Raccomandata
Incarto n. 38.2006.69 rs
Lugano 30 aprile 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 5 ottobre 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 1° settembre 2006 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Questo Tribunale, con sentenza del 24 novembre 2005, ha accolto il ricorso di RI 1 diretto contro la decisione su opposizione del 3 febbraio 2005 con cui la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) l’aveva sospeso dal diritto all’indennità di disoccupazione per 40 giorni a decorrere dal 27 settembre 2004 ritenendolo disoccupato per colpa propria.
Il TCA ha stabilito che il diritto di essere sentito dell’assicurato era stato violato dalla Cassa, in quanto l’amministrazione non gli aveva mai dato l’opportunità di esprimersi in merito alla fattispecie.
Inoltre anche le note manoscritte agli atti relative a colloqui telefonici con il Ministero pubblico e con la __________ non erano state fatte sottoscrivere dai diretti interessati e neppure risultavano essere state sottoposte per osservazioni all’assicurato.
Questa Corte ha, perciò, rinviato gli atti alla Cassa per dare la possibilità a RI 1 di prendere posizione in relazione alla ventilata sospensione (cfr. inc. 38.2005.17).
1.2. La Cassa, dopo aver sentito l’assicurato personalmente il 21 febbraio 2006 (cfr. doc. C), il 9 giugno 2006 ha emesso una decisione formale con la quale l’ha nuovamente sospeso per 40 giorni dal diritto all’indennità di disoccupazione per avere fornito all’ex datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro.
L’amministrazione ha motivato il proprio provvedimento rilevando che da alcuni verbali di interrogatorio del Ministero pubblico acquisiti agli atti si evince una partecipazione di RI 1 al dissesto finanziario della __________ al punto che l’11 agosto 2004 è stata promossa nei suoi confronti l’accusa di amministrazione infedele, sub. appropriazione indebita, sub. truffa, falsità in documenti, soppressione di documenti. A mente della Cassa la messa in liquidazione, su disposizione della Commissione federale delle banche, della __________ e la conseguente immediata rescissione del rapporto di lavoro sono riconducibili ad avvenimenti e comportamenti nei quali è evidente una partecipazione attiva dell’assicurato. L’amministrazione ha comunque precisato di riservarsi di adottare una decisione diversa qualora nel contesto del procedimento davanti alla Procura pubblica dovesse essere prosciolto dalle accuse (cfr. doc. B).
Tale provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 1° settembre 2006 (cfr. doc. A).
1.3. Con ricorso del 5 ottobre 2006 l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha contestato la sanzione inflittagli e ha chiesto di essere posto al beneficio del gratuito patrocinio, facendo valere, segnatamente, il proprio stato di indigenza, nonché la possibilità di esito favorevole del ricorso.
A sostegno delle pretese ricorsuali l’avv. RA 1, si è in particolare così espresso:
" (...)
6. In questa nuova procedura, la CASSA CO 1 ha abbandonato le precedenti motivazioni in base alle quali il provvedimento adottato nei confronti dell'assicurato avrebbe trovato sostanziale giustificazione nella posizione ricoperta da quest'ultimo in seno alla società.
Nelle proprie decisioni la CASSA CO 1 si limita a rimproverare ora al qui ricorrente l’avvenuto suo arresto da parte della Magistratura penale inquirente e la promozione dell’accusa nei suoi confronti per alcuni titoli di reato.
Al proposito è quindi opportuno ricordare che, per fortuna, il carcere preventivo di una persona (ancora) non equivale ad una sua condanna, ma ubbidisce casomai ad esigenze di inchiesta quali eventuali pericoli di fuga e di collusione. Esso non può pertanto assurgere a motivo decisivo circa le responsabilità che si vogliono a tutti i costi accollare al qui ricorrente per essersi trovato nella scomoda condizione di disoccupato.
In ragione del principio universalmente riconosciuto della presunzione di innocenza, dai verbali di interrogatorio (così come dalle promozioni dell'accusa) è per ora lecito desumere soltanto le ipotesi di reato considerate (attualmente ancora in corso di istruzione) dal Magistrato inquirente e che questi è tenuto (pena la nullità degli atti di inchiesta esperiti) a notificare (appunto attraverso la promozione dell'accusa) ai diretti interessati affinché possano efficacemente esercitare i loro diritti di difesa.
7. Ancora una volta all'assicurato viene mosso il sommario rimprovero di aver partecipato al dissesto finanziario di __________, senza tuttavia specificare in che modo.
Si tratta pertanto di una decisione che non pone l'assicurato nella condizione di comprendere in cosa consistano concretamente i biasimi che gli vengono del tutto genericamente rivolti, ciò che gli preclude la facoltà di esercitare il proprio diritto alla difesa dei suoi interessi.
RI 1 non può quindi far altro che ribadire la palese carenza di motivazione della decisione cui si oppone, limitandosi a sua volta a contestare altrettanto genericamente (ma fermamente) di aver partecipato al dissesto finanziario di __________ e che tale dissesto sia avvenuto a seguito di comportamenti a lui riconducibili, che la CASSA d'altronde si guarda bene dall'indicare.
8. Si rileva inoltre che le “informazioni” che la CASSA sembrerebbe continuare ad assumere (in dispregio a quanto a suo tempo sancito proprio da questo Tribunale; cfr. sentenza 24 novembre 2005, pag. 16 in fine) dalla segretaria della PP __________, non sono certo opponibili all’assicurato. L’allusione al fatto che il procedimento penale sia bloccato a dipendenza della latitanza del __________ dell’assicurato, __________, è inoltre di pessimo gusto, addirittura provocatoria. Di certo non può tornare di pregiudizio al qui ricorrente, il quale – qualora il __________ finalmente si costituisse – sarebbe il primo a trarne beneficio.
9. Infine, si censura una palese ed ingiustificata disparità di trattamento, in particolare per raffronto al __________, il quale all'interno di __________ occupava dal profilo gerarchico la sua stessa identica posizione e contro il quale il Ministero Pubblico ha agito esattamente come nei confronti del qui ricorrente." (Doc. I, pag. 2-4)
1.4. La Cassa, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
1.5. Il 10 novembre 2006 l’assicurato, tramite l’avv. RA 1, da un lato, ha comunicato di rinunciare a presentare ulteriori mezzi di prova rispetto a quelli già notificati in calce al ricorso.
Dall’altro, in relazione al memoriale di risposta, ha sollevato la censura di intempestività (cfr. doc. VI).
1.6. Il 15 dicembre 2006 l’avv. RA 1 ha inviato al TCA un verbale di interrogatorio dinanzi al Procuratore pubblico riguardante un terzo, chiedendone l’assunzione agli atti (cfr. doc. VIII).
Con ordinanza del 22/27 dicembre 2006 questa Corte, rilevato che il citato verbale concerne un terzo estraneo alla vertenza davanti al TCA, ha rifiutato la richiesta di assunzione del documento che è stato restituito al legale dell’assicurato con effetto immediato (cfr. doc. IX).
in diritto
In ordine
2.1. Ai sensi degli art. 56 e 57 LPGA le decisioni su opposizione possono essere impugnate mediante ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni.
Giusta l’art. 60 cpv. 1 LPGA il ricorso deve essere interposto entro il termine di 30 giorni dalla notificazione della decisione su opposizione.
L’art. 60 cpv. 2 LPGA prevede poi che gli art. 38-41 sono applicabili per analogia.
L’art. 38 LPGA enuncia, in relazione al computo e alla sospensione dei termini, che:
" 1 Se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione.
2 Se non deve essere notificato alle parti, esso inizia a decorrere il giorno dopo l’evento che lo ha provocato.
3 Se l’ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante, il termine scade il primo giorno feriale seguente.
4 I termini stabiliti dalla legge o dall’autorità in giorni o in mesi non decorrono:
a. dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso;
b. dal 15 luglio al 15 agosto incluso;
c. dal 18 dicembre al 1° gennaio incluso.”
Secondo l’art. 39 LPGA, relativo all’osservanza dei termini,
" 1 Le richieste scritte devono essere consegnate all’assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termine.
2 Se la parte si rivolge in tempo utile a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è stato rispettato.”
Per costante giurisprudenza e dottrina l'onere della prova della tempestività dell'invio incombe a chi se ne prevale (cfr. DTF 99 I b 359 consid. 2; E. Catenazzi, Le insidie di un invio non raccomandato, in RTT 1974, pag. 64ss).
La prova dell'avvenuta notifica di una decisione amministrativa e della data in cui ha avuto luogo incombe, di principio, all'amministrazione, la quale sopporta le conseguenze della mancata dimostrazione. In caso di contestazione ci si deve infatti fondare sulle dichiarazioni del destinatario dell'invio (cfr. STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.2.; DTF 124 V 402 consid. 2a).
In una sentenza del 14 dicembre 1999 nella causa P., pubblicata in DLA 2000 pag. 118 segg., l'Alta Corte, dopo aver ribadito tale principio, ha rilevato che la spedizione con la posta normale non consente in generale di stabilire se la comunicazione (nella fattispecie: l'invito a presentare la lista delle ricerche effettuate) sia pervenuta al destinatario; la semplice presenza nel fascicolo della copia dell'invio non è sufficiente per dimostrare che tale lettera sia stata effettivamente spedita e ricevuta. Tuttavia, la prova della notifica di un atto può risultare da altri indizi o dall'assieme delle circostanze, quali la mancata protesta da parte di una persona che riceve richiami.
In concreto la decisione su opposizione del 1° settembre 2006 è stata inviata al ricorrente tramite posta B (cfr. doc. IVbis).
La prova della data dell’intimazione non è, quindi, possibile.
Sulla copia del provvedimento impugnato dinanzi a questa Corte e inviata dall’insorgente stesso al TCA è stato, tuttavia, apposto un timbro con la data del 5 settembre 2006 (cfr. doc. A).
Considerato che il 1° settembre 2006 era un venerdì e che normalmente un invio con posta B viene recapitato al destinatario al più tardi il terzo giorno lavorativo dopo l'impostazione, escluso il sabato (cfr. www.posta.ch), risulta attendibile che la decisione su opposizione sia stata effettivamente notificata al patrocinatore dell’assicurato martedì 5 settembre 2006.
Il termine di ricorso di 30 giorni è perciò iniziato a decorrere il 6 settembre 2006 ed è scaduto il 5 ottobre 2006.
L’impugnativa datata 5 ottobre 2006 e pervenuta a questa Corte il giorno successivo è, pertanto, tempestiva.
2.2. La Cassa, con la risposta di causa, ha chiesto di sospendere la presente procedura fino all’esito della vertenza penale a carico di RI 1 (cfr. doc. IV).
In relazione al dissesto finanziario della __________ è in effetti in corso nei confronti dell’assicurato un procedimento penale. Contro quest’ultimo l’11 agosto 2004 è stata promossa l’accusa di amministrazione infedele, sub. appropriazione indebita, sub. truffa, falsità in documenti, soppressione di documenti (cfr. doc. 4).
Come già avuto occasione di evidenziare nella sentenza del 15 febbraio 2007 (inc. 38.2006.70, consid. 2.1.) afferente al ricorrente, nel settore del diritto delle assicurazioni sociali vige il principio di celerità enunciato all'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. e all’art. 61 lett. a LPGA secondo cui la procedura dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti.
Inoltre la sospensione della trattazione di una vertenza va ammessa solo eccezionalmente (cfr. STF del 31 gennaio 2007 nella causa M., U 286/05; STFA del 26 luglio 2006 nella causa M., K 79/06, consid. 4; DTF 130 V 90=SVR 2004 IV Nr. 24 pag. 72, consid. 5; DTF 119 II 389 consid. 1b; F. Hohl, procédure civile, Tome II, ch. 2004).
Pertanto nell’evenienza concreta si giustifica decidere il ricorso contro la decisione su opposizione del 1° settembre 2006 senza sospendere la causa per attendere l’esito del procedimento penale, tanto più che da informazioni assunte da questa Corte presso il Ministero pubblico risulta che, a causa della __________ di __________, membro del Consiglio di amministrazione della __________, nonché __________ dell’insorgente, - e quindi non per motivi imputabili al Ministero Pubblico -, il completamento dell’istruttoria richiederà un lasso di tempo piuttosto lungo.
2.3. Con scritto del 10 novembre 2006 l’avv. RA 1 ha invocato l’intempestività della risposta di causa, specificando che la stessa implica la nullità dell’atto (cfr. doc. VI).
Giusta l’art. 3 cpv. 1 della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni (LPTCA), immediatamente dopo esaminato il ricorso o dopo che lo stesso sia completato e ritornato al Tribunale, il giudice delegato ne trasmette copia all’autorità amministrativa che ha emanato la querelata decisione fissandole un termine di 20 giorni per la presentazione dell’atto di risposta cui sono da allegare tutti i documenti.
Il cpv. 2 recita che il suddetto termine può essere prorogato una sola volta a seguito di istanza motivata dall’autorità amministrativa.
Secondo l'art. 8 LPTCA trascorso un termine fissato in applicazione della presente legge, il giudice delegato o il presidente del Tribunale assegna un termine perentorio suscettibile per fondati motivi di proroga o di restituzione in intero.
In casu dalla documentazione agli atti risulta che il TCA, con ordinanza del 6 ottobre 2006, ha intimato il ricorso alla Cassa e le ha assegnato il termine di 20 giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA per presentare la risposta di causa (cfr. doc. II).
Il termine di 20 giorni per inoltrare la risposta è iniziato a decorrere al più presto, ritenendo che l’ordinanza sia stata notificata alla parte resistente il giorno successivo a quello dell’intimazione (circostanza in ogni caso alquanto improbabile, visto che il 6 ottobre 2006 era un venerdì), l’8 ottobre 2006, ed è scaduto venerdì 27 ottobre 2006.
La risposta di causa datata 26 ottobre 2006 e pervenuta al TCA il 27 ottobre 2006 è, pertanto, tempestiva.
Va, comunque, rilevato, come del resto già precisato nella sentenza del 15 febbraio 2007(inc. 38.2006.70, consid. 2.2.) attinente sempre al ricorrente, che il termine di 20 giorni di cui all'art. 3 cpv. 1 LPTCA è d'ordine, a differenza del termine previsto all'art. 8 LPTCA che viene fissato dal giudice qualora il termine di 20 giorni non sia ossequiato senza chiedere una proroga. In questo secondo caso, infatti, si tratta di un termine perentorio.
Sul tema sollevato dall'assicurato è utile poi considerare che nell’ambito del diritto delle assicurazioni sociali e, quindi, anche nel settore dell'assicurazione contro la disoccupazione, vige il principio inquisitorio: l’amministrazione e, in caso di ricorso, il giudice, accertano d’ufficio i fatti determinanti per il giudizio, assumono le prove necessarie e le valutano liberamente (cfr. STFA del 29 settembre 1998 nella causa F., H 201/97; DTF 122 V 157; Ch. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, §23 n. 5).
In una sentenza del 28 aprile 2003 nelle cause P. e M., H 208/00 e H 209/00 il TFA ha appurato la tempestività della risposta di causa ed ha respinto le censure sollevate dall'assicurato circa la tardività della stessa.
In un'altra sentenza del 30 novembre 2000 nella causa T. (K 22/00) chiamato a pronunciarsi su un ricorso interposto da una Cassa contro una decisione incidentale con la quale il TCA, accertata l'intempestività della risposta presentata dalla Cassa, aveva stabilito che comunque la documentazione da essa prodotta veniva acquisita agli atti, nella misura in cui sarebbe stata giudicata rilevante ai fini di un corretto e puntuale chiarimento dei fatti giuridicamente importanti, il TFA ha dichiarato irricevibile il ricorso in quanto la decisione non creava un danno irreparabile.
In quella sentenza l'Alta Corte, ha in particolare, osservato che:
" (…)
nel concreto caso, l'istanza cantonale, dopo aver nei considerandi di diritto ricordato come nell'ambito delle assicurazioni sociali e quindi anche dell'assicurazione malattie vigesse il principio inquisitorio, ha nel dispositivo della querelata pronunzia dichiarato che i documenti prodotti dalla Cassa, pur avendo quest'ultima inviato la sua risposta tardivamente, venivano comunque acquisiti all'incarto, nella misura in cui sarebbero stati ritenuti determinanti ai fini del giudizio, non si vede pertanto in quale modo la litigiosa decisione incidentale possa causare un pregiudizio irreparabile alla Cassa, danno che la medesima d'altronde non fa nemmeno valere nel suo ricorso di diritto amministrativo, il quale si rileva di conseguenza inammissibile,
(…)." (cfr. STFA del 30 novembre 2000 nella causa T., K 22/00)
In una sentenza del 14 luglio 2004 nella causa S., 35.2003.63, confermata dall'Alta Corte nella sentenza del 12 ottobre 2005 nella causa S., U 260/04 (in particolare consid. 1) il TCA, da un lato, ha considerato che il termine di 20 giorni per l’invio della risposta era stato ossequiato (in quanto entro tale lasso di tempo la stessa è stata comunque trasmessa a un’autorità, anche se incompetente) e dall’altro, ha formulato, in riferimento a un’eventuale risposta tardiva, le stesse considerazioni appena esposte in concreto.
Nel merito
2.4. Oggetto del contendere è la questione di sapere se RI 1 debba o meno essere sospeso dal diritto alle indennità di disoccupazione per essere divenuto disoccupato per propria colpa, e meglio per avere con il proprio comportamento fornito all’ex datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di impiego.
2.5. Secondo l'art. 30 cpv. 1 lett. a l'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se è disoccupato per propria colpa.
In questa evenienza competenti ad emettere una decisione di sospensione sono le casse (cfr. art. 30 cpv. 2 LADI).
La disoccupazione è ad esempio imputabile all'assicurato che, con il suo comportamento, in particolare violando gli obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al proprio datore di lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro (cfr. art. 44 cpv. 1 lett. a OADI). Queste norme riprendono sostanzialmente quelle che sono state in vigore fino al 31 gennaio 1983 (cfr. art. 29 cpv. 2 lett. a LAD e art. 44 cpv. 1 lett. a OAD).
Non occorre quindi, secondo le norme sopra citate in vigore dal 1° gennaio 1984 e che non sono state modificate con la terza revisione della LADI (cfr. Messaggio concernente la revisione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag. 2007), che l'assicurato abbia fornito al proprio datore di lavoro un motivo grave, atto a giustificare lo scioglimento del rapporto di lavoro con effetto immediato (cfr. art. 337 e 346 cpv. 2 CO).
Basta una colpa non necessariamente di natura professionale ma anche soltanto attinente al comportamento generale o al carattere dell'assicurato, purché abbia costituito per il datore di lavoro il motivo della disdetta del rapporto di lavoro (cfr. Holzer, Kommentar zum BG über die Arbeitslosenversicherung, Zurigo 1954 p. 142ss.; Schweingruber, Der Dienstvertrag und seine Beziehungen zum Arbeitslosenversicherungsrecht, in DLA 1954 pag. 138ss.; Jost, Le droit du contrat de travail et le droit en matière d'assurance-chômage, in DLA 1975, pag. 82ss; Stauffer, Die Arbeitslosenversicherung, Zurigo 1984, pag. 91ss.; Spühler Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrecht, Berna 1985, pag. 46ss.; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs-gesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, p. 363-367; Stauffer, Serie: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs-recht, “Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver-sicherung und Insolvenzentschädigung”, ed. Schulthess, Zurigo 1998, pag. 77-80; tra le tante SVR 2006 ALV Nr. 15 pag. 51; STFA del 14 giugno 2005 nella causa S., C 102/05; STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03; DLA 1998 N. 9, consid. 2b, pag. 44; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 107 e 108; DTF 112 V 242, consid. 1, pag. 244-245 e la giurisprudenza ivi citata).
Va, inoltre, osservato che la sospensione dal diritto alle indennità di un assicurato disoccupato per colpa propria deve essere esaminata anche alla luce della Convenzione OIL n° 168 del 21 giugno 1988 in vigore in Svizzera dal 17 ottobre 1991 (cfr. RS 0.822.726.8; DTF 124 V 234; fra le tante: STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M, C 53/00; STFA del 19 dicembre 2001 nella causa E., C 176/01; STFA del 10 maggio 2001 nella causa A, C 76/00; STFA del 13 febbraio 2003 nella causa I, C 230/01; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03).
L'art. 20 lett. b della citata Convenzione prevede che:
" Le indennità alle quali una persona protetta avrebbe avuto diritto nell'eventualità di disoccupazione totale o parziale o di perdita di guadagno dovuta a sospensione temporanea del lavoro senza cessazione del rapporto di lavoro possono essere rifiutate, soppresse, sospese o ridotte in una misura prescritta:
b) se, secondo la valutazione dell'autorità competente, l'interessato ha deliberatamente contribuito al suo licenziamento."
L'art. 44 cpv. 1 lett. a OADI è stato ritenuto compatibile con la Convenzione n° 168 (cfr. STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M., C 53/00; STFA del 10 maggio 2001 nella causa A., C 76/00; RDAT II – 2003 pag. 310 seg.).
In una decisione del 13 novembre 2003 l'Alta Corte si è riconfermata nella propria giurisprudenza e, in merito alla disoccupazione per “propria colpa”, ha ribadito che:
" (…)
2.2 Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (BGE 112 V 245 Erw. 1 mit Hinweisen). Eine Einstellung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39, je mit Hinweisen; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem
17. Oktober 1991) vorsätzlich erfolgt sein (vgl. BGE 124 V 236 Erw. 3a und b; Urteile B. vom 11. Januar 2001 Erw. 1, C 282/00, und M. vom 17. Oktober 2000 Erw. 1, C 53/00). (…)"
(cfr. STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03, consid. 2.2)
Il comportamento dell'assicurato che ha causato il suo licenziamento, per essere sanzionabile alla luce delle disposizioni di diritto internazionale, deve pertanto essere stato intenzionale (cfr. SVR 2006 ALV Nr. 15 pag. 51; DTF 124 V 236 consid. 3b; STFA del 17 ottobre 2000 nella causa M., C 53/00; STFA del 4 giugno 2002 nella causa B., C 371/01; STFA del 7 novembre 2002 nella causa S., C 365/01; STFA del 13 febbraio 2003 nella causa I., C 230/01; STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03). E' comunque sufficiente il dolo eventuale (cfr. DLA 2003 N. 26 pag. 248; RDAT II – 2003 pag. 310 seg.; STFA del 4 giugno 2002 nella causa B., C 371/01; STFA del 19 dicembre 2001 nella causa E., C 176/01 e STFA del 26 aprile 2001 nella causa G., C 380/00).
2.6. La costante giurisprudenza del TFA ha stabilito che, ove occorre esaminare se il lavoratore ha con il suo comportamento, segnatamente mediante violazione dei suoi obblighi contrattuali, fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, la sospensione del diritto alle indennità potrà essere decisa solo se sarà nettamente stabilita una colpa del lavoratore.
Tale è il caso soltanto quando le accuse del datore di lavoro sono chiaramente credibili.
Ciò significa concretamente che quando una controversia oppone l'assicurato al suo datore di lavoro, le sole affermazioni di quest'ultimo non bastano per ammettere una colpa contestata dell'assicurato e non confermata da altre prove (ad es. deposizioni testimoniali) o indizi in grado di convincere l'amministrazione o il giudice (cfr. STFA del 13 novembre 2003 nella causa M., C 120/03, consid. 2.2; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.2; DLA 1999 N. 8, consid. 7b, pag. 39; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 108; DTF 112 V 242, consid. 1, pag. 245 e i rinvii ivi menzionati; sulla giurisprudenza analoga resa prima dell'entrata in vigore della LADI, cfr. DLA 1980 N. 6, consid. 2b, pag. 15 e 16, DLA 1977 N. 30 e DLA 1972 N. 14).
2.7. Secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI la durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e ammonta, per ogni motivo di sospensione a 60 giorni al massimo o, nel caso di cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni.
La sospensione del diritto a indennità va da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve, da 16 a 30 giorni in caso di colpa mediamente grave e da 31 a 60 in caso di colpa grave (cfr. art. 45 cpv. 2 OADI).
La sua durata è determinata secondo la gravità della colpa (cfr. art. 30 cpv. 3 LADI e DLA 2000 N. 9, consid. 1, pag. 47-48), soggiace in altre parole al principio della proporzionalità (cfr. DTF 125 V 193, consid. 4b, pag. 197; DTF 123 V 150; STFA del 17 marzo 2003 nella causa J., C 278/01, consid. 1.3;STFA del 28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01, consid. 3; STFA del 21 maggio 2001 nella causa D., C 424/00, consid. 2).
In virtù dell'art. 45 cpv. 2 bis OADI, se l'assicurato è ripetutamente sospeso dal diritto all'indennità entro il termine quadro per la riscossione della prestazione, la durata della sospensione è prolungata in modo adeguato.
L'art. 45 cpv. 3 OADI stabilisce che la colpa grave è data se l'assicurato ha abbandonato senza valido motivo un impiego idoneo senza garanzia di uno nuovo o ha rifiutato un lavoro idoneo.
2.8. Dapprima va osservato che il ricorrente con l’atto di ricorso ha sostenuto che la motivazione della decisione impugnata sarebbe palesemente carente (cfr. doc. I p.to 7).
Il diritto di essere sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid, 2.1.; STFA del 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della motivazione della decisione su opposizione contestata.
Infatti da quest'ultima emerge chiaramente il motivo per cui la Cassa ha sospeso l'assicurato dal diritto all’indennità di disoccupazione ai sensi degli art. 30 cpv. 1 lett. a LADI e 44 cpv. 1 lett. a OADI, ovvero poiché lo stesso ha causato la propria disoccupazione, partecipando attivamente al dissesto finanziario della __________.
Del resto l’assicurato ha potuto rendersi conto della portata del provvedimento emesso nei suoi confronti, visto che l'ha impugnato dinanzi a questo Tribunale.
Inoltre va tenuto conto del fatto che la medesima questione era già stata oggetto di una precedente procedura sfociata nella sentenza del 24 novembre 2005 del TCA (cfr. inc. 38.2005.17).
La censura sollevata dall’insorgente è, dunque, infondata.
2.9. Nella presente evenienza dalla documentazione agli atti risulta che RI 1 si è iscritto in disoccupazione il 27 settembre 2004 (cfr. doc. 58), dopo che il suo rapporto di impiego con la __________ è stato disdetto dalla __________, in qualità di liquidatore della citata SA, il 20 agosto 2004 con effetto immediato (cfr. doc. 54).
La Cassa, con decisione del 9 giugno 2006, confermata con decisione su opposizione del 1° settembre 2006, ha sospeso l’assicurato per 40 giorni dal diritto all’indennità di disoccupazione, ritenendolo colpevole del proprio licenziamento.
L’amministrazione è giunta a tale conclusione basandosi sul fatto che dall’11 agosto al 24 settembre 2004 l’insorgente si è trovato in stato di arresto con la promozione dell’accusa nei suoi confronti di amministrazione infedele, falsità in documenti, soppressione di documenti, truffa e appropriazione indebita, nonché sui verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico del 20 e 24 settembre 2004 e del 10 dicembre 2004 dai quali, secondo la Procuratrice pubblica __________, si evincerebbe una sua partecipazione al dissesto finanziario della __________ (cfr. doc. A; B).
L’assicurato ha contestato la sanzione inflittagli e quanto imputatogli dalla Cassa, asserendo che il dissesto finanziario della __________ non è avvenuto a seguito di comportamenti a lui riconducibili (cfr. doc. I).
2.10. Questa Corte, chiamata ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, rileva che in una sentenza del 15 febbraio 2007 (inc. 38.2006.70), relativa alla vertenza concernente il rifiuto da parte della Cassa di riconoscere all’assicurato il diritto all’indennità per insolvenza, ha stabilito, in applicazione del principio della probabilità preponderante, usuale nel settore del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. fra le tante: RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA 29 gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99), che RI 1, iscritto a RC quale direttore sostituto con firma collettiva a due della __________, benché rivestisse un ruolo importante nella società, non era tra quelli che potevano determinarne o influenzarne le decisioni.
Il TCA ha ritenuto che il ruolo decisionale della società, peraltro con una struttura fortemente gerarchica, era svolto concretamente e praticamente esclusivamente dal CdA. L’insorgente, vista la sua funzione di responsabile della parte amministrativa, compresa quella contabile, forniva giocoforza informazioni, tratte da elementi oggettivi e concreti, importanti e determinanti al fine del processo decisionale della società, tuttavia non risulta che avesse il potere di influire personalmente, a seconda delle proprie visioni e concezioni, sullo stesso.
In effetti è stato appurato, in primo luogo, che, sebbene nella __________ fossero attivi __________, la stessa non aveva una struttura esclusivamente familiare, visto, in ogni caso, che l’azionariato e il CdA erano composti da persone non appartenenti alla medesima parentela.
In secondo luogo, che l’assicurato, per quanto attiene alla sua presenza alle riunioni del CdA della società, salvo alcune occasioni nelle quali ha funto da segretario, non aveva mai partecipato al CdA della __________ se non convocato per relazionare in merito alla situazione finanziaria.
Nella sentenza citata questo Tribunale ha, inoltre, osservato di non poter escludere a priori, come invece fatto dalla Cassa, che l’aumento, nel 1998, dello stipendio del ricorrente da fr. 6'000.-- a fr. 10'000.-- mensili fosse dovuto al fatto che, esistendo una vertenza con l’allora azionista di riferimento, come indicato in occasione dell’audizione del 21 febbraio 2006 (cfr. doc. C), il salario era rimasto bloccato fino a quel momento.
Al riguardo il TCA ha altresì rilevato che la retribuzione di fr. 10'000.-- al mese corrispondeva del resto a quella percepita da altri dipendenti della SA.
Più precisamente dai conteggi di salario 2002 e 2003 è risultato che pure lo stipendio del __________, anch’egli direttore sostituto, per il 2002, era di fr. 130'000.-- annui, così come quello di __________, direttore dal dicembre 2000 all’aprile 2003 (cfr. doc. 46). Nel 2003 __________, direttore sostituto da aprile 2003 a luglio 2004, ha percepito fr. 130'000.-- annui, mentre __________ fr. 97'946.35 (cfr. doc. 53).
Riguardo alla riduzione di salario di quest’ultimo, è stato specificato che egli nel 2003 ha avuto dei problemi di salute che l’hanno reso inabile al lavoro dal febbraio al dicembre 2003 (cfr. inc. 38.2004.84).
Questa Corte ha poi concluso che l'attendibilità dell'indicazione data nel dicembre 2004 dalla __________, tramite l’avv. __________, secondo cui RI 1 aveva sicuramente potere decisionale in seno alla __________, è stata ampiamente relativizzata dalle dichiarazioni successive della stessa __________.
Da un lato, __________, il 19 maggio 2006, ha asserito che da un loro scritto del 28 luglio 2004 alla __________ emergeva che l’assicurato non avrebbe avuto alcun potere decisionale all’interno della SA, bensì un ruolo esecutivo. D’altro lato, l’avv. __________ e __________, il 14 dicembre 2006, hanno affermato l’impossibilità di emettere un giudizio obiettivo e concreto basato su fatti e opinioni certe.
Infine il TCA ha indicato che la circostanza che dai verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico del 20 e 24 settembre 2004, nonché del 10 dicembre 2004 (cfr. doc. 6-8), emergesse che il ricorrente fosse a conoscenza di determinati fatti connessi al dissesto finanziario della __________ non significa ancora che egli avesse potere decisionale all’interno della società o perlomeno il potere di influenzare il processo decisionale della __________.
La sentenza del 15 febbraio 2007 appena menzionata è passata in giudicato senza essere impugnata dinanzi al TF.
2.11. Da quanto esposto sopra si evince che l’assicurato, non rivestendo in seno alla __________ un ruolo decisivo, si è limitato a eseguire quanto stabilito dal gremio decisionale della società.
Egli aveva, dunque, un ruolo subalterno all’interno della SA.
Dai verbali di interrogatorio dinanzi al Ministero pubblico del 20 e 24 settembre 2004 e del 10 dicembre 2004 (cfr. doc. 6, 7, 8) non emergono, inoltre, elementi che permettano di stabilire in modo netto una colpa dell’assicurato per quanto riguarda il proprio stato di disoccupato (cfr. art. 30 cpv. 1 lett. a LADI; art. 44 cpv. 1 lett. a OADI; consid. 2.6.).
Nel caso concreto allo stato attuale (cfr. consid. 2.12) non risulta, quindi, che il ricorrente abbia perlomeno assunto un comportamento generale che ha provocato, dal profilo dell’assicurazione contro la disoccupazione, il proprio licenziamento.
E’ altresì utile rilevare che l’assicurato, se avesse deciso di lasciare la società in tempi precedenti le operazioni che hanno condotto al dissesto finanziario della società, sarebbe stato in ogni caso disoccupato a prescindere dal suo comportamento.
Un eventuale comportamento implicante una partecipazione al dissesto finanziario della SA non sarebbe, quindi, stato causale per lo stato di disoccupato dell’assicurato.
Al riguardo giova ricordare che la fattispecie della disoccupazione per colpa propria di cui all’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI contempla sia un comportamento dell’assicurato in relazione di causalità con la disoccupazione del medesimo, che una violazione dell’obbligo di evitare la disoccupazione (cfr. Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, p.to 694, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht 1998).
A titolo esemplificativo è utile rilevare che allorché un contratto è di durata determinata e quindi il rapporto di impiego sarebbe venuto meno comunque, un assicurato non può essere sanzionato in base all’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI. Indipendentemente dal suo comportamento sul posto di lavoro, egli sarebbe infatti stato in ogni caso disoccupato (cfr. DTF 122 V 38 consid. 3a; STCA del 5 agosto 2002 nella causa R., 38.2002.35).
In simili condizioni, non avendo l’assicurato potere decisionale in seno alla __________, come attestato dalla sentenza di questa Corte del 15 febbraio 2006 (inc. 38.2006.70) cresciuta in giudicato incontestata, e non essendo stabilita in modo netto alcuna colpa del medesimo secondo l’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI e art. 44 cpv. 1 lett. a OADI, il ricorrente non deve essere sospeso dal diritto all’indennità di disoccupazione ai sensi dell’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI.
Il ricorso va, pertanto, accolto e la decisione su opposizione impugnata annullata.
2.12. Questo Tribunale deve comunque sottolineare che, nell'ipotesi in cui dal procedimento penale in corso contro l'assicurato (cfr. consid. 2.2.) dovessero emergere nuovi elementi di giudizio rilevanti, alla Cassa sarebbe riservata la facoltà di adire il TCA con un'istanza di revisione (cfr. art. 14 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni e art. 61 cpv. 1 lett. i LPGA; vedi inoltre la STFA del 30 marzo 1999 nella causa G., H 340/98; la STFA del 17 marzo 1998 nella causa B., C 57/95; la STFA del 17 marzo 1998 nella causa J., C 58/95; la STFA del 30 ottobre 1997 nella causa L., I 297/97 e RCC 1991 pag. 381; STCA del 10 agosto 2004 nella causa T., 38.2003.98).
2.13. Vincente in causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA).
Visto l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili, la richiesta di ammissione al gratuito patrocinio (cfr. consid. 1.3.; doc. I) è divenuta priva di oggetto (cfr. STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02; STFA dell'8 novembre 2001 nella causa F., U 134/99; STFA del 18 agosto 1999 nella causa E.T. contro INSAI e TCA, U 59/99; STFA del 2 agosto 1999 nella causa H.D contro UAI e TCA, I 360/97; STFA del 19 novembre 1998 nella causa S.S contro CCC, P 7/97 e STFA del 27 aprile 1998 nella causa INSAI contro A.C. e TCA, U 18/97).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione del 1° settembre 2006 emanata dalla Cassa CO 1, __________, è annullata.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 800.-- a titolo di ripetibili (IVA compresa).
3. L'istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è divenuta priva di oggetto.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti