, di 52,5 ore nel mese di maggio e di 70 ore nel mese di giugno 2001, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
Streitgegenstand ist allein die Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht, mithin ein fehlerhaftes Verhalten der Versicherten. Sodann findet sich weder in den Akten ein Anhaltspunkt, noch wurde dies von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, dass sie auf Grund einer behördlichen Auskunft oder Zusicherung die während der Kontrollperioden April bis Juni 2001 ausgeübte Beschäftigung nicht angegeben bzw. nicht gemeldet hat, weshalb eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben nicht geboten ist (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; je mit Hinweisen). Des Weiteren übersieht die Vorinstanz dass der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht darin besteht, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d; vgl. auch Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band I, 1987, N. 27 zu aArt. 24 - 25, S. 312). Die Kasse muss beurteilen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass auch ein allfälliger Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG), der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden ist, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 19. Mai 1988, C 49/87). Die Meldepflicht besteht auch dann, wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven, unentgeltlich Arbeit leistet, wobei die Verwaltung alsdann zu prüfen hat, ob die (unentgeltliche) Tätigkeit einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG gleichzusetzen ist, die in der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3 OR). In einem solchen Fall ist allerdings der Anspruch bei falscher Auskunft bzw. unterbliebener Meldung nicht auf Grund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG, sondern nach lit. b einzustellen, wonach zu Lasten der Versicherung auf Lohn- und Entschädigungsansprüche nicht verzichtet werden darf (ARV 2000 Nr. 32 S. 169 ff.). Daher ist sowohl der Einwand der Beschwerdegegnerin, sie habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus Gefälligkeit und Loyalität gegenüber der Eingliederungsstätte X.________ unentgeltlich Leistungen erbringen wollen, als auch das Vorbringen, die Auszahlung der Entschädigung sei erst nach den Kontrollperioden erfolgt, weshalb sie darüber während der Monate April bis Juni keine Auskunft habe geben bzw. keine Meldung habe erstatten müssen, nicht stichhaltig. Es steht fest, dass die Versicherte spätestens im Mai 2001, als ein erheblich umfangreicherer Einsatz ihrer Arbeitskraft absehbar wurde, ihre Leistungen nicht mehr unentgeltlich zur Verfügung stellte. Daher hat die Arbeitslosenkasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG abgestützt. (…)." (consid. 3)
Va, inoltre, ricordato che i principi che reggono la LADI perseguono lo scopo di evitare che attività lavorative che rappresentano un certo valore economico e finanziario possano essere intraprese a scapito dell'assicurazione disoccupazione, mentre dovrebbero essere remunerate (cfr. STF C 354/01 del 7 marzo 2003 consid. 3.2.; DTF 120 V 519 consid. 4b/bb).
2.6. Secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI la durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e ammonta, per ogni motivo di sospensione a 60 giorni al massimo o, nel caso di cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni.
La sospensione del diritto all'indennità va da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve, da 16 a 30 giorni in caso di colpa mediamente grave e da 31 a 60 in caso di colpa grave (cfr. art. 45 cpv. 2 OADI).
La sua durata è determinata secondo la gravità della colpa (cfr. art. 30 cpv. 3 LADI), soggiace in altre parole al principio della proporzionalità (cfr. DTF 123 V 151-155).
In virtù dell'art. 45 cpv. 2 bis OADI, se l'assicurato è ripetutamente sospeso dal diritto all'indennità entro il termine quadro per la riscossione della prestazione, la durata della sospensione è prolungata in modo adeguato.
L'art. 45 cpv. 3 OADI stabilisce che la colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo.
2.7. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che il 20 ottobre 2006 l’assicurato, di formazione ingegnere SUP in informatica, ma anche meccanico di macchine e tecnico ST in meccanica ed elettronica, si è iscritto al collocamento alla ricerca di un’attività quale meccanico di macchine e tecnico meccanico a tempo pieno (cfr. doc. 4, 20).
Dal 5 febbraio al 30 marzo 2007 egli ha frequentato un corso __________ presso __________ di __________ al 50% e in seguito, e meglio dal 14 maggio 2007, è stato inserito presso il programma d’occupazione __________ al 100% della durata di sei mesi (cfr. doc. A1; 18).
Il 22 maggio 2007 l’assicurato ha comunicato al proprio consulente del personale che parallelamente alla frequentazione del corso __________, dal 1° marzo al 15 aprile 2007, ha svolto uno stage in qualità di informatico generico presso la __________. Egli ha pure dichiarato di avere ricevuto la somma di fr. 150.-- per le spese di trasporto (cfr. doc. 21).
Il caso è stato sottoposto alla Sezione del lavoro al fine di verificare l’idoneità al collocamento dell’insorgente, più precisamente se lo stesso doveva essere considerato idoneo con una disponibilità al lavoro solo del 50% (cfr. doc. 18).
L’8 giugno 2007 ha avuto luogo un’audizione dell’assicurato presso la Sezione del lavoro (cfr. doc. 13). In tale occasione al medesimo sono stati prospettati sia una decisione relativa all’idoneità al collocamento, che un provvedimento di sospensione (cfr. doc. 13 pag. 3).
Dal profilo procedurale l’amministrazione ha ossequiato il diritto di essere sentito del ricorrente garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost.fed. e dall’art. 42 LPGA.
Con decisione dell’11 giugno 2007 la Sezione del lavoro ha, poi, ritenuto l’assicurato idoneo al collocamento senza alcuna restrizione (cfr. doc. 9).
Inoltre l’amministrazione, con ulteriore decisione emessa nella medesima data, l’ha sospeso dal diritto alle indennità di disoccupazione per cinque giorni per avere violato l’art. 30 cpv. 1 lett. e LADI, non comunicando preventivamente lo svolgimento di uno stage presso la __________ (cfr. doc. 8; consid. 1.1.).
Tale provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 2 agosto 2007 (cfr. doc. A1; consid. 1.1.).
2.8. Chiamata ora a pronunciarsi in merito al caso di specie, questa Corte rileva che l’assicurato ha indicato, da un parte, di avere effettuato lo stage presso la __________ senza ricevere remunerazione alcuna, ad eccezione della somma di fr. 150.-- per le spese di trasporto (cfr. doc. 13, 15).
Dall’altra, che effettivamente non ha avvisato al riguardo né il consulente del personale, né la cassa di disoccupazione (cfr. doc. 13).
Da uno scritto del 30 maggio 2007 alla Cassa di disoccupazione emerge, pure, che l’insorgente ha svolto tale stage presso suo cognato, che fin dall’inizio era cosciente che quest’ultimo non l’avrebbe assunto e che tra le parti non vi è stato alcun contratto di lavoro scritto. L’assicurato ha precisato che si è trattato di una collaborazione tra parenti non retribuita.
Egli ha sottolineato che è stato “come se mio padre mi chiamasse a mettere a posto il suo PC: glielo metterei a posto gratis, senza neanche chiedermi se sia giusto o sbagliato. La differenza è che presso __________ ho visto cose interessanti. Al punto di voler completare il mio CV aggiungendo l’episodio come stage”. Il ricorrente ha, infine, evidenziato che durante lo stage non era assolutamente legato a orari prestabiliti: poteva andare o no presso la ditta secondo le sue necessità (cfr. doc. 15).
E’ utile rilevare che lo scopo sociale dell’__________ è la gestione di un’officina per autoriparazioni; la compravendita di autovetture nuove e d’occasione, come pure il commercio di pezzi di ricambio (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch).
Come visto sopra (cfr. consid. 2.5), se un assicurato esercita a titolo benevolo o a titolo di favore un'attività che dovrebbe essere svolta soltanto dietro retribuzione (quindi analoga a un rapporto di lavoro) senza annunciarlo all'assicurazione contro la disoccupazione, il diritto all'indennità deve eventualmente essere sospeso in base all'art. 30 cpv. 1 lett. b LADI.
Dalle risultanze appena esposte emerge che l'assicurato non ha ricevuto alcuna retribuzione per l'attività svolta per la __________.
Questo Tribunale ritiene, poi, alla luce dell’insieme delle circostanze del caso specifico, che per l’attività esercitata presso la ditta __________ un salario, rispettivamente una retribuzione è dovuta.
In effetti, viste la formazione dell’assicurato (ingegnere informatico SUP, oltre a meccanico di macchine e tecnico meccanico ST), la natura delle mansioni da compiere in una ditta che non si occupa di informatica, bensì della riparazione e della compravendita di automobili (egli ha indicato di aver svolto presso la __________ attività di informatico generico, per cui, visto lo scopo della società, egli ha verosimilmente provveduto a controllare/adeguare il sistema informatico. E’ l’assicurato stesso, del resto, che nello scritto del 30 maggio 2007 alla Cassa ha rilevato che è stato come se suo padre gli avesse chiesto di “mettergli a posto” il computer; cfr. doc. 15), la durata del lavoro (un mese e mezzo, dal 1° marzo al 15 aprile 2007) e la sua regolarità (è vero che nella lettera del 30 maggio 2007 alla Cassa l’assicurato ha indicato che, non essendo vincolato da orari prestabiliti, poteva o meno recarsi presso la ditta secondo le sue necessità - cfr. doc. 15. E’ altrettanto vero, tuttavia, che dinanzi alla Sezione del lavoro nel giugno 2007 egli ha dichiarato di essere stato occupato durante la giornata per circa un 50% - cfr. doc.13), le prestazioni fornite dal ricorrente alla ditta __________ quale informatico generico dovevano essere retribuite.
In relazione alla circostanza che la ditta in questione fosse del cognato dell’assicurato, va altresì ricordato che la presunzione della conclusione di un contratto di lavoro ai sensi dell’art. 320 cpv. 2 del Codice delle Obbligazioni (CO) non è influenzata dal fatto che vi siano dei rapporti di parentela tra il datore di lavoro e il dipendente.
Nella decisione pubblicata in DLA 2000, N. 32 e riprodotta in parte al consid. 2.5 il TFA ha infatti rilevato che: “ (…) Il est à noter que la nature des relations unissant l'intimée au gérant de l'établissement ne change rien à la pertinence de cette présomption, qui vaut également, selon le Tribunal fédéral, en cas de travail fourni dans le cadre d'un rapport de concubinage (arrêt non publié F. du 23 août 1999 [4C.89/1999], consid. 2). (…).” (cfr. DLA 2000, N. 32, consid, 1c in fine, pag. 173).
Inoltre, nella decisione del 28 febbraio 1997 nella causa K. (C 263/96) (citata dal TFA nella sua decisione pubblicata in DLA 2000, N. 32, pag. 172), per rispondere alla questione di sapere se nel caso di un’attività a titolo puramente gratuito e benevolo esista un rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 10 cpv. 1 LADI, l’Alta Corte ha, in particolare, osservato che:
" (…)
c) Pour répondre à cette question, il faut observer au préalable, que les principes posés par le législateur en matière d’assurance-chômage ont pour but d’éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l’assurance sociale alors qu’ils devraient être normalment rémunérés (ATF 120 V 519, consid. 4b/bb: arrêt non public K. Du 18 marz 1996 [C228/95]). Dans ce sens, il est dès lors sans importance de savoir si le travailleur accepte de travailler gratuitement ou de renoncer à un salaire. Pour déterminer s’il y a un rapport de travail, les critères décisifs sont aux nombre de deux: d’une part, il importe de savoir s’il y a contrat impliquant des droits et obligations réciproques et, d’autre part, si, au regard de l’ensemble des circostances ou des usages professionnels et locaux, un salaire ou une rémunération sont dus. Ce n’est qu’en l’absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés résultant d’actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n’entrera pas dans un rapport de travail (cf. arrêt non public W. Du 24 avril 1996 [C 70/95] consid. 3).
(…).” (cfr. STFA del 28 febbraio 1997 nella causa K., C 263/96)
In simili circostanze, richiamata in particolare la sentenza pubblicata in DLA 2000, N. 32, pag. 169, l’assicurato andava eventualmente sospeso sulla base dell’art. 30 cpv. 1 lett. b LADI (perché ha rinunciato a detrimento dell’assicurazione contro la disoccupazione a pretese di salario) e non in base all’art. 30 cpv. 1 lett. e) (perché ha violato l’obbligo di informare).
E’ dunque a torto che la Cassa ha sospeso l’assicurato fondandosi sui disposti di cui agli art. 30 cpv. 1 lett. e) LADI (cfr. consid. 2.5).
Dai soli atti di causa e senza ulteriori accertamenti, questo Tribunale non può, tuttavia, concludere per l'esistenza di un motivo di sospensione fondato sull'art. 30 cpv. 1 lett. b LADI.
Infatti, come rilevato dall’Alta Corte nella decisione pubblicata in DLA 2000, N. 32, pag. 169, l'assicurato può essere sospeso se ha rinunciato a detrimento dell'assicurazione contro la disoccupazione a pretese di salario o di risarcimento verso l'ultimo datore di lavoro (cfr. art. 30 cpv. 1 lett. b LADI) solo nella misura in cui la rinuncia non fosse giustificata (cfr. DLA 1996/1997 N. 21, consid. 7a, pag. 121 e Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 699, pag. 255-256).
Ora, in concreto non sono stati appurati compiutamente i motivi che hanno spinto l'assicurato a prestare la propria attività per la ditta __________ gratuitamente.
2.9. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.
In una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a chiarire un fatto.
In proposito cfr. pure STF I 327/06 del 17 aprile 2007 consid. 5.
Tale giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,
p. 560.
L'autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli assicuratori.
Nemmeno l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
Nel caso in esame ci si trova confrontati ad un accertamento sommario dei fatti.
In effetti la Sezione del lavoro ha sì sentito personalmente l’assicurato l’8 giugno 2007, tuttavia non ha sufficientemente indagato in merito all’occupazione presso la __________. In particolare non sono state approfondite le ragioni che hanno condotto l’assicurato a svolgere un periodo di attività presso la tale ditta.
Si giustifica, pertanto, l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio degli atti alla Sezione del lavoro perché, esperiti i dovuti accertamenti e sentito personalmente l'assicurato, in particolare, circa i motivi per i quali ha rinunciato ad una retribuzione per l'attività svolta, stabilisca se egli va sospeso dal diritto alle indennità di disoccupazione in base all'art. 30 cpv. 1 lett. b LADI (cfr. per alcuni casi analoghi la STCA 38.2001.203 del 17 ottobre 2001 e la STCA 38.2005.45 del 2 settembre 2005).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su opposizione del 2 agosto 2007 è annullata.
§§ Gli atti sono rinviati alla Sezione del lavoro per nuovi accertamenti ai sensi dei consid. 2.8. e 2.9.
2. La domanda tendente all’assegnazione di un avvocato d’ufficio è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti