Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 27.08.2001 37.2000.1

RACCOMANDATA

Incarto n. 37.2000.00001   DC/sc

Lugano 27 agosto 2001  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice  Daniele Cattaneo

statuendo sull'istanza di ricusa del 20 dicembre 2000 del

__________, 

rappr. da: avv. __________,   

nei confronti  

dell'avv. __________, presidente del Tribunale arbitrale, in materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni

nella vertenza in atto dinanzi al Tribunale arbitrale fra la

__________ rappr: dalla FEDERAZIONE TICINESE ASSICURATORI MALATTIA (in seguito indicata FTAM), 6500 Bellinzona patrocinata dall'avv. __________    

contro    

dott. __________,  rappr. da: avv. __________,   

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   L'11 dicembre 2000, 27 Casse malati hanno inoltrato presso il Tribunale arbitrale in materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni una petizione con la quale chiedono che il dottor __________ venga condannato a restituire

                                         fr. 17'824.-- per l'anno 1998 e fr. 19'813.-- per l'anno 1999.

                               1.2.   Il 12 dicembre 2000 il presidente del Tribunale arbitrale, avv. __________, ha assegnato al convenuto un termine di 20 giorni per inoltrare la risposta di causa in 3 esemplari con designazione del proprio arbitro.

                                         Il 14 dicembre 2000 il dottor __________ ha inviato al presidente uno scritto del seguente tenore:

"  le ritorno la raccomandata di convocazione al Tribunale arbitrale perchè ritengo che non mi concerna.

Quando le casse malati mi hanno scritto segnalandomi la mia presunta ineconomicità, io ho fatto presente che la mia media scaturita da tutte le mie note di onorario era inferiore a quella da loro segnalata e all'interno ancora del 150%.

Facevo anche notare che venivo paragonato con colleghi che assolutamente svolgevano una attività differente dalla mia e quindi con un gruppo talmente inomogeneo da sfiorare la disonestà.

Di queste mie osservazioni non si è tenuto conto e si era voluto che io mi presentassi alla Commissione mista. Io l'ho fatto ma rifiuto di considerarlo un esperimento di conciliazione.

In effetti non vi è stata assolutamente una vera analisi o una discussione documentata e precisa su quanto da me affermato e che, noti bene, le casse malati potrebbero accertare con assoluta facilità.

Vi è stato, dopo una parvenza di discussione, un autentico ricatto: ‑ o restituisce la cifra tot oppure va al Tribunale.

È chiaro che per il signor __________ e compagnia la cosa è molto semplice perchè non pagano loro gli avvocati.

Io non ho nessuna intenzione, sentendomi totalmente in ordine, di subire di questi ricatti e non ho firmato il verbale. Per me, quindi, la seduta di conciliazione non è esistita.

Mi sembra evidente che in questo incontro si dovrebbero verificare i dati, ascoltare le ragioni del  medico ed eventualmente accertarle, il che non può essere fatto in qualche minuto con le semplici smentite della controparte.

Inoltre, in uno Stato di Diritto non si può accusare qualcuno su dei dati di parte.

Le allego i dati relativi alla mia precedente incriminazione in occasione della quale vi era pure una lista di paragone assolutamente inaccettabile. Io allora ero uno dei pochi internisti del Cantone Ticino a praticare la radiologia digestiva, piuttosto costosa, eppure i funzionari delle casse malati non hanno voluto verificare questi dati, pur essendo la mia media al di sotto del 150% rispetto ad un collettivo, come detto, ristretto e inomogeneo.

Ho dovuto penare per mesi sia io che la mia famiglia con insonnie, rabbie e spese enormi prima di vedermi riconosciuta la ragione.

Vuole che ricominci tutto ciò? Per far piacere a chi?

Noto poi come la petizione dello studio legale sia datata 11.12.00 e come invece l'affermazione del fallito esperimento di conciliazione sia del 9.11.00 e quindi mi sembrerebbe che sia qualche giorno in più.

A parte questo, che mi interessa molto relativamente, voglio poi osservare come io dovrei ‑ ricevuto il dossier il 13.12.00, cercare l'avvocato, preparare l'intervento e via discorrendo entro la fine del mese, proprio nel periodo delle feste.

Anche questo mi sa di un procedimento non troppo giusto.

Resto comunque alla prima affermazione:

1)   Le mie medie non sono quelle dette dalle casse malati.

2)                                                                           Non credo assolutamente alle medie generali edite dalle stesse perchè dimostratesi false in moltissimi casi.

3)   Non ho avuto un vero esperimento di conciliazione e poi contrariamente a quanto ho previsto dalla prima formulazione della legge sull'ineconomicità delle cure, non sono state tenute in conto i motivi della mia media relativamente più alta."

                                         Il 15 dicembre 2000 l'avv. __________, dopo aver considerato lo scritto citato quale risposta di causa, ha assegnato al dottor __________ un termine di 10 giorni per designare il proprio arbitro.

                               1.3.   Il 20 dicembre 2000 il dottor __________ ha inviato al presidente del Tribunale arbitrale una lettera nella quale rileva quanto segue:

"  Lei mi rinvia ancora il dossier sostenendo che lo scritto con il quale io lo respingevo viene da lei considerato quale risposta di causa.

Non sono affatto d'accordo con questa sua interpretazione.

In primo luogo lei dovrebbe accertare che le medie che mi vengono attribuite dalla __________ siano giuste, cosa che assolutamente non è.

Lei dovrebbe verificare che il gruppo di medici con i quali vengo paragonato sia omogeneo, cosa che assolutamente non è.

Lei dovrebbe controllare che io abbia avuto un vero esperimento di conciliazione nel senso che le mie ragioni venissero accertate, cosa che non è stata.

lo ho avuto soltanto un vero e proprio diktat : o paghi o vai al Tribunale.

Non credo che il vostro Tribunale debba essere totalmente al servizio della __________ e, non credo che un cittadino possa essere trascinato davanti ad un Tribunale su dati di parte non verificati.

Lei mi assegna poi dieci giorni per designare un arbitro, cosa che nel periodo Natalizio è assolutamente difficile per non dire impossibile.

A mia volta quindi rigetto la sua intimazione e, rinviandole il dossier, allego una richiesta di ricusa."

                                         L'istanza di ricusa è così motivata:

"  Egregi Signori,

con la presente desidero ricusare, nel caso che il vostro Tribunale volesse e avesse il diritto proseguire l'azione nei miei confronti, l'Avv. __________ quale giudice.

Ciò sulla base dei contrasti avuti in occasione della mia presenza quale arbitro nel procedimento: inc. no. 37.95.00005 - CM Agrisano IIcc/Dr. X.

Le lettere allora scambiate sono depositate al vostro Tribunale ma se ne fosse il caso ve ne invierò un'ulteriore copia.

Ritengo che l'avv. __________ non possa in queste circostanze - e in considerazione anche delle perentorie indicazioni di termini in questo procedimento - garantire sufficiente oggettività nei miei confronti." (Doc. _)

                                         Il 21 dicembre 2000 l'avv. __________ ha trasmesso per competenza l'istanza di ricusa al Presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni (Doc. _)

                               1.4.   Il 4 gennaio 2001 il presidente del TCA ha assegnato al presidente del Tribunale arbitrale un termine di 20 giorni per presentare le proprie osservazioni e per trasmettere l'incarto completo (Doc. _).

                                         Il 5 gennaio 2001 l'avv. __________ ha comunicato al presidente del TCA di avere assunto il patrocinio del dott. __________ (Doc. _).

                                         Il 10 gennaio 2001 il presidente del TCA ha assegnato un termine di 5 giorni per presentare le sue osservazioni sull'istanza di ricusa anche al patrocinatore delle Casse Malati, avv. __________ (Doc. _)

                                         L'8 gennaio 2001 l'avv. __________ ha inviato al presidente del TCA uno scritto nel quale rileva:

"  ho ricevuto oggi l'intimazione del termine per le osservazioni all'istanza di ricusa promossa dal Dr. __________. Quale motivazione, questi fa riferimento a quanto accaduto in altra procedura ove egli, assieme al sottoscritto e alla collega __________, aveva funto da arbitro.

Ora, per presentare le mie osservazioni, dovrei necessariamente illustrare, producendo alcuni scritti, quanto è avvenuto appunto in quella causa la quale però concerne parti che nulla hanno a che vedere con la procedura che ne occupa. Essendo ovviamente tenuto al segreto, come posso agire? Se è evidente che il Dr. __________ non avrebbe alcunché da ridire su dette produzioni, potrebbero essere di ben diverso parere invece le parti nell'altra causa. Mi pongo seriamente la domanda e gradirei sentire il suo illuminato parere.

Non vorrei che le osservazioni in questa dessero l'avvio ad altra procedura, di ben diverso spessore, avente per oggetto il mio operato." (Doc. _)                                                                                                                                                                           

                                         Il 10 gennaio 2001 il presidente del TCA ha così risposto al presidente del Tribunale arbitrale:

"  Con riferimento al suo scritto dell'8 gennaio 2001. La invito, entro il termine assegnatole, ad inoltrare le sue osservazioni sull'istanza di ricusa.

Riguardo al problema da Lei sollevato, se ritiene di dover produrre documentazione concernente un altro incarto, non ha che da inviare soltanto quella strettamente necessaria, anonimizzando tutti i dati non rilevanti per la presente vertenza." (Doc. _)

                                         Il 1° febbraio 2001 l'avv. __________ ha chiesto una proroga di 20 giorni per presentare le osservazioni, così motivata:

"  (…)

malgrado le mie richieste e sollecitazioni, non ha ancora ricevuto dal TFA gli atti che mi permettono di dar seguito all'invito." (Doc. _)

                                         Il 7 febbraio 2001 l'avv. __________ ha comunicato che "le attrici, rappresentate dalla __________, non hanno osservazioni da formulare e si rimettono alla decisione di codesto Lodevole Tribunale" (Doc. _).

                               1.5.   Nelle sue osservazioni del 12 febbraio 2000 l'avv. __________ si è così espresso:

"  (…)

1. Bisogna premettere che il Dr. __________ è stato arbitro in alcune procedure concernenti altri medici. Egli conosce quindi sia il funzionamento del Tribunale arbitrale, sia la persona del presidente. Non soltanto: egli conosce anche l'istituto della ricusa, non foss'altro che per essere stato a sua volta, in precedente procedura, oggetto della stessa.

2. Giusta l'art. 7 cpv. 5 Reg., la ricusa dev'essere proposta "con istanza motivata contemporaneamente al primo atto di causa, oppure non appena si verifichi o sia scoperta". Il Dr. __________ ha formulato l'istanza non con il suo scritto del 14 dicembre 2000 (doc. _), interpretato come risposta di causa (doc. _), bensì soltanto in data 20 dicembre 2000 (doc. _).

A mente del sottoscritto, l'istanza non è tempestiva, perchè non è stata formulata in uno con lo scritto del 14 dicembre. Infatti, il Dr. __________, a sostegno dell'istanza, fa riferimento ai "Contrasti avuti in occasione della mia presenza quale arbitro nel procedimento inc. n°..."  e si lamenta dei termini "perentori" che, a suo dire, sarebbero stati assegnati. Da qui egli deduce l'assenza di "sufficiente oggettività" da parte del sottoscritto nei suoi confronti.

                                                                           Ora, è indubbio che i motivi ora addotti gli erano già noti al momento in cui gli è stato assegnato il termine per presentare la risposta di causa (doc. _), perchè si riferiscono ad altra precedente procedura, com'egli afferma. Ne scende che l'istanza, presentata successivamente, è perciò tardiva e quindi irricevibile in ordine.

3. Mette comunque conto, ad abundantiam, di esprimersi brevemente anche nel merito della stessa.

                                                                           L'art. 7 cpv. 1 Reg. rinvia, per quanto concerne la ricusa, al CPC. L'art. 27 CPC dispone che le parti possono ricusare il giudice o il segretario se vi è grave inimicizia fra uno di loro e una delle parti oppure in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni.

                                                                           Mette conto di illustrare quanto è accaduto non nella procedura citata dal Dr. __________, bensì in un'altra (l'istante ha fatto confusione), della quale non saranno citati nè nomi nè n° di incarto. Il Dr. __________ conosce del resto bene tutti questi atti.

4. Chiamato a partecipare, in qualità di arbitro, nella vertenza che opponeva le CM al Dr. X, l'istante ha partecipato alle udienze indette e alla camera di consiglio (all. 1). La decisione sulla petizione è stata presa a maggioranza (all. 2).

                                                                           Successivamente, il sottoscritto presidente ha redatto il progetto di sentenza che ha trasmesso per esame e commento ai due arbitri. Con scritto dell'8 febbraio 1999 (all. 3) il Dr. __________ ha ribadito la sua posizione. La sentenza è quindi stata intimata alle parti.

5. Il Dr. X ha inoltrato ricorso contro detta sentenza al Tribunale federale delle assicurazioni (all. 4, che è un estratto). Dall'atto di ricorso, intimato per osservazioni al Tribunale arbitrale, il sottoscritto viene a sapere che il Dr. __________ si è lamentato di non aver potuto conoscere gli atti dell'incarto. Il ricorrente ha infatti prodotto il Doc. _ che è appunto una lettera dell'arbitro Dr. ________ al legale della parte convenuta (all. 5).

                                                                           Il sottoscritto presidente, dopo aver chiesto di presentare osservazioni e averne discusso con gli arbitri in una camera di consiglio, ha presentato le "osservazioni" in data 8 aprile 1999 (all. 6, 7). Si fa riferimento a queste ultime per tutti i dettagli.

6. Il Dr. __________ ha nuovamente scritto al sottoscritto in data 12 aprile 1999 (all. 8), al quale è stato risposto il 13 aprile 1999 (all. 9) compiegando i documenti che comprovavano il pagamento, tra l'altro, di un'indennità di mezza giornata per "studio atti".

                                                                           Il Dr. __________ ha inviato copia del suo scritto al TFA. Quest'ultimo non si è ancora pronunciato sul ricorso del Dr. X e quindi sul caso.

7. Da tutti questi atti si evince che, nella mia qualità di presidente del Tribunale arbitrale, ho dovuto riprendere l'agire dell'arbitro che ha preso contatto con una parte in causa lamentando fatti che erano smentiti dagli atti.

                                                                           In ciò non v'è stato ‑ e non v'è ‑ alcunché di personale; sarebbe stato assunto analogo atteggiamento nei confronti di qualsiasi altro arbitro.

                                                                           Non ritengo che ciò costituisca motivo per fondare la ricusa. In ogni caso, non si è trattato affatto d'espressione di inimicizia nei confronti del Dr. __________, bensì di un doveroso atto a tutela dell'operato ‑ corretto ‑ del tribunale arbitrale. Per quanto mi concerne, non ho alcuna prevenzione nei confronti del Dr. __________ il quale, nel caso in esame, è parte e non arbitro. L'accusa di carenza di oggettività è quindi infondata.

8. Si aggiunga che la lamentela sui termini imposti è parimenti fuori luogo. Basti rinviare al Regolamento che disciplina il funzionamento del TA. Il Dr. __________ non deve dimenticare che chi dirige il tribunale arbitrale è chiamato ad applicare la procedura contenuta appunto nel regolamento apposito.

In conclusione, non sussistendo comunque alcun motivo di ricusa,

chiedo:

                    1.  L'istanza di ricusa è dichiarata irricevibile siccome tardiva.

                    2.  In via subordinata e nella misura in cui fosse ricevibile, essa è respinta." (Doc. _)

                                         Il 16 febbraio 2001 il presidente del TCA ha assegnato all'avv. __________ e all'avv. __________ un termine di 5 giorni per formulare una presa di posizione scritta (Doc. _); l'avv. __________ è stato invitato dal segretario del TCA a trasmettere, a stretto giro di posta, gli atti della procedura nella quale è convenuto il dottor __________ (cfr. Doc. _).

                                         L'avv. __________ ha immediatamente fatto pervenire quanto richiesto dal TCA (Doc. _).

                                         Il 19 febbraio 2001 l'avv. __________ ha chiesto una proroga del termine di 10 giorni (cfr. Doc. _), concessa del TCA il 21 febbraio 2001 (Doc. _).

                                         Il 20 febbraio 2001 il segretario del TCA ha chiesto via fax all'avv. __________ di produrre, anonimizzata, la nota sentenza del Tribunale arbitrale, nel quale il dottor __________, era arbitro, pendente davanti al TFA (cfr. Doc. _).

                                         La sentenza è stata trasmessa il 20 febbraio 2001 (cfr. Doc. _ 1). Tale sentenza, data 13 gennaio 1999, è stata intimata il 10 febbraio 1999 (cfr. Doc. _).

                               1.6.   Il 23 febbraio 2001 l'avv. __________ ha comunicato che le attrici si rimettono alla decisione del TCA (Doc. _).

                                         Il 23 febbraio 2001 l'avv. __________ ha fatto pervenire al TCA le sue considerazioni, del seguente tenore:

"  (…)

1. Un membro di un Tribunale arbitrale deve conoscere la procedura, quindi anche l'istituto della ricusa; lo stesso dicasi delle persone che si rivolgono a detto Istituto. E' però questa, notoriamente, una finzione, sia pure necessaria per il funzionamento ordinato della Giustizia. La realtà è però ben diversa, soprattutto per quanto concerne i termini: nei Tribunali come quello presieduto dall'avv. _________, accanto ai tecnici cogniti della materia specifica, vi è sempre un giurista, che di solito funge da presidente, proprio perché i primi poco sanno della procedura; in situazione è ancora meno favorevole rispetto ai membri­-tecnici per le persone che fanno capo al Tribunale.

                                                                           Questo per dire che l'argomento addotto dall'avv. __________ secondo cui il dott. __________ è stato "oggetto" di ricusa quale arbitro è doppiamente impertinente. Una prima volta per le ragioni suddette e una seconda perché il termine per la ricusa deve essere rispettato da chi si avvale di detto Istituto e non da chi è oggetto dello stesso.

    Comunque, nessuno può ignorare la Legge e "dura lex sed lex".

2. In merito alla nozione d'imparzialità, sulla quale poggia l'istituto della ricusa, la giurisprudenza del  Tribunale federale e quella degli organi di Strasburgo convergono sostanzialmente (per la recente giurisprudenza del Tribunale federale si vedano le sentenze apparse in DTF 125 1 119 consid. 3a e quelle massimate nella RSDIE 1999, pag. 548 segg). Questo perché, visto il carattere lacunare dell'art. 58 Cost. 1874, la giurisprudenza del Tribunale federale è stata più che in ogni altro campo marcata da quella degli organi internazionali di protezione dei diritti dell'uomo (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit. n. 1163). La situazione non è sostanzialmente cambiata con la nuova costituzione, anche se l'art. 30 è più elaborato del suo predecessore.

                                                                           È quindi opportuno riassumere quale è l'approccio della Corte europea dei diritti dell'uomo.

                                                                           L'imparzialità deve essere valutata secondo un approccio soggettivo, cercando di determinare la convinzione personale di un giudice in una certa occasione, e anche secondo un approccio oggettivo che tende ad assicurare che egli offra garanzie sufficienti per escludere a questo riguardo ogni legittimo dubbio.

                                                                           Quanto al primo, l'imparzialità personale di un magistrato si presume fino a prova del contrario.

                                                                           Quanto al secondo, esso porta a chiedersi se, indipendentemente dalla condotta personale del  giudice, certi fatti verificabili autorizzino a sospettare l'imparzialità di quest'ultimo. In quest'ambito, anche le apparenze possono rivestire importanza. Ne va della fiducia che i Tribunali in una società democratica devono ispirare alle persone soggette alla giurisdizione. Deve dunque ricusarsi ogni giudice di cui si possa legittimamente temere una mancanza d'imparzialità.

                                                                           Ne segue che, per pronunciarsi sull'esistenza in un dato caso di una ragione legittima per temere una mancanza d'imparzialità di un giudice, l'ottica della persona soggetta alla giurisdizione entra in linea di conto, anche se non svolge un ruolo decisivo (esplicita in tal senso la decisione della Comm. europea 10 settembre 1997 nella causa H.W.K.C. Svizzera). L'elemento determinante consiste nel sapere se i timori dell'interessato possono considerarsi oggettivamente giustificati (sentenze 26 agosto 1997 de Haan c. Paesi Bassi [serie A, pag. 49 segg] 25 giugno 1992 Thorgeir Thorgeirson c. Islanda [serie A n. 239, par. 49,51], 27 agosto 1991 nel caso Demicoli c. Malta [serie A n. 210, par. 40], Langborger c. Svezia [serie A n. 155, par. 32]).

                                                                           Non viene quindi valutata l'attitudine concreta di un giudice, bensì un'istituzione, presa in astratto (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit. n. 1207 in basso e riferimenti).

3. Dall'acclusa corrispondenza scambiata tra l'avv. ___________ e il dott. __________ in relazione a casi per i quali sia l'uno sia l'altro facevano parte del Tribunale (doc. da 1 a 5), risulta una radicale divergenza di opinioni sulla materia del contendere. In particolare il dott. __________ ha tratto la convinzione. Quale membro del Tribunale e non quale soggetto del giudizio, che l'avv. __________ non teneva in debito conto le ragioni dei medici. la situazione si è esacerbata al punto che il dott. __________ si è rivolto al Tribunale federale per sottolineare di essersi "dissociato dalle decisioni prese a maggioranza del Tribunale stesso" (doc. _).

                                                                           Evidentemente si tratta di un intervento poco ortodosso, il quale però attesta, ed è quello che conta, l'alto grado di sfiducia che il dott. __________ ha nei confronti dell'avv. __________, e questo non per malanimo nei suoi confronti, ma a seguito di una valutazione soggettiva di come il lavoro del Tribunale veniva diretto.

                                                                           Il fatto poi che l'avv. __________ ha "dovuto riprendere l'agire" del dott. __________ quale arbitro (punto 7 delle osservazioni 12 febbraio 2000), costituisce una ulteriore prova dei rapporti tesi, nella concezione del funzionamento del Tribunale, che dividono i due. Ora, proprio perché il dott. __________ "nel caso in esame è parte non arbitro", si giustifica la ricusa dell'avv. __________i.

    Conclusioni

4. Con tutto questo non si vuole mettere in dubbio la competenza e l'onorabilità dell'avv. __________i, ma soltanto sottolineare la particolarità dell'istituto della ricusa, riassunta nella stupenda frase del primo Presidente della Corte permanente di giustizia internazionale, Renaud, a proposito dell'istituzione del giudice ad hoc o "giudice nazionale": "ce n'est pas assez que la Justice soit juste, il faut ancore qu'elle le paraisse".

                                                                           E' con questo spirito che il legale sottoscritto chiede all'avv. __________ di aderire alla domanda di ricusa. (Doc. _)

                               1.7.   Il 23 marzo 2001 il presidente del TCA ha inviato il seguente scritto al dott. __________, giudice presso il Tribunale federale delle assicurazioni:

"  come presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni del Canton Ticino sono chiamato ad esaminare un'istanza di ricusa del Presidente del Tribunale arbitrale, inoltrata da un medico in relazione a fatti avvenuti durante un procedimento arbitrale attualmente pendente presso di voi (K 36/99).

Le chiedo dunque di cortesemente inviarmi una copia della sentenza citata non appena essa verrà emessa dal TFA." (Doc. _)

                                         La sentenza richiesta è pervenuta al presidente del TCA il 12 luglio 2001.

                                         Il 18 luglio 2001 una copia della stessa anonimizzata, è stata trasmessa per conoscenza dal segretario del TCA, all'avv. __________i, all'avv. __________ e all'avv. __________ (cfr. Doc. _).

                                         Il 19 luglio 2001 l'avv. __________ ha inviato al presidente del TCA uno scritto del seguente tenore:

"  neIla procedura cui si è fatto riferimento nel caso che ne occupa, il Tribunale federale delle assicurazioni ha ora statuito. Nella sentenza del 6 luglio 2001, di cui le trasmetto una copia anonimizzata, ha deciso, rinviando gli atti al Tribunale arbitrale per nuovo giudizio, che la parte convenuta deve sostituire l'arbitro Dr. __________ per le motivazioni che risultano dal giudizio della massima istanza.

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha soggiunto (cons. 8c, pag. 14) che "Per quanto invece attiene al presidente e all'altro arbitro del Tribunale cantonale, non è ravvisabile alcun motivo di esclusione o ricusazione. Bisogna in effetti ritenere che tutti gli elementi oggettivi a disposizione degli stessi deponevano a favore della loro corretta determinazione sulla capacità del dott. __________ a fungere da arbitro, non potendo essi ragionevolmente ipotizzare da parte sua un comportamento tanto anomalo."

Mi permetto perciò di sollecitare la decisione sull'istanza di ricusa presentata dal Dr. __________, in modo da poter dar seguito alla trattazione del caso da parte del tribunale arbitrale." (Doc. _)

                                         in diritto

                               2.1.   Il Regolamento concernente l'organizzazione e la procedura del Tribunale arbitrale in materia di assicurazione contro le malattie e gli infortuni del 18 marzo 1998 (entrato in vigore il 24 marzo 1998), istituito sulla base degli art. 89 LAMal, 57 LAINF e 77 cpv. 3 della legge cantonale di applicazioni della LAMal, regola all'art. 7 l'esclusione e la ricusazione.

                                         L'art. 7 cpv. 1 stabilisce che per il presidente e gli arbitri valgono i motivi di esclusione e di ricusazione previsti dal Codice di procedura civile.

                                         Verificandosi una delle cause previste dal capoverso precedente, il presidente è sostituito dal suo supplente (art. 7 cpv. 2).

                                         Secondo l'art. 7 cpv. 3 del Regolamento la cognizione dei motivi di ricusa del presidente spetta al presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni.

                                         La ricusa si propone con istanza motivata contemporaneamente al primo atto di causa, oppure non appena si verifichi o sia scoperta (art. 7 cpv. 5).

Secondo l'art. 27 CPC le parti possono ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi non esclusi, come pure:

                                         a)  se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti;

                                         b)  in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.

                                         A proposito dell'art. 27 lett. b CPC giurisprudenza e dottrina hanno precisato che tale norma abilita le parti a ricusare il giudice nel caso in cui esistano "gravi ragioni", ossia fattori oggettivi che mettano in dubbio l'imparzialità del magistrato agli occhi di qualsiasi persona ragionevole posta nelle medesime condizioni (COCCHI/TREZZINI, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 31 ad art. 27; Rep. 1988 pag. 369).

                                         L'art. 27 cpv. 4 CPC precisa inoltre che se l'istanza di ricusazione è fondata su una delle ragioni di cui all'art. 27, non può essere proposta dalla parte che, venutane a conoscenza, sia passata o abbia espressamente o tacitamente lasciato passare ad atti successivi.

                               2.2.   L'art. 30 cpv. 1 Cost., garantisce al cittadino - come già l'art. 58 cpv. 1 vCost. - il diritto di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale (RDAT I-2001 pag. 36; DTF 126 I 236 consid. 2a; DTF 126 I 68 consid. 3a e riferimenti anteriori: sulla sostanziale coincidenza sotto questo profilo degli art. 30 cpv. 1 Cost. e 58 cpv. 1 vCost., vedi FF 1997 I 171).

                                         Il diritto d'ogni persona, sancito dall'art. 6 N. 1 CEDU, di comparire davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge ha, di massima, la stessa portata della norma costituzionale (DTF 126 I 168 consid. 2a; DTF 126 V 235 consid. 2a; DTF 120 Ia 189 consid. 2f, 116 Ia 18 consid. 4; DTF 114 Ia 53 consid. 3a; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2a ed., Zurigo 1999, N. 424 pag. 269).

                                         La norma garantisce ‑ indipendentemente dal disciplinamento proces­suale applicabile ‑ tanto il diritto alla corretta composizione dell'organo giudicante, quanto l'indipendenza e l'im­parzialità dei giudici. In questo senso essa pone esigenze di base alla procedura cantonale ed è applicabile non solo ai tribunali statali, ma anche a quelli arbitrali (cfr. DTF 124 V 26 consid. 5, 124 I 261 consid. 4a, 118 Ia 285 consid. 3d, 117 Ia 168 consid. 5a, 325 consid. 2, 116 Ia 18 consid. 4 e riferimenti).

                                         Il TFA ha ancora recentemente ricordato (cfr. STFA del 6 luglio 20001 nella causa D.F., K 36/99) che è immanente al sistema legale posto in essere dall'art. 89 LAMal ‑ con la composizione parite­tica del Tribunale arbitrale cantonale, salvo il presidente ‑ che un arbitro non sia del tutto indipendente dalla cate­goria che rappresenta (casse malati, rispettivamente medi­ci), non può comunque ravvisarsi parzialità solo per il fatto che si dia tale appartenenza (cfr. anche Frowein/Peukert, EMRK‑Kommentar, 2. ed., 1996, n. 129 all'art. 6 CEDU). È infatti nella natura delle cose che i due arbitri membri possano dare rilievi diversi agli stessi fatti, pur agendo in modo imparziale, a dipendenza della loro diversa esperienza professionale. Nel principio della rappresen­tanza paritetica, il legislatore non ha inteso che gli ar­bitri dovessero determinarsi solo nell'interesse della parte che li ha proposti. Esso ha invece voluto che le cerchie interessate potessero designare persone di loro fiducia e particolarmente cognite della materia, affinché nozioni specifiche del settore fossero valutate nella loro interezza e complessità (DTF 124 V 27 consid. 5a e riferimenti; vedi pure, per un altro Tribunale paritetico, in materia di locazione, DTF 126 I 235 seg.).

                                         Il diritto delle parti a un giudice imparziale è violato quando esistono circostanze oggettivamente idonee a suscitare l'apparenza di perenzione o a far sorgere un rischio di parzialità (iudex suspectus; SVR 2000 UV Nr. 21; DTF 124 V 26 consid. 5; 120 Ia 187 consid. 2b; vedi anche 122 V 50 consid. 2a).

                                         Tali situazioni possono consistere e in un determinato comportamento del giudice o in fattori funzionali o organizzativi (DTF 123 I 91 consid. 4a; DTF 117 Ia 410 consid. 2a; 116 Ia 18 consid. 4). In entrambi i casi non si pretende che il giudice sia effettivamente prevenuto. Basta che esistano circostanze che destino l'apparenza di prevenzione o il rischio di parzialità. D'altra parte la semplice afferma­zione della parzialità basata su sentimenti soggettivi di una parte non è sufficiente per giustificare la ricusa di un magistrato; la sfiducia sull'imparzialità del magistrato deve invece essere oggettivamente motivata (cfr. SVR 2000 BVG Nr. 12; SVR 2000 UV Nr. 21; BGE 120 V 365 consid. 3a in fine, 118 Ia 286 consid. 3d, 117 Ia 326, 184 consid. 3b, 116 Ia 135 consid. 2a e b).

                                         In una sentenza pubblicata in DTF 126 I 168 consid. 2a 168 il Tribunale federale al riguardo si è così espresso a proposito della garanzia di un tribunale indipendente e imparziale:

"  Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le com­portement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activi­té partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objec­tivement doivent être prises en considération; les impressions pure­ment individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122; 124 1255 consid. 4a p. 26 1; 120 la 184 E. 2 S. 186 f.). Le fait notamment qu'un magistrat ait déjà agi dans une cause peut éveiller un soupçon de partialité. Le cumul des fonctions n'est alors admissible que si le magistrat, en  participant a des décisions antérieures relatives à la même affaire, n'a pas déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaisse plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des ques­tions concrètes soulevées au cours des différents stades de la procé­dure (ATF 119 la 221 consid. 3 p. 226 et les arrêts cités; cf. aussi ATF120 la 82consid. 6 p. 83 ss)."

In un'altra sentenza del 18 dicembre 2000, pubblicata sul Bollettino N° 21 del maggio 2001 a pag. 28 seg. il Consiglio di moderazione ha ricordato che:

"  La ricusa ha carattere eccezionale (DTF 116 la 14 consid. 4, 115 la 172 consid . 3) e dipende dall'esistenza di una possibile parzia­lità del giudice, valutata secondo un processo oggettivo e soggettivo.

Il primo, tende a ricercare se il giudice ricu­sato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e si pone l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. L'esame soggettivo mira a determinare il pensiero interiore, del giudice in una specifica situazione (DTF 120 la 184 con­sid. 2 b, 117 a 408 consid 2 a, 116 I a 14 con­sid. 4 e rinvii). Il  giudice può in questo caso ricusarsi spontaneamente o su istanza di una parte."

                                         La garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta dunque l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggetti­vità, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore" (Jean‑François Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1990, pag. 9).

                               2.3.   L'avv. __________ chiede innanzitutto che la ricusa venga dichiarata tardiva e quindi irricevibile in ordine in quanto il dottor __________ non ha formulato la sua istanza "contemporaneamente al primo atto di causa", ai sensi dell'art. 7 cpv. 5 del Regolamento (e 27 cpv. 4 CPC) e cioè, nel suo scritto del 14 dicembre 2000, dopo essere stato invitato a inoltrare la risposta di causa, cfr. consid. 1.2), bensì soltanto il 20 dicembre 2000 dopo che il presidente del Tribunale arbitrale gli aveva comunicato che riteneva il suo scritto quale risposta di causa e l'invitava a designare il proprio arbitro entro 10 giorni (cfr. consid. 1.3).

                                         In una sentenza, pubblicata in Pratique VSI 2001 pag. 110 seg., il TFA ha avuto occasione di ricordare che secondo la giurisprudenza i motivi di astensione o di ricusa devono essere invocati il più presto possibile. Il fatto di sollevare delle obiezioni di questa natura soltanto durante la procedura di ricorso quando queste mancanze avrebbero potuto essere constatate più presto è contrario al principio della buona fede. Colui che non ricusa un giudice immediatamente dopo avere avuto conoscenza di un motivo di ricusa e lascia proseguire la procedura senza sollevarlo perde il suo diritto di invocare ulteriormente le garanzie costituzionali dell'art. 30 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 cifra 1 CEDU (cfr. DTF 126 III 249 consid. 3c pag. 254; DTF 121 I 38 consid. 5f; ATF 118 Ia 284 consid. 3a; ATF 117 Ia 323 consid. 1c et 495 consid. 2a; ATF 114 Ia 280 consid. 3e; ATF 114 V 62 consid. 2b, 112 Ia 440; DTF 126 I 205-206).

                                         Nella presente fattispecie è vero che i motivi sui quali ha fondato l'istanza di ricusa erano già conosciuti dal dottor __________ al momento in cui ha ricevuto l'ordine del presidente del Tribunale arbitrale di inoltrare la risposta di causa per cui egli avrebbe dovuto immediatamente presentare istanza di ricusa nei confronti dell'avv. __________.

                                         D'altra parte non va dimenticato, da una parte, che nel suo scritto del 14 dicembre 2000 il dottor __________ contesta che sia regolarmente avvenuto l'esperimento di conciliazione per cui il medico poteva ritenere che non era compito dell'avv. __________ di occuparsi del suo caso (almeno a quello stadio della procedura; cfr. consid. 1.2 "le ritorno la raccomandata di convocazione al Tribunale arbitrale perché ritengo che non mi concerna") e, d'altra parte e soprattutto, che il dottor __________ ha formulato l'istanza di ricusa alcuni giorni dopo, e cioè quando dopo avere ricevuto il nuovo scritto dell'avv. __________ del 15 dicembre 2000, gli è stato chiaro che la procedura che lo concerne era veramente di competenza al Tribunale arbitrale.

                                         Si può dunque ritenere che nel caso concreto il dottor __________ ha formulato l'istanza di ricusa il più presto possibile, secondo la giurisprudenza federale citata. L'istanza è dunque ricevibile.

                               2.4.   Nella sentenza del 6 luglio 2001 nella causa X (K 36/99), l'Alta Corte ha definito "contraddittorio" l'atteggiamento del dottor __________, che, da una parte ha firmato il verbale attestante che alla sentenza si è giunti "dopo esame degli atti" ed inoltre l'8 feb-braio 1999, prendendo posizione sul progetto di motivazione, ha ribadito il suo dissenso nel merito affermando di non avere nulla da eccepire dal profilo formale, e, d'altra parte, ha scritto "all'allora patrocinatore del dott. X, comunicandogli, contrariamente ai fatti riscontrati oggettivamente, di aver presenziato alle sedute senza avere avuto a disposizione il dossier e di non condividere la sentenza «non ancora pronunciata ma probabile»".

                                         A questo riguardo il TFA ha osservato, riguardo all'operato del dottor __________, che "in tal modo, egli ha crassamente violato il suo dovere di segretezza legato alla funzione pubblica di arbitro e palesato evidenti carenze d'ordine deontologico tali da meritare un approfondimento dal profilo disciplinare".

                                         Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi così concluso:

"  Ora, la circostanza per cui l'arbitro designato dall'insorgente, per sua stessa ammissione, ha deliberato senza aver consultato il fascicolo di causa e, quindi, senza avere sufficiente nozione degli elementi fattuali, è manifestamente costitutiva di una grave violazione del di­ritto di essere sentito ex art. 4 vCost., rispettivamente ex art. 29 cpv. 2 Cost., avendo di fatto impedito la cor­retta formazione del giudizio collegiale. Contrariamente a quanto ritiene la precedente istanza, a tale conclusione non può evidentemente mutare il fatto che il dott. ___________ avrebbe facilmente potuto visionare l'incarto se solo lo avesse voluto ed espresso in termini compren­sibili, quest'aspetto potendo semmai avere una rilevanza solo dal profilo disciplinare.

Tenuto conto della natura formale del diritto costitu­zionale disatteso e considerato il potere di cognizione limitato di cui fruisce questa Corte nella specie (cfr. consid. 1), nonché la rilevanza del vizio, lo stesso non può essere sanato in procedura federale (cfr. DTF 124 V 183 consid. 4a, 392 consid. Sa, 120 V 83 consid. 2a e 363 con­sid. 2b e riferimenti).

A prescindere dalle possibilità dì successo nel merito dell'impugnativa, in accoglimento della domanda ricorsuale principale, la pronunzia querelata deve quindi essere annullata e la causa rinviata al primo Tribunale perché posto rimedio alle menzionate carenze, statuisca di nuovo (cfr. DTF 124 V 183 consid. 4a, 122 II 469 consid. 4a)."

                                         Il TFA ha poi esaminato la questione relativa alla composizione del Tribunale arbitrale cantonale, chiamato nuovamente a statuire sul rinvio.

                                         La nostra Massima Istanza ha escluso la presenza del dottor __________, con le seguenti motivazioni:

"  Nella fattispecie, da quanto dianzi esposto risulta che al dott. __________ devono essere addebitate gravi carenze nell'esercizio della sua funzione, avendo egli pre­so contatto con il patrocinatore della parte che l'aveva prescelto nel Tribunale arbitrale. Egli difetta quindi in tutta evidenza dei requisiti di imparzialità e indipendenza che permettono ad una persona designata da una parte di mantenere il giusto grado di equidistanza nei suoi con­fronti. Il dott. X dovrà pertanto presce­gliere un nuovo arbitro e la procedura riprenderà dalla fase in cui per diritto cantonale il presidente trasmette agli arbitri membri gli atti per l'esame che precede l'udienza pubblica in conformità dell'art. 6 del Regola­mento del Tribunale arbitrale cantonale."

                                         Gli altri due arbitri possono invece nuovamente fare parte del Tribunale arbitrale chiamato a trattare la vertenza relativa al dott. X. Al riguardo il TFA si è così espresso:

"  Per quanto invece attiene al presidente e all'altro arbitro del Tribunale cantonale, non è ravvisabile alcun motivo di esclusione o ricusazione. Bisogna in effetti ri­tenere che tutti gli elementi oggettivi a disposizione degli stessi deponevano a favore della loro corretta determinazione sulla capacità del dott. __________ a fun­gere da arbitro, non potendo essi ragionevolmente ipotiz­zare da parte sua un comportamento tanto anomalo.

Né potrebbe far concludere altrimenti la circostanza che il presidente e l'altro membro si siano già  espressi a favore di una tesi. La situazione processuale potrebbe in­fatti mutare in termini apprezzabili e rilevanti per il giudizio nel caso in cui il nuovo arbitro, previo esame del fascicolo di causa, fosse in grado di presentare elementi tali da convincere i colleghi del fondamento di altre solu­zioni. Del resto, un'analoga situazione si presenta nell'ipotesi in cui viene postulata la revisione di un giudizio arbitrale ai sensi dell'art. 10 del Regolamento del Tribunale arbitrale cantonale. Infatti, per il rinvio del medesimo Regolamento all'art. 35 segg. LPamm, anche in questo caso la domanda di revisione va proposta alla stessa autorità che ha già giudicato in ultima istanza (cfr. art. 36 Lpamm), senza che per questo vi sia motivo per ri­tenere non ossequiato il presupposto dell'imparzialità e dell'indipendenza (sulla connessione tra le due nozioni si veda Frowein/Peukert, op. cit., n. 129 all'art. 6 CEDU) da parte dei componenti della medesima per il solo fatto di essersi già occupati della vertenza.

La causa deve quindi venir ritornata al Tribunale arbitrale affinché il presidente provveda agli incombenti di sostituzione del dott. __________, convocando successivamente le parti all'udienza pubblica prevista dall'art. 6 del Regolamento del Tribunale arbitrale can­tonale, previa trasmissione degli atti al nuovo arbitro."

                               2.5.   La presente istanza di ricusa è fondata innanzitutto sul comportamento che il Presidente arbitrale avrebbe assunto in occasione della causa relativa al dott. X, nella quale il qui convenuto fungeva da arbitro.

                                         Chiamato ora a pronunciarsi sulla domanda di ricusa il presidente del TCA non può che prendere atto delle conclusioni alle quali è giunto il Tribunale federale delle assicurazioni nella vertenza relativa al dottor X (cfr. consid. 2.4).

                                         Secondo l'Alta Corte il dottor __________ in quell'occasione ha assunto un atteggiamento "contraddittorio", ha "violato crassamente il suo dovere di segretezza" e a lui devono essere addebitate gravi carenze nell'esercizio della sua funzione.

                                         Il presidente del Tribunale arbitrale (come del resto anche l'altro arbitro), secondo l'Alta Corte, si sono invece comportati correttamente.

                                         In simili condizioni l'istanza di ricusa, fondata sui "contrasti" che il dottor __________ e l'avv. __________ avrebbero avuto in relazione alla causa citata non può che essere respinta.

                                         L'istanza di ricusa viene pure motivata con l'argomentazione che "il dottor __________ ha tratto la convinzione quale membro del Tribunale e non quale soggetto del giudizio che l'avv. __________ non teneva in debito conto le ragioni dei medici" (cfr. consid. 1.6).

                                         Secondo questo Tribunale il solo fatto che un medico, per le sue conoscenze tecniche (cfr. consid. 2.2), sia stato chiamato all'importante ed impegnativa carica (cfr. DTF 126 I 229; DTF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85) di membro del Tribunale arbitrale in una o più occasioni, non può evidentemente costituire un valido motivo per ricusare il presidente dello stesso, allorché il medesimo medico figura come convenuto in un'altra causa.

                                         Questa soluzione si giustifica tanto più se si pensa che il Tribunale arbitrale è comunque un Tribunale collegiale composto da tre persone (prova ne sia il rinvio operato dal TFA nella causa relativa al dottor X, sebbene la decisione impugnata fosse stata presa a maggioranza dai due arbitri legittimati a nuovamente giudicare, cfr. consid. 2.4) e che sulle condizioni che devono essere adempiute per poter applicare il metodo statistico in un caso concreto esiste ormai un'abbondante e costante giurisprudenza federale (cfr. D. Cattaneo, "Il controllo dell'economicità delle cure prestate dal medico" in LAMal-KVG, Ed. IRAL, Losanna 1997 pag. 413 seg.; SVR 2001 KV Nr. 19 consid. 4b; STFA dell'8 marzo 2000 nella causa dottor X, K 61/99 consid. 5c e consid. 6; STFA del 23 gennaio 1998 nella causa dottor X, K 129/95 consid. 3 - 7a e 7b).

                                         Neppure può permettere l'accoglimento dell'istanza di ricusa il fatto che l'avv. __________ abbia formulato "delle perentorie indicazioni di termini" (cfr. consid. 1.3) nel procedimento che concerne il dottor ________. Infatti, il presidente del Tribunale arbitrale non ha fatto altro che assegnare al convenuto i termini per inoltrare la risposta di causa e per designare il proprio arbitro, conformemente agli art. 4, 1 cpv. 1 e 1 cpv. 3 del Regolamento.

                                         D'altra parte nel corso di questa e in altre procedure l'avv. __________ non ha manifestato dell'astio e dell'inimicizia nei confronti del dottor __________ o dei favoritismi nei confronti delle Casse malati (cfr. DTF 126 I 240).

                                         Infine, evidentemente, e il dott. __________ del resto non lo sostiene neppure, la circostanza che il presidente del Tribunale arbitrale è designato dal potere esecutivo (cfr. art. 1 cpv. 1 del Regolamento) non è tale da suscitare il sospetto di dipendenza e di parzialità (cfr. RDAT I-2001 pag. 39 e sentenze citate; RDAT II-1991 pag. 39), e neppure quella che egli esercita l'attività di avvocato accanto a quella di presidente del Tribunale arbitrale (cfr. SVR 2001 BVG Nr. 12; RDAT I-2001 pag. 3 e sentenze citate).

                                         In simili condizioni questo Tribunale non può che respingere l'istanza di ricusa.

                               2.6.   Secondo l'art. 20 cpv. 1 della legge di procedura per le cause al Tribunale cantonale delle assicurazioni la procedura è per principio gratuita.   

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

                                 1.-   L'istanza di ricusa é respinta.

                                 2.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                             

                                 3.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 10 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti