Raccomandata
Incarto n. 38.2005.101 DC/sc
Lugano 11 settembre 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 novembre 2005 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 25 ottobre 2005 emanata da
Cassa disoccupazione CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 25 ottobre 2005 la Cassa di disoccupazione CO 1 ha confermato la precedente decisione del 12 luglio 2005 (cfr. Doc. 3) con la quale aveva stabilito che a RI 1 non può essere riconosciuto il diritto all'indennità di disoccupazione del 7 marzo 2005 in quanto l'assicurata non subisce una perdita di lavoro computabile.
Al riguardo l'amministrazione si è così espressa:
" (...)
Il 6 settembre 2005 la sig.ra RI 1, tramite il sindacato RA 1 di __________, ha presentato opposizione ribadendo che la Cassa disoccupazione non ha considerato che il 25 novembre 2004 la sig.ra RI 1 ha un nuovo contratto di lavoro, entrato in vigore nel 2005, che formalizza la situazione esistente nel 2004 e indica formalmente da parte della scuola __________ la sua assunzione per 4 ore giornaliere per corsi intensivi di italiano di gruppo (ca. 10-15 allievi) della durata di un mese.
Secondo il ricorrente siamo di fronte a due tipi di contratto: un primo tipo è il contratto di fatto stabile di 4 ore, costituito da contratti di durata mensile a catena, ossia che si susseguono al ritmo dei corsi intensivi collettivi mensili; l'altro è un contratto di lavoro su chiamata irregolare, a dipendenza delle lezioni private supplementari necessarie per gli allievi dei corsi intensivi. Nel marzo 2005 la sig.ra RI 1 ha visto la riduzione del primo contratto mensile per i corsi intensivi da 4 ore giornaliere di corsi intensivi mensili la scuola ha ridotto a 2 giornaliere (da 2 corsi intensivi giornalieri a 1 corso intensivo).
Il contratto di lavoro del 25 novembre 2004, sotto la voce "collaborazione" cita: "Il rapporto di collaborazione è inteso e convenuto per ogni singolo corso, in particolare quello intensivo indicativamente per 4 ore al giorno. Non esiste alcuna proroga tacita ed è riservata la forma scritta per ogni nuovo corso o altra collaborazione. ..." (non è indicato il numero di allievi).
Lo stesso contratto è stato spiegato ampiamente da parte della Cassa disoccupazione nel sottoporre il caso al Servizio giuridico (vedi sopra), al quale ha inviato l'intero incarto. Nella sua decisione il Servizio del Lavoro ha ritenuto che la nostra Cassa disoccupazione non doveva applicare l'art. 29 LADI (dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro), non ritenendo di essere confrontati con contratti a catena, bensì ad un contratto con un orario di lavoro variabile, all'inizio di ogni corso, secondo le necessità aziendali e la disponibilità della lavoratrice.
La circolare del 1 ° gennaio 2003 marginale B48 cita "Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre verificare che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di 12 mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto 6 mesi. Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computabili".
Il calcolo è stato effettuato verificando le ore svolte dal mese di marzo 2004 al mese di febbraio 2005 pari ad una media mensile di 81.166 ed il 20% corrisponde a ore 16.33. Conseguentemente, qualora l'assicurata abbia lavorato per un numero di ore superiori a 97.99 (81.666 + 16.33) oppure inferiori a 65.33 (81.666 -16.33) non si può parlare di durata regolare dell'attività lavorativa.
Le oscillazioni tra la variazione minima e massima hanno superato il 20% in tre mesi ed è stata inferiore per uno.
La Cassa ha quindi applicato ciò che la Sezione del lavoro di Bellinzona ha stabilito nella decisione del 3 giugno 2005 e, non potendo rilevare una perdita di guadagno computabile visto l'irregolarità del tipo di lavoro già precedente all'iscrizione in disoccupazione, ha emesso la decisione in questione.
Inoltre, il contratto di lavoro del 25 novembre 2004 (entrato in vigore nell'anno 2005) varia, rispetto al contratto del 30 agosto 2002, al punto sopra citato indicando e non garantendo un minimo di quattro ore al giorno.
Considerato quanto sopra, confermiamo la decisione della Sezione di __________ del 12 luglio 2005." (Doc. B2)
1.2. Contro la decisione su opposizione l'assicurata ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale il suo patrocinatore si è così espresso:
" (...)
1. La docente RI 1 è assunta dal 25 novembre 2004 con un contratto di lavoro scritto dalla scuola __________ di __________, che ha formalizzato la situazione esistente nel 2004 e ha indicato formalmente da parte della scuola l'assunzione della signora RI 1 per 4 ore giornaliere: si tratta di corsi intensivi d'italiano della durata di un mese, svolte al mattino (20 ore settimanali, 80 ore mensili di regola). Oltre a queste ore contrattuali di base la docente può essere chiamata dalla scuola __________ di __________ ad effettuare ore lezioni individuali al pomeriggio.
Prove: doc. A1 (contratto d'assunzione scuola __________ 30.8.2002), doc. A2 (contratto d'assunzione scuola __________ 25.11.2004), doc. A3 (certificato di salario scuola __________ 2004), doc. A4 (assenze malattia 2004 signora RI 1)
2. La signora RI 1 si è iscritta la 50% il 7 marzo 2005 in disoccupazione.
Prove: si richiama copia dell'incarto dalla Cassa disoccupazione CO 1.
3. La cassa disoccupazione CO 1 ha negato il diritto alla signora RI 1 di beneficiare dell'indennità disoccupazione in data 12.7.2005 e in data 25.10.2005
Prove: doc. B1 (decisione Cassa Disoccupazione CO 1 di __________ del 12 luglio 2005), doc. B2 (impugnata decisione Cassa Disoccupazione CO 1 del 25 ottobre 2005), doc. B3 (opposizione del sindacato RA 1 a nome della signora RI 1 6.9.2005)
IN MERITO
4. Riteniamo che la Cassa disoccupazione CO 1 abbia valutato in modo erroneo il caso, ritenendo che la signora RI 1 abbia un lavoro su chiamata con la scuola __________ e applicando la circolare del 1. gennaio 2003 marginale B48. La signora RI 1 ha a nostro avviso diritto alla disoccupazione per quanto riguarda il contratto stabile con la scuola __________, rinnovato di mese in mese, ammontante a ca. 4 ore lezione per i corsi del mattino. Questa situazione è attestabile dal conteggio salario 2004, dove la signora ha sempre lavorato regolarmente al mattino, salvo nei periodi di malattia. Mentre per quanto riguarda le ore lezione individuali possiamo ammettere che si tratti di lavoro su chiamata irregolare che rientra nell'oggetto della citata circolare." (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta dell'8 dicembre 2005 la Cassa di disoccupazione propone di respingere il ricorso e osserva:
" (...)
Nell'atto di ricorso il patrocinatore della sig.ra RI 1 ribadisce che, il contratto di lavoro del 30 agosto 2002, le garantiva 4 ore giornaliere giornaliere mentre ciò non è più avvenuto con il nuovo contratto. In entrambi i contratti di lavoro (datati 30.08.2002 e 25.11.2004) non è data alla dipendente una garanzia di ore settimanali ed è per questo motivo che l'ufficio giuridico di __________ nella sua decisione del 3 giugno 2005, ha ritenuto che fosse un impiego con un orario di lavoro variabile, all'inizio di ogni corso, secondo le necessità aziendali e la disponibilità della lavoratrice.
La cassa disoccupazione CO 1 ha quindi applicato la circolare sopra indicata, al fine di poter definire se vi fosse una perdita di guadagno computabile. Tuttavia, le oscillazioni riscontrate nell'applicazione del calcolo non hanno permesso di concludere che vi fosse una perdita di guadagno computabile e, conseguentemente, non è stato possibile riconoscere all'assicurata il diritto alle indennità di disoccupazione." (Doc. III)
1.4. Il 4 maggio 2005 il Presidente del TCA ha sentito come testimone __________, direttrice didattica della Scuola __________ e l'avv. __________, presidente della __________ (cfr. Doc. IX; verbale d'audizione). In quell'occasione ha pure avuto luogo la discussione di causa.
1.5. Il 4 maggio 2006 il TCA ha chiesto all'avv. __________ di "indicare con precisione (mese per mese) quante ore di lavoro ha complessivamente svolto la signora RI 1 nel periodo marzo 2004 - febbraio 2005" (cfr. Doc. X).
L'avv. __________ ha risposto il 18 maggio 2006 (cfr. Doc. XI).
Il 1° giugno 2006 il rappresentante dell'assicurata ha comunicato al TCA di non avere nessuna osservazione al riguardo e di rimettersi al giudizio del Tribunale (cfr. Doc. XIII).
La Cassa di disoccupazione si è invece così espressa il 1° giu-gno 2006:
" Ci riferiamo al vostro scritto in oggetto ed ai relativi allegati inviati dall'avv. __________, dai quali si rilevano le lezioni effettuate e pagate quale malattia dal mese di marzo 2004 al mese di marzo 2005 e le spiegazioni e/o commenti dei sei tipi di trattamenti contrattuali che configurano sei fasce di collaborazioni.
Dapprima, desideriamo soffermarci sulle spiegazioni e/o commenti riguardanti i tipi di contratto da parte della scuola citata e purtroppo, non ci resta che ribadire quando già confermato nella nostra risposta di causa e presso la vostra sede.
In questi contratti di lavoro non si legge che le ore sono garantite, per alcuni contratti e più precisamente -C4.A-C2.A e C1.A si prevede una media di lavoro annuale per cui il docente può ipotizzare una media indicativa mensile ed in caso di assegnazione del corso intensivo mattutino, egli può quindi prevedere un impegno mattutino da due a quattro lezioni. Qualora queste previsioni non dovessero concretizzarsi perchè, ad esempio, gli studenti diminuiscono e conseguentemente i contratti e le lezioni - queste ore previste sarebbero comunque retribuite?
In base alla documentazione in nostro possesso ed al verbale di udienza del 4 maggio 2006, si evince sicuramente la buona volontà della scuola di cercare di integrare il docente per le ore previste, tuttavia, non si rileva alcuna garanzia di ore siano esse annuali, mensili, settimanali o siano esse impegni mattutini di quattro oppure due ore.
Il caso della sig.ra RI 1 era stato sottoposto all'Ufficio giuridico di __________ e lo stesso Ufficio ha ribadito, in data 3 giugno 2005, che la cassa disoccupazione doveva stabilire se la perdita di guadagno era computabile in quanto l'assicurata era ritenuta idonea al collocamento e non si riteneva di essere confrontati con contratti a catena per cui non doveva essere applicato l'art. 29 LADI. Contro questa decisone non è stata presentata opposizione (nemmeno contro una delle risposte sopra indicate).
Visto quanto sopra, abbiamo per ciò effettuato nuovamente il calcolo, in base alle nuove indicazioni della scuola e alla circolare SECO del 1° gennaio 2003 marginale B48, al fine di verificare se vi è una perdita di ore computabile e ne risulta una percentuale mensile calcolata su base annua pari all'86.83%. Conseguentemente, se la sig.ra RI 1 avesse lavorato per un numero di ore superiori a 104.19 (86.85+17.36) oppure inferiori a 69.47 (85.85-17.36) non avrebbe svolto una attività lavorativa regolare.
Le oscillazioni con l'attuale calcolo risultano due: maggio e agosto 2004." (Doc. XIV)
1.6. Invitata dal TCA a verificare le affermazioni contenuto nello scritto del 1° giugno 2006 alla luce della tabella di calcolo da lei allegata (cfr. Doc. XIVbis), la Cassa di disoccupazione il 12 giugno 2006 ha precisato:
" (...)
Le comunichiamo che le variazioni dei mesi inerente il caso in oggetto sono tre:
maggio 2004
agosto 2004
gennaio 2005.
Nella distinta inviata il 1° giugno 2006 risultano queste tre variazioni, tuttavia, sono state erroneamente nominate solo due." (Doc. XVII)
1.7. Il 21 giugno 2006 il Presidente del TCA ha posto i seguenti quesiti all'avv. __________ del SECO:
" Il TCA è chiamato a pronunciarsi in un caso nel quale la Cassa di disoccupazione ha applicato i punti B47 e B48 della Circolare concernente l'indennità di disoccupazione.
Con sentenza del 12 maggio 2006 nella causa G. (C 9/06) la Prima Camera del TFA ha dichiarato inapplicabile il punto B47 seconda frase della Circolare in presenza di rapporti di lavoro pluriennali ("langjährige Arbeitsverhältnisse").
Al fine di evadere il presente ricorso mi occorre sapere:
1) Il SECO ha già informato gli organi di applicazione della LADI della nuova giurisprudenza federale?
2) La direttiva è già stata adattata alla nuova giurisprudenza?
3) In che senso avete modificato o intendete modificare la vostra direttiva per renderla conforme alla legge e alla giurisprudenza federale?" (Doc. XX)
Il 28 giugno 2006 la lic.iur. __________ del SECO ha così risposto:
" Con riferimento alla sua lettera del 21 giugno scorso, le comunichiamo che non è prevista alcuna modifica della nostra circolare ID 2003 sul punto di questione del lavoro su chiamata, ed in particolare della cifra marginale B 47.
Infatti riteniamo che la sua formulazione (segnatamente con l'indicazione "grundsätzlich", "en principe", "in linea di massima") sia sufficiente per indicare che in certi casi un periodo di osservazione più lungo può essere preso in considerazione. Peraltro, in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi dalle casse al nostro ufficio, il quale, dopo esame, decide se si tratta di attività su chiamata e se la cifra marginale B47 va applicata." (Doc. XXII)
1.8. Il 21 giugno 2006 il TCA ha chiesto alla Scuola __________ di:
" (...)
indicare con precisione (mese per mese) quante ore di lavoro complessivamente ha svolto la signora RI 1 nei periodi:
- settembre – dicembre 2002;
- gennaio – dicembre 2003;
- gennaio – dicembre 2004." (Doc. XIX)
Il 22 giugno 2006 __________, direttore amministrativo della Scuola __________ ha così risposto:
" (...)
- settembre - dicembre 2002
mese lezioni effettuate inoltre pagate per malattia totale
09 104
10 110
11 73 4
12 363 4 367
- gennaio - dicembre 2003
mese lezioni effettuate inoltre pagate per malattia totale
01 103 4
02 83
03 68
04 90
05 97.5 4
06 92 4
07 91 4
08 80.5 16
09 92
10 67
11 55
12 85
1004 32 1.036
- gennaio - dicembre 2004
mese lezioni effettuate inoltre pagate per malattia totale
01 84.5
02 83 12
03 78.5 20
04 86.5
05 109
06 42.5 20 + 16
07 76
08 110
09 89
10 66 4
11 92.5 8
12 72
989.5 80 1'069.5" (Doc. XXI
1.9. Il 19 luglio 2006 la Cassa di disoccupazione si è così espressa a proposito degli accertamenti compiuti dal TCA:
" (...)
Vi comunichiamo che la nostra Cassa disoccupazione ha presentato risposta di opposizione e di ricorso nell'anno 2005 in conformità con la circolare SECO di gennaio 2003 marginale B47 e B48 (attualmente in vigore) e la costante giurisprudenza.
Da parte del SECO di Berna non ci è pervenuta alcuna nuova direttiva o comunicazione a partire dal mese di maggio 2006, conseguentemente ci rimettiamo al vostro giudizio." (Doc. XXVI)
1.10. Il 21 luglio 2006 il patrocinatore dell'assicurata ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
" (...)
Abbiamo provveduto a dividere, in collaborazione con la direttrice __________ della Scuola __________ e la signora RI 1, le ore di corso intensivo effettuate dal 1. marzo 2003 al 28 febbraio 2005 (periodo di calcolo considerato dalla cassa CO 1) dalle altre ore di corsi (serale, lezioni private, attività culturali) (doc. 1).
Abbiamo applicato in seguito il calcolo effettuato dalla cassa disoccupazione sommando tali ore alle ore di malattia effettuate dalla nostra patrocinata.
Come si può constatare dal documento allegato (doc. 2) per i corsi intensivi viene rispettato in tutte le mensilità il 20% della circolare citata dalla cassa marginale B48.
Riteniamo quindi che non può essere considerato un rapporto su chiamata nella totalità delle ore lavorate, ma esclusivamente per le ore che superano i corsi intensivi effettuati con una discreta regolarità." (Doc. XXVII)
1.11. L'8 agosto 2006 la Cassa di disoccupazione ha formulato le seguenti osservazioni:
" (...)
Vi comunichiamo che la nostra Cassa disoccupazione ha verificato il calcolo in questione, nel quale sono compresi unicamente i corsi intensivi, e vi comunichiamo che tecnicamente la calcolazione è corretta.
Tuttavia, non comprendiamo il motivo per cui sono stati considerati unicamente i corsi intensivi. Il contratto di lavoro della sig.ra RI 1 datato 25 novembre 2004 sotto la voce collaborazione cita:"II rapporto di collaborazione è inteso e convenuto per ogni singolo corso, in particolare quello intensivo indicativamente per 4 ore al giorno. Non esiste alcuna proroga tacita ed è riservata la forma scritta per ogni nuovo corso o altra collaborazione. Per altre attività la collaborazione è concordata per iscritto di volta in volta".
Nel contratto di lavoro precedente (datato 30 agosto 2002) sotto la voce collaborazione è riportata in parte la medesima dicitura "II rapporto, di collaborazione è inteso e convenuto per ogni singolo corso, in particolare quello intensivo mensile. Non esiste alcuna proroga tacita ed è riservata la forma scritta per ogni nuovo corso o altra collaborazione".
In entrambi i contratti di lavoro non sono garantite né le ore né il tipo di corso e sono citati quelli mattutini come pure altre forme di collaborazione.
Alla sig.ra RI 1 sono stati effettuati i versamenti dei salari sulle lezioni effettivamente svolte, comprendendo tutti i corsi dati da quest'ultima.
Le ore effettuate sono state indicate con distinta molto precisa dalla scuola __________, nello scritto del 22 giugno 2006.
Per le ragioni sopra esposte, non riteniamo però corretto considerare unicamente una parte dei corsi ed un'altra escluderla. Applicando questo sistema come sarebbe conseguentemente possibile calcolare un corretto guadagno assicurato nell'eventualità in cui non vi fossero le oscillazioni previste nella calcolazione in questione? Ed il/i successivi guadagni intermedi?
A titolo abbondanziale e, qualora fosse possibile in questo caso accettare, secondo sentenza del TF di maggio 2006 (citata da voi nello scritto precedente) e vostro giudizio, un periodo di calcolo retroattivo più lungo nel tempo, ci siamo permessi di effettuare un'ulteriore calcolazione inerente gli anni 2003 e 2004 (vedi vostro scritto del 10 luglio 2006 ed allegati del 22 giugno 2006 della scuola __________).
Sia per l'anno 2003 sia per l'anno 2004 esistono oscillazioni superiori o inferiori al 20% (vedi distinte allegate).
Per il periodo tra febbraio 2005 e marzo 2004 confermiamo la distinta precedentemente allegata (ns. scritto 1 giugno 2006 e nostro fax 12 giugno 2006)." (Doc. XXX)
1.12. Il 24 agosto 2006 il patrocinatore dell'assicurata ha comunicato di confermare integralmente la propria posizione (cfr. Doc. XXXII).
in diritto
2.1. Perché un assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
2.2. Secondo l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro é computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3 di questa disposizione stabilisce ancora che non é computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.3. Secondo la giurisprudenza del TFA, chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile durante il periodo in cui non viene chiamato (DLA 1991 N. 7 pag. 80).
In una sentenza del 23 febbraio 1996 nella causa T. (C 174/93), l’Alta Corte ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione ad un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro.
Il TFA ha fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretariato di Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.
2.4. In una sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata (cfr. consid. 2.5).
In questa sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Il TFA ha al proposito inoltre precisato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso che era chiamato a giudicare il TFA ha così negato che si era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37 % verso l'altro e del 28 % verso il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51) nella quale l'Alta Corte ha in particolare sottolineato:
" Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es für die Ermittlung der Normalarbeitszeit nicht einfach auf den Durchschnitt ankommt, sondern darauf, dass die Einsätze über eine längere Zeit in einem mehr oder weniger konstanten Rahmen geleistet wurden. Gerade dies trifft aber vorliegend - wie gezeigt - nicht zu. Auf die Höhe der Abweichung ab September bzw. ab November 1991 im Vergleich zur Arbeitszeit davor kann es deshalb nicht ankommen. Sie wäre erst relevant, wenn der Arbeitsausfall verglichen mit einer festgestellten Normalarbeitszeit zustande käme. Letztere aber lässt sich im vorliegenden Fall nicht ermitteln. Damit muss es beim Ergebnis des vorinstanzlichen Urteils sein Bewenden haben."
L’Alta Corte si è confermata in questa giurisprudenza e in una decisione del 20 gennaio 2006 nella causa C. (C 304/05). Chiamato a pronunciarsi nel caso di un assicurato che oltre ad insegnare regolarmente a tempo parziale effettuava delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei quali non era stato chiamato a svolgere supplenze, il TFA ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
" (…)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce, d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre 2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte en raison des vacances scolaires). Sur la base du calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux -importants - de fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.
(…).” (cfr. STFA del 20 gennaio 2006 nella causa C., C 304/05)
In un’altra decisione del 17 marzo 2005 nella causa A. (C 29/05), il TFA ha confermato il precedente giudizio cantonale che, nel caso di un assicurato occupato quale traduttore presso le “Strafverfolgungsbehörden und Gerichte des Kantons Zürich”, ha concluso che la perdita di lavoro non era computabile.
In quell’occasione, circa l’applicabilità della giurisprudenza federale riguardante la computabilità della perdita di lavoro nel caso di un lavoro su chiamata, l’Alta Corte ha osservato che “(…) Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, sodass die in Erw. 2 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet. (…)“ e ha pure ribadito che “(…) Die Tatsache allein, dass jemand auf Abruf tätig ist, führt nicht zur generellen Verneinung der Anspruchsberechtigung. (…).“.
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA, in un’altra sentenza del 24 luglio 2000 nella causa N. (38.2000.30), non ha invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal datore di lavoro.
In una sentenza del 20 febbraio 2006 nella causa P., 38.2005.69 il TCA ha ritenuto non computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di professione aiuto domiciliare, rilevando:
" Ora, anche avuto riguardo alla lunga durata dell’impiego, vista la variazione dei salari complessivi annuali e ritenuta l’oscillazione delle ore lavorate per mese, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata non è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Di conseguenza il tempo effettivo di lavoro non può essere ritenuto normale (cfr. consid. 2.6).
Infatti, se si volessero prendere in considerazione i 12 mesi prima dell’iscrizione per il collocamento (meglio il periodo da marzo 2004 a febbraio 2005) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonterebbe circa 36.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto del circa 73% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso del circa 87% rispettivamente del circa 56% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 16 ore di gennaio 2005).
Se si volesse poi tenere conto solo degli ultimi 6 mesi prima dell’iscrizione al collocamento (settembre 2004 - febbraio 2005) allora la media sarebbe di circa 36 ore mensili e la variazione oscillerebbe verso l’alto circa del 43% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 65% (viste le 16 ore di febbraio 2005).
Anche volendo considerare solo l’anno 2004 la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 38.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 64% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso circa dell'88% o circa del 48% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 19.75 ore di gennaio 2004).
Se si volessero poi considerare solo gli ultimi 6 mesi del 2004 (luglio – dicembre 2004) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 36.50 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 41% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 78% o circa del 7% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 34 ore di agosto 2004).
In simili circostanze, conformemente alla giurisprudenza federale citata e alla Circolare del SECO (cfr. consid. 2.4, 2.5 e 2.6), non sono quindi date le premesse affinché, nel caso di un assicurato vincolato da un contratto di lavoro su chiamata a tempo indeterminato, possa essere ritenuta computabile la perdita di lavoro allorquando le chiamate diminuiscono."
Infine, in una sentenza del 24 aprile 2006 il TCA, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata che era stata chiamata a sostituire per un lungo periodo un collaboratore di _____________.
Al riguardo il TCA ha rilevato quanto segue:
" La giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha precisato che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Rispondendo ad alcune domande poste dal TCA il responsabile Centro ___________ e un altro dipendente dell'azienda ____________ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante quel periodo, secondo il formulario “Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che serve (come dichiarato dalla stessa ____________; cfr. doc. 20) “(…) a stabilire gli orari di lavoro dei dipendenti (…)”, l’assicurata doveva prestare un totale di 28.30 ore settimanali.
Gli stessi collaboratori della ____________ hanno inoltre fornito valide e circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali durante i mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dall’assicurata hanno subito una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta in cui si erano mosse in precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore nel mese di novembre 2004 e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005). Essi hanno inoltre precisato che, anche se in misura minore, pure la cadenza delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario contribuiscono alle oscillazioni delle ore mensili retribuite.
In particolare il responsabile del Centro Servizi Lugano Sud e l'altro collaboratore hanno dichiarato che nei mesi di maggio, luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha usufruito di periodi di vacanza pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è stata chiamata ad effettuare delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Ora, considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005) in cui l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo costante un collaboratore della ____________ e ad assumerne i suoi obblighi e viste le motivazioni addotte dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni registrate nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato.
Dal 1° giugno 2003 (inizio della supplenza fissa prolungata e costante) la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque effettivamente modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo irregolare e in base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata chiamata ad effettuare.
Di conseguenza, vista la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.6), a mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve essere ritenuto normale e la perdita di lavoro, riconducibile alla fine della supplenza prolungata e costante, computabile.
In simili circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti retrocessi alla Cassa affinché se sono dati ulteriori presupposti del diritto (cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 27 maggio 2005."
2.5. Il Segretariato di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha stabilito quanto segue:
" Principio della non computabilità
B46 In un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47 La giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del lavoro.
B48 Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella versione aggiornata in francese del gennaio 2003, viene inoltre indicato che:
" (…)
ð Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già citata sentenza del 20 gennaio 2006 nella causa C. (C 304/05) il TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10 %, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain").
In una sentenza del 16 novembre 2005 nella causa G., il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è contraria alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non permette di determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati legati da diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a tempo parziale che non garantisce un numero di lavoro costante. In tale ipotesi occorre riferirsi al numero di lavoro annuali e non a quelle mensili.
Il Tribunale cantonale ha al riguardo in particolare rilevato:
" (...)
b) Beim Beobachtungszeitraum von Oktober 2003 bis September 2004 ergibt sich ein durchschnittliches Pensum von monatlich rund 136 Stunden (vgl. Lohnjournal X. AG). Das effektiv absolvierte Arbeitspensum weicht - wie die Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid zutreffend dargelegt hat - während dieser Zeitspanne in den einzelnen Monaten um bis zu 33 Prozent nach unten ab. Nach oben sind Differenzen bis 29 Prozent festzustellen. Während dieser einjährigen Beurteilungsperiode ergeben sich sodann in fünf von zwölf Monaten Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten von mehr als 20 Prozent.
c) Die Vorinstanz schliesst aus diesen Monatsschwankungen, dass die Einsätze des Beschwerdeführers über einen längeren Zeitraum nicht konstant waren. Sie geht deshalb davon aus, dass sich keine Normalarbeitszeit ermitteln lasse. Nach Ansicht des Gerichts kann aufgrund der angewandten Betrachtungsweise indes nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Versicherte habe keinen konstanten Arbeitseinsatz aufzuweisen. In Anbetracht des als sehr lange zu qualifizierenden Arbeitsverhältnisses von rund 14 Jahren bei der X. AG im Einsatzbetrieb bei der Firma B. erscheint ein auf lediglich ein Jahr beschränkter Beobachtungszeitraum als zu kurz. So hat das EVG in seinem Urteil A. vom 17. März 2005 [C 29/05] die Schwankungen nicht nur monatsweise, sondern ebenfalls von Jahr zu Jahr beurteilt. Diese Vorgehensweise rechtfertigt sich vorliegend sowohl aufgrund des langen Arbeitsverhältnisses als auch insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die bei monatlicher Betrachtung resultierenden Schwankungen nicht eindeutig ausfallen. Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass sich kein anrechenbarer Arbeitsausfall eruieren lässt, wenn die Ermittlung der Normalarbeitszeit nach den Bestimmungen in den Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (vgl. KS-ALE, Staatssekretariat für Wirtschaft, seco, Januar 2003, B 46-48) aufgrund monatlicher Schwankungen innerhalb eines einjährigen Beobachtungszeitraums vorgenommen wird. Diese Kreisschreiben richten sich jedoch in erster Linie an die Durchführungsstellen und sind für die Gerichte nicht verbindlich. Auch wenn sie das Gericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen soll, kann es davon abweichen, sofern die Kreisschreiben eine dem Einzelfall nicht angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 130 V 172 E. 4.3.1, 126 V 68 E. 4b).
d) Vorliegend fallen die monatlichen Schwankungen innerhalb eines Jahres im Vergleich zu den Fällen in der zitierten Rechtsprechung bedeutend geringer aus. Sie können daher nicht als eindeutig genug qualifiziert werden, dass sie ohne weitere Abklärung eine Ablehnung in der Anspruchsberechtigung begründen können. Sowohl der massgebende Beurteilungszeitraum als auch die monatlichen Vergleichsperioden erweisen sich in Anbetracht des besonders langen Arbeitsverhältnisses bei der X. AG als zu kurz. Es rechtfertigt sich daher, die massgebende Vergleichsperiode auf ein Jahr auszudehnen, um damit unter anderem die durch Ferien bedingten Verzerrungen sowie saisonale Schwankungen auszuklammern. Vergrössert sich die Vergleichsperiode, ist folglich auch der Beurteilungszeitraum entsprechend auszudehnen. In Anbetracht des rund 14jährigen Arbeitsverhältnisses erscheint es gerechtfertigt, diesen auf fünf Jahre auszuweiten. Die Vorinstanz wird somit nach erneuter Abklärung der Verhältnisse zu entscheiden haben, ob sich aufgrund der dargelegten Beurteilungsgrundsätze eine Normalarbeitszeit eruieren lässt.
4. Zusammenfassend lässt sich nicht abschliessend feststellen, dass Schwankungen in der Arbeitszeit des Beschwerdeführers bestanden haben, welche eine Berechnung der Normalarbeitszeit verunmöglichen. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 28. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 1. Juni 2005 der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland somit aufgehoben und es wird die Angelegenheit zur ergänzenden Abklärung im Sinne der Erwägungen sowie zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. (...)"
Il 12 maggio 2006 (C 9/06) la Prima Camera del TFA ha confermato la sentenza cantonale con le seguenti motivazioni:
" (...)
2.
2.1Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte seit dem 28. Januar 1992 als Wachmann bei der X.________ AG in einem "nebenamtlichen Dienstverhältnis" steht (Ziffer 1 des Anstellungs-vertrags vom 28. Januar 1992). Dabei existiert weder nach Art noch nach Umfang Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung (Ziffer 3 des Anstellungsvertrags). Gemäss den vom Versicherten gemachten Angaben im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. Oktober 2004 verringerte sich das Arbeitspensum wegen Auftragsrückganges
bei der Arbeitgeberin per Ende September 2004 um rund 30 % des bisherigen durchschnittlichen Einsatzes.
2.2 Die zwischen der X.________ AG und dem Versicherten vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es der Arbeitgeberin, den Versicherten je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen (was in BGE 124 III 250 Erw. 2a ausdrücklich für zulässig erklärt wurde), wobei es letztlich keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis, wie von der X.________ AG in der Arbeitgeberbescheinigung vom 1. November 2004 angegeben, als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder entsprechend den Angaben des Versicherten im Antrag auf Arbeitslosenentschädi-gung vom 20. Oktober 2004 als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl. Zürich 1992, N 18 zu Art. 319 OR; Leuzinger-Naef, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im
Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127).
Wesentlich ist, dass sich die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines
durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, sodass die in Erw. 1.2 und 1.3 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet.
3.
3.1 Zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle des Versicherten eine
Normalarbeitszeit ermitteln lasse, verglich die Arbeitslosenkasse die in der Zeit von Oktober 2003 bis September 2004, d.h. in den unmittelbar vor dem Beschäftigungseinbruch liegenden zwölf Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze.
Dabei stützte sie sich auf das Kreisschreiben des seco über die
Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Bern 2003, Rz B47, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der
Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2). Für den hier nicht weiter interessierenden Fall, dass das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate dauerte, wird in derselben Randziffer vorgesehen, dass bei einer sechs Monate unterschreiten-den Dauer keine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann (Satz 4) und im dazwischenliegenden Bereich [Arbeitsverhältnis von mindestens sechs, aber weniger als zwölf Monaten] die gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen ist (Satz 3). Mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B48 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1; bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten höchstens 10 % [Satz 2] und bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten höchstens den sich pro rata temporis ergebenden Prozentsatz [Satz 3]), gelangte die Arbeitslosenkasse zum Ergebnis, dass die festgestellten Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit - bis 29 %
gegen oben und bis 33 % gegen unten - zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten.
3.2 Es ist der Beschwerde führenden Kasse insoweit beizupflichten, als sich nach Massgabe der Rz B47 Satz 2 in Verbindung mit Rz B48 Satz 1 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung eine Normalarbeitszeit jedenfalls nicht ermitteln lässt. Indessen richten sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung,
durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu
gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 45 Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a).
3.3 Die bisherige Rechtsprechung, welche den Beobachtungs-zeitraum elastisch umschrieben hat (Erw. 1.3), ist im Wesentlichen vor Erlass des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung ergangen und hat auf dieses nicht Bezug genommen. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Aufsichtsbehörde Weisungen erlässt, wenn sie der Auffassung ist, dies sei zum Zwecke einer einheitlichen Rechtsanwendung angebracht (Art. 110 AVIG). Es
besteht ein legitimes Interesse der Durchführungsorgane wie auch der Versicherten, dass gleichgeartete Fälle gleich behandelt werden. Der Erlass von Weisungen kann deshalb insbesondere auch dann angebracht sein, wenn bisher mangels klarer Richtlinien die Verwaltungs- und die Gerichtspraxis uneinheitlich gewesen ist. Hingegen kann die Verwaltung nicht mittels Weisungen eine Änderung der Gerichtspraxis erzwingen.
Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse hat hingegen das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erkannt, dass in deren Rahmen
auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (ARV 1995 Nr. 9 S. 49 Erw. 3b; Urteile A. vom 17. März 2005, C 29/05 [Erw. 3.2], A. vom 20. August 2002, C 114/02, und D. vom 7. März 2002, C 284/00 [Erw. 3c]). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B47 Satz 2
des Kreisschreibens geforderte ausschliessliche Betrachtung der
Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (vgl. zu den Voraussetzungen einer Praxisänderung: BGE 131 V 110 Erw. 3.1, 130 V 372 Erw. 5.1, 495 Erw. 4.1, 129 V 373 Erw. 3.3, 126 V 40 Erw. 5a, 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
Vielmehr verhält es sich so, dass die im Kreisschreiben für sämtliche
Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf wie dem vorliegenden - im Zeitpunkt des geltend gemachten Beschäftigungseinbruches bestand das Arbeitsverhältnis bereits seit mehr als zwölf Jahren - nicht gerecht wird.
Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren.
3.4 Nach dem Gesagten ist - in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid - Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung im Falle des im Zeitpunkt des
Beschäftigungseinbruches seit mehr als zwölf Jahren im selben
Arbeitsverhältnis stehenden Beschwerdegegners die Anwendung zu versagen.
Gegen die von der Vorinstanz für angemessen gehaltene und auf der Linie der Rechtsprechung (Erw. 3.3 hievor) liegende Lösung - die Ausdehnung der massgebenden Vergleichsperiode auf ein Jahr und des Beobachtungszeitraumes auf fünf Jahre - lässt sich nichts einwenden. Dementsprechend ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, damit sie nach erneuter Abklärung der Verhältnisse entscheide, ob sich aufgrund dieser Beurteilungsgrundsätze eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse. (...)"
Il TFA ha dunque considerato contraria alla legge la direttiva del SECO nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto alle ore di lavoro annuali.
2.6. Nella presente fattispecie emerge dagli atti dell'incarto che l'assicurata svolge l'attività di insegnante presso la Scuola __________ di __________ dal 1° settembre 2002 (cfr. Doc. 6).
RI 1 si è iscritta in disoccupazione il 7 febbraio 2005 a seguito di una riduzione delle ore di insegnamento.
La Cassa ha negato all'assicurata il diritto all'indennità di disoccupazione ritenendo che non subisce una perdita di lavoro computabile. In particolare l'amministrazione, applicando le direttive del SECO (Circolare del 1 gennaio 2003 marginale B48) ha concluso che le oscillazioni negli ultimi 12 mesi di lavoro erano eccessive per poter parlare di orario normale di lavoro.
Dal canto suo il patrocinatore della ricorrente ritiene che la Circolare è inapplicabile in quanto con il nuovo contratto del 25 novembre 2004 il datore di lavoro ha garantito all'insegnante 4 ore di lavoro al giorno per cui non si tratta più di un contratto su chiamata. L'amministrazione contesta questa interpretazione del contratto (cfr. consid. 1.1 e 1.3).
Al riguardo il TCA constata che nel contratto di lavoro del 30 agosto 2002 il punto "collaborazione" è così formulato:
" Il rapporto di collaborazione è inteso e convenuto per ogni singolo corso, in particolare quello intensivo è mensile. Non esiste alcuna proroga tacita ed è riservata la forma scritta per ogni nuovo corso o altra collaborazione." (Doc. 19)
Nel contratto del 25 novembre 2004 (contratto per docente C3. C) il punto collaborazione è invece così formulato:
" Il rapporto di collaborazione è inteso e convenuto per ogni singolo corso, in particolare quello intensivo, indicativamente per 4 ore al giorno. Non esiste alcuna proroga tacita ed è riservata la forma scritta per ogni nuovo corso o altra collaborazione.
Per altre attività la collaborazione è concordata per iscritto di volta in volta." (Doc. 18)
L'udienza del 4 maggio 2006 ha permesso di chiarire che effettivamente, come sostiene l'amministrazione, malgrado la modifica del contratto non è stato garantito all'assicurata un numero minimo di ore di insegnamento giornaliere.
Al riguardo la direttrice didattica __________ ha affermato:
" (...)
Rispondendo al Presidente del TCA, la teste precisa per quanto riguarda le condizioni di lavoro che esiste un contratto annuale. In base alla disponibilità della collaboratrice e dei corsi che noi attiviamo, assegniamo il corso alla collaboratrice.
Nel caso della signora RI 1 non c'è un "monte ore" garantito durante l'anno, ma quello che si garantisce è una collaborazione durante l'arco di un anno attraverso l'assegnazione di corsi, tenendo anche conto delle qualità pedagogico – didattiche che occorrono per una determinata formazione.
(...)
Rispondendo alla rappresentante della Cassa disoccupazione, che chiedeva se erano effettivamente state garantire alla signora Serra un certo numero di ore di lavoro, la teste precisa che con un contratto come quello di cui stiamo discutendo, non vengono garantite delle ore di lavoro, vi è invece un altro tipo di contratto nel quale viene garantito un "monte ore" di lavoro annuale. (...)" (Doc. IX, pag. 2-3)
Dal canto suo l'avv. __________ si è così espresso:
" (...)
Il presidente del TCA chiede all'avv. __________ di precisare il senso dell'aggiunta al contratto per il 2005 "indicativamente per 4 ore al giorno". Il teste premette che l'Istituto, nel limite del possibile, cerca di conciliare flessibilità con protezione sociale dei collaboratori e rileva, tra l'altro, che sono stati assunti dei docenti in disoccupazione.
Sottolinea che per i collaboratori vi sono diversi tipi di contratti, più o meno garantisti.
Nel caso della signora __________, volevamo dire con l'aggiunta che se le assegnamo un corso intensivo cercheremo senza poterlo garantire di fare in modo che effettui 4 ore al giorno.
(...)
Il rappr. dell'assicurata chiede al teste, fatta la premessa che questi contratti di tipo C erano anche nati per cercare di garantire alla Scuola una certa fedeltà dei docenti, se si può dire che fornivano delle garanzie ai collaboratori anche se non in maniera così chiara come quelli che prevedono un "monte ore".
Il teste risponde innanzitutto che nel momento in cui si è interrotta la collaborazione con la sig.ra__________ (ma gli pare piuttosto una riduzione da 4 a 2 ore) e probabilmente anche con un'altra docente, non è stato assunto nessuno di nuovo.
Egli precisa che la risposta è no, non abbiamo garantito le 4 ore, ma abbiamo semplicemente detto che se assegniamo alla collaboratrice un corso intensivo durante quelle 4 settimane, cercheremo nel limite del possibile di farla lavorare durante 4 ore e non soltanto 2 ore. (...)" (Doc. IX, pag. 4-5)
Questa conclusione è confermata dall'ulteriore documentazione inviata dall'avv. __________ il 18 maggio 2006 la quale così descrive il contenuto del contratto C3. C:
" contratto C3. C intende
la fascia salariale per ora/lezione è quella C3,
che è migliore della fascia C4.A
qui per contro, NON si prevede alcun MONTE ORE annuo, per cui, per i mesi di presenza, scelti dal docente, egli NON può ipotizzare alcuna media indicativa di ore mensili, dipendendo dall'incarico effettivo del corso assegnato,
che a dipendenza del tipo può essere anche su due o tre mesi,
in caso di assegnazione del corso intensivo mattutino, il docente quindi NON può prevedere un impegno mattutino specifico, necessitando di attendere l'assegnazione specifica per conoscere la durata del periodo e il monte ore assegnato." (Doc. XI, pag. 3)
In conclusione quindi trovandoci in presenza di un contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili (indipendentemente dalla definizione, cfr. STFA del 12 maggio 2006 nella causa G., C 9/06 consid. 2.2 e STFA del 2 marzo 2002 nella causa D., C 284/00: "Die zwischen der M.________ AG und der Versicherten vertraglich vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt der Arbeitgeberin, die Beschwerdeführerin je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen (was in BGE 124 III 250 Erw. 2a ausdrücklich als zulässig erklärt wurde), wobei keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis als (uneigentliche) Teilzeitarbeit oder Arbeit auf Abruf zu qualifizieren ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O. N 18 zu Art. 319 OR; Leuzinger-Naef Susanne, Flexibilisierte Arbeitsverhältnisse im Sozialversicherungsrecht, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1998 S. 127). Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin, welcher weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert ist, nach der anfallenden Arbeit richtet.
Damit liegt ein Sachverhalt vor, auf welchen die in Erw. 2b zitierte Rechtsprechung Anwendung findet") a ragione l'amministrazione ha applicato la nota Circolare del SECO per determinare se si è o no in presenza di un tempo normale di lavoro.
A tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA, riprodotta al consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello presente in cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il rapporto di lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di febbraio 2005) si giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle oscillazioni degli ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte annualmente (cfr. la sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen.").
Quest'ultimo criterio è stato invece utilizzato dall'Alta Corte in un caso in cui il rapporto di lavoro durava 4 o 5 anni (cfr. le sentenze citata in DLA 1995 pag. 49), in un altro in cui esso durava da 14 anni (cfr. STFA del 12 maggio 2006 nella causa G., C 9/06), in un altro in cui durava da 6 anni (cfr. STFA del 7 marzo 2002 nella causa D., C 284/00).
Il criterio delle oscillazioni mensili è stato invece considerato in un rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag. 50-51).
Sulla base delle indicazioni fornite il 18 maggio 2006 dal datore di lavoro (cfr. Doc. XI) la Cassa di disoccupazione ha elaborato la seguente tabella relativa agli ultimi 12 mesi di lavoro prima dell'annuncio in disoccupazione (marzo 2004 - febbraio 2005):
" Lezioni effettuate inoltre pagate quale malattia
02.05 88 (76 + 12)
01.05 64 (52 + 12)
12.04 72
11.04 100.5 (92.5 + 8)
10.04 70 (66+4)
09.04 89
08.04 110
07.04 76
06.04 78.5 (42.5 + 20 + 16)
05.04 109
04.04 89.5
03.04 98.5 /78.5 + 20)
Totale ore 1'042.--
(1'042.-- : 12) = 86.83 (media annua per il periodo sopra indicato)
86.83 x 20% = 17.36
86.83 + 17.36 = 104.19
86.83 + 17.36 = 64.47" (Doc. XIV bis)
Da questi dati emerge che la media delle ore di insegnamento registrata dall'assicurata durante il periodo di osservazione di 12 mesi è stata di 86.83 ore e che durante tre mesi dell'anno vi è stata un'oscillazione superiore al 20%; precisamente in maggio (109 ore + 26,7%), in agosto (110 ore + 25,5%) e in gennaio 2005 (64 ore - 26,3%).
In simili condizioni, richiamate la giurisprudenza federale e la Circolare del SECO, non si può parlare di orari normali di lavoro, per cui l'assicurata non subisce una perdita di lavoro computabile.
A tale proposito va ancora aggiunto che, per i motivi illustrati dalla Cassa disoccupazione e ai quali si rinvia (cfr. consid. 1.11), non è possibile, ai fini del calcolo dell'esistenza di una perdita di lavoro computabile, scindere le diverse attività su chiamata svolte dall'assicurata all'interno della scuola (cfr. Doc. XXVIII1-2) e quindi per il medesimo datore di lavoro (corsi intensivi, corsi serali, lezioni private, attività culturali). Non a caso lo stesso datore di lavoro ha indicato al TCA un numero globale di ore di lavoro (cfr. Doc. XI e consid. 1.11) ed elabora annualmente un certificato indicante le ore di lezione complessive (cfr. Doc. 11-16).
La decisione su opposizione deve dunque essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti