Raccomandata
Incarto n. 36.2009.42 TB
Lugano 7 settembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattrice:
Tanja Balmelli, vicecancelliera
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 2 aprile 2009 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 marzo 2009 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto in fatto
A. RI 1, nato nel 1965, da un ventennio attivo in Svizzera quale manovale, è stato alle dipendenze della ditta __________ di __________ dal 4 aprile 2007 al 29 febbraio 2008, quando è stato licenziato. Dal 22 febbraio 2008 l'assicurato non ha più lavorato, essendo insorta una lombalgia cronica recidivante che, secondo il medico curante (doc. 3), lo rendeva inabile al 100% (doc. 2).
B. CO 1, con cui il datore di lavoro dell'assicurato aveva stipulato un contratto assicurativo collettivo contro la perdita di guadagno causata da malattia secondo LAMal, ha assunto il caso ed ha sottoposto l'interessato ad una visita medica.
Al rapporto peritale del 26 settembre 2008 (doc. 24) è seguito il complemento del 24 ottobre 2008 (doc. 26), reso dopo avere valutato nuovi certificati medici prodotti dall'assicurato.
C. Sulla scorta delle conclusioni cui è giunto il medico fiduciario interpellato, ossia che la capacità lavorativa nel lavoro svolto era al massimo del 66,6%, mentre in altre attività adeguate alle limitazioni riscontrate l'abilità al lavoro sarebbe stata del 100%, il 5 dicembre 2008 (doc. 27) la Cassa malati ha emanato la decisione formale, con cui ha stabilito nel 7% la perdita di guadagno dell'assicurato. Pertanto, avrebbe versato ancora per quattro mesi l'indennità nella misura assicurata e, dal 5 aprile 2009, non raggiungendo il danno residuo il tasso minimo del 25%, ogni indennità sarebbe stata soppressa.
D. Con decisione su opposizione del 23 marzo 2009 (doc. B) la Cassa malati ha accolto parzialmente l'opposizione del 29 dicembre 2008 (doc. 28). Viste infatti le nuove risultanze mediche riscontrate dal Servizio Medico Regionale interpellato dall'Ufficio assicurazione invalidità (doc. 29), che il 13 agosto 2008 ha ricevuto la domanda di prestazioni formulata dall'assicurato, la Cassa malati ha rivisto i propri calcoli riguardanti la perdita di guadagno, giungendo al 56%. Dal 5 aprile 2009 avrebbe dunque versato all'interessato delle prestazioni assicurative in tale misura.
E. Rappresentato da RA 1, il 2 aprile 2009 (doc. I) l'assicurato ha chiesto l'annullamento della decisione su opposizione ed il conseguente versamento di un'indennità giornaliera del 100% "fin quando non ci sarà la decisione dell'AI.". A suo dire, la valutazione del medico fiduciario sarebbe errata, poiché egli non può esercitare un'attività diversa da quella precedente. Di questo parere sarebbe infatti il SMR, che ha attestato un discreto peggioramento rispetto alla situazione analizzata dal dr. med. __________. Visti poi i numerosi certificati del suo medico curante, il ricorrente deve essere dichiarato inabile al lavoro al 100% e quindi percepire indennità giornaliere intere.
F. Nella risposta del 9 aprile 2009 (doc. III), la Cassa malati ha osservato che l'insorgente dispone di una capacità lavorativa in attività medio leggera e che, pertanto, egli ha l'obbligo di ridurre il danno adoperandosi in altre attività. Il grado dell'incapacità di guadagno è stato quindi calcolato in base alle nuove risultanze del SMR, ottenendo un danno residuo del 56%, applicabile al diritto alle indennità giornaliere dal 5 aprile 2009.
Il 21 aprile 2009 (doc. V) il ricorrente ha evidenziato la correttezza del rapporto del SMR ed ha quindi ribadito il suo diritto ad avere il salario corrisposto in misura del 100%.
CO 1 ha confermato la sua presa di posizione (doc. VII) anche dopo avere preso visione del certificato dell'11 luglio 2009 (doc. F2) del medico curante (doc. XIV).
considerato in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell'istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria (STF H 180/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003).
nel merito
2. Il TCA deve esaminare se, correttamente, la Cassa malati ha concesso al ricorrente il diritto di ricevere dal 5 aprile 2009 indennità giornaliere per perdita di guadagno nella misura del 56%, siccome abile al lavoro al 50% in altre attività adeguate.
Conformemente alla consolidata giurisprudenza, il giudice delle assicurazioni sociali valuta la legittimità delle decisioni impugnate in base allo stato di fatto esistente al momento in cui la decisione litigiosa è stata presa (STF 9C_443/2009 del 19 agosto 2009, consid. 2.2; DTF 132 V 215 consid. 3.1.1, DTF 109 V 179, DTF 107 V 5), quindi nel marzo 2009 (doc. B).
3. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
A norma dell'art. 72 cpv. 6 LAMal, l'articolo 19 LPGA è applicabile unicamente se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell'assicurazione d'indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.
4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
5. Per l'art. 3.4 delle Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo la LAMal, nell'edizione del 1° gennaio 2007 (doc. 1), è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
Secondo l'art. 3.5 CGA, è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili.
È considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata (art. 3.6 CGA).
A norma dell'art. 13.1 CGA, l'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado d'incapacità al lavoro stessa.
In virtù dell'art. 14.3 CGA, le persone assicurate devono intraprendere tutto ciò che è atto a favorire la guarigione ed evitare tutto che la ritardi. In particolare, devono attenersi alle prescrizioni del medico e del personale sanitario.
Inoltre, la persona assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta ad impiegare la sua eventuale capacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione. L'assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo 15 (art. 14.5 CGA).
Infine, in caso d'incapacità al lavoro parziale viene corrisposta un'indennità giornaliera ridotta per la durata indicata nella polizza. La copertura assicurativa per la capacità al lavoro residua permane (art. 18.3 CGA).
6. Circa l'incapacità lavorativa del ricorrente, va osservato come il medico curante dottor __________, medico chirurgo di __________, l'abbia certificata il 22 febbraio 2008 (doc. 3), diagnosticando una lombalgia cronica recidivante ed attestando inizialmente una prognosi di 10 giorni. Anche i successivi certificati medici attestavano una prognosi di 10 giorni (docc. 4-6) per lombosciatalgia acuta.
Nell'apposito certificato medico dell'assicuratore sull'incapacità al lavoro compilato il 21 aprile 2008 (doc. 7), il curante ha diagnosticato una lombalgia cronica apparsa nel gennaio 2008 ed ha specificato di avere in cura l'assicurato dal 21 febbraio 2008. Il ricorrente riferiva una lombalgia con irradiazione agli arti inferiori, perciò la prognosi era di eseguire una risonanza magnetica e degli esami per il procedere terapeutico. Nel frattempo, l'interessato era curato con FANS e miorilassanti.
Riguardo alla capacità lavorativa nell'attività svolta, il medico curante ha certificato il 100% di inabilità dal 21 febbraio 2008 in poi, osservando però che la capacità al lavoro poteva essere migliorata con provvedimenti medici. L'abilità lavorativa dell'assicurato era limitata dai dolori lombari con irradiazione agli arti. Al quesito di sapere se l'attività precedente era ancora esigibile, il dr. __________ ha risposto di sì, specificando però che la durata non era prevedibile. Inoltre, era presente una diminuzione della capacità lavorativa, che doveva però essere rivalutata dopo gli esami clinico-strumentali.
Da lì in poi, sono seguiti numerosi certificati medici aventi più o meno lo stesso tenore, dove alcuni indicavano la patologia ed il numero di giorni di riposo, altri solo i giorni di riposo (docc. 8-23) e pochi una descrizione più completa (docc. 11, 14, 18 e 20).
Il 14 giugno 2008 (doc. 10) l'assicurato si è sottoposto ad una risonanza magnetica lombosacrale senza mezzo di contrasto presso l'__________ di __________. Il referto ha indicato delle alterazioni degenerative osteosclerotiche a livello delle limitanti somatiche di L5-S1, modeste irregolarità margino somatiche, aspetti di degenerazione e disidratazione discopatiche in corrispondenza dello spazio L2-L3, mentre a livello di L3-L4 si evidenziava una protrusione ad ampio raggio del disco con impegno dei forami di coniugazione e focalizzazione erniaria in sede mediana posteriore; a livello di L4-L5 una protrusione ad ampio raggio con impegno dei forami di coniugazione, maggior estrinsecazione a livello pre ed intra foraminale sinistro; infine, all'ultimo spazio, una protrusione ad ampio raggio con iniziali aspetti di degenerazione vacuolare.
Il certificato del 24 luglio 2008 (doc. 11) allestito dal dottor __________, medico chirurgo specialista in medicina interna, reumatologia e farmacologia a __________, ha riscontrato una spondilodiscoartrosi cervicale e lombare, sintomatica – in particolare lombosciatalgia sinistra – e che la muscolatura dell'arto inferiore sinistra era leggermente più debole rispetto alla destra. Viste le protrusioni riscontrate con la RMN, ha consigliato un esame EMG agli arti inferiori e poi una visita neurochirurgica.
Il Professor __________, medico chirurgo specialista in neurologia e neurochirurgia a __________, il 13 settembre 2008 (doc. 14) ha attestato una lombalgia cronica con irradiazione nell'arto inferiore. Dal suo certificato, incomprensibile per la scrittura, si capisce soltanto che ha richiesto alcuni esami medici.
Il 27 settembre 2008 (doc. 16) il ricorrente si è sottoposto ad una TAC lombosacrale e ad una TAC alla colonna, mentre ad un esame elettromiografico il 1° ottobre 2008 (doc. 17); entrambi gli esami sono avvenuti presso l'Ospedale di __________ di __________.
Il Professor __________ si è pronunciato sui predetti certificati l'11 ottobre 2008 (doc. 18) ed il 22 novembre 2008 (doc. 20).
Vedendo il perdurare della malattia, il 26 settembre 2008 (doc. 24) la Cassa malati ha sottoposto l'assicurato ad una visita fiduciaria presso il dr. med. __________, FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale ha esposto l'anamnesi familiare, personale remota, sociale, attuale, lo stato reumatologico, lo stato neurologico periferico, la radiologia, la diagnosi ed un suo commento alla situazione concreta.
Il ricorrente lamentava dolori lombari iniziati nel 1991, ma che non hanno dato luogo né a cure mediche né ad interruzioni del lavoro fino al febbraio 2008. Riferiva, poi, di persistenti dolori in zona lombare irradianti nella regione gluteale a sinistra e comprendenti anche la radice della gamba (inguine), sia da seduto che in piedi, con quindi una limitazione del camminare oltre 15 minuti. I dolori si espandevano anche in zona paratoracale a sinistra e si associavano a volte con un bruciore nella regione sub-occipitale e nucale. Nessun disturbo nella gamba destra.
Nella regione gluteale a sinistra sarebbe stato presente un formicolio e bruciore.
Il medico fiduciario ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica con intermittenti irradiazioni nella gamba sinistra di natura probabilmente spondilogena in presenza di turbe statiche del rachide (piatto) ed alterazioni degenerative tra L2 ed S1 (fulcro in L5/S1: osteocondrosi progredita).
Commentando questi dati, il reumatologo ha affermato che all'origine dell'inabilità totale dal 21 febbraio 2008 come manovale nell'edilizia v'era la sintomatologia dolorosa in zona lombare (e cervicale) con ripercussioni intermittenti nella gamba sinistra. I disturbi non hanno reagito all'assunzione di FANS e miorilassanti. Il medico ha clinicamente notato una sindrome lombovertebrale al massimo moderata con limitazioni funzionali del tratto lombare lievi e senza ripercussioni sulla funzionalità degli arti inferiori. Lo stato neurologico periferico normale deponeva un'altra volta per l'assenza di fenomeni neurocompressivi. Pertanto, le lamentele soggettive erano solo parzialmente oggettivabili. Tuttavia, tenuto conto degli importanti reperti radiologici, in particolare a livello di L5/S1 dove v'era un'evidente osteocondrosi, il medico di fiducia della Cassa malati ha confermato una certa riduzione della capacità funzionale, che ha giudicato normale nel sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg, normale nella manipolazione di oggetti ed attrezzi leggeri rispettivamente di precisione e medi, normale in posizione di lavoro seduta e piegata in avanti, inginocchiata o con ginocchia in flessione, mentre lievemente ridotta in posizioni a braccia elevate o con rotazione; la capacità dell'assicurato di mantenere posizioni statiche era normale per la posizione seduta, lievemente ridotta per quella eretta; per camminare per tragitti corti fino ad 1 km, per salire e scendere le scale, i ponteggi e le scale a pioli, la sua capacità era normale, mentre lievemente ridotta per spostarsi su terreni accidentati; infine, l'impiego di entrambe le mani era possibile normalmente.
In via definitiva, il medico fiduciario ha quindi determinato la capacità fisica residuale dell'assicurato, stabilendo che egli poteva raggiungere una capacità lavorativa medico-teorica nel lavoro svolto al massimo del 66,6%, ammettendo una difficoltà concreta di reinserimento in un'attività di manovale nell'edilizia.
Per un lavoro consono alle limitazioni descritte, il ricorrente era invece abile al lavoro al 100% (per la resa e la presenza) a partire da subito, sebbene questa considerazione non corrispondesse alla valutazione soggettiva dell'interessato.
La Cassa malati ha poi trasmesso al suo medico di fiducia i più recenti esami (TAC ed EMG) esperiti dall'assicurato, invitandolo a prendere posizione (doc. 25).
Così, il 24 ottobre 2008 (doc. 26) il dr. med. __________ ha reso un secondo rapporto in cui si è pronunciato sui citati referti, osservando che la TAC lombare ha confermato le alterazioni degenerative già evidenziate nella RM lombare di tre mesi prima. Inoltre, la TAC ha rilevato un'ernia discale mediana paramediana destra allo stesso livello con impronta impegno intraforaminario e impronta sul sacco durale. Non è stata invece descritta una franca neurocompressione, che nemmeno è stata confermata nella elettromiografia. Alla luce di ciò, lo stesso Professor __________ ha scartato l'ipotesi di un intervento chirurgico.
Il medico fiduciario ha concluso che la documentazione sottopostagli non evidenziava aspetti da lui non considerati in precedenza e perciò ha riconfermato integralmente sia la diagnosi sia la capacità funzionale residuale rispettivamente la capacità lavorativa.
Il 5 marzo 2009 (doc. 29) la Cassa malati ha ricevuto dall'Ufficio assicurazione invalidità, a cui l'assicurato si è rivolto il 13 agosto 2008 con una richiesta di prestazioni, copia del rapporto medico del 14 gennaio 2009 allestito dal dr. med. __________, specialista in medicina interna, del Servizio Medico Regionale.
Nel suo rapporto d'esame clinico, il medico SMR ha esposto l'anamnesi sociale e lavorativa, familiare e sistematica, la terapia attuale, i disturbi lamentati dall'assicurato, lo status, la diagnosi e la propria conclusione.
Soggettivamente, l'assicurato lamentava dolore lombare persistente tutto il giorno, che si riacutizzava nella posizione seduta dopo 20 minuti; inoltre, impossibilità di stare in piedi in posizione statica, di flettere la schiena e di inginocchiarsi, instabilità durante la camminata; dolore ricorrente anche con irradiazione dalla regione lombare fino alla regione cervicale e nella regione glutea soprattutto a sinistra.
La diagnosi posta era di sindrome lombovertebrale cronica con intermittente sciatalgia sinistra di natura spondilogena, turbe statiche del rachide ed alterazioni degenerative multisegmentali da L2 a S1.
Nella sua valutazione finale, il medico SMR ha trovato l'assicurato in condizioni generali compromesse. I reperti radiologici hanno confermato alterazioni degenerative multisegmentali da L1 a S1, discopatie con protrusioni L4-L5 con impegno dell'intraforaminale sinistro. Egli ha inoltre riscontrato un'oggettiva compromissione della funzionalità anche degli arti inferiori ed un peggioramento della capacità di flessione ed estensione del rachide lombare rispetto a quanto accertato dal dr. med. __________. Tuttavia, anche il medico SMR ha oggettivato soltanto parzialmente le affermazioni dell'assicurato sul suo stato di salute.
La valutazione clinica effettuata nel gennaio 2009 per conto dell'Ufficio assicurazione invalidità ha stabilito che l'assicurato poteva sollevare abitualmente pesi al massimo di 5 kg e saltuariamente di 8 kg, poteva manipolare solo oggetti ed attrezzi leggeri, mantenere la posizione statica seduta per al massimo 1 ora, mentre quella in piedi per al massimo mezz'ora; doveva evitare situazioni di instabilità e la deambulazione su terreni sconnessi ed infine dei movimenti ripetitivi di flessione, estensione e rotazione della schiena.
Lo specialista ha concluso che l'obiettività clinica ha evidenziato un discreto peggioramento rispetto a quanto obiettivato nel settembre 2008 dal collega, perciò in quel momento riteneva esigibile una completa incapacità lavorativa in attività come manovale e muratore. In attività lucrativa rispettosa dei limiti funzionali elencati, l'interessato presentava invece una capacità lavorativa in attività medio leggere esigibile per 4 ore al giorno con pieno rendimento.
Risultavano a quel momento incerte la prognosi e l'evoluzione della patologia lombare; pertanto, il medico SMR ha ritenuto opportuno una rivalutazione reumatologica-internistica delle capacità funzionali dell'assicurato dopo un anno.
7. Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Occorre ancora evidenziare che il TFA, in una decisione del 24 agosto 2006 concernente un caso di assicurazione per l'invalidità (I 938/05), ha evidenziato il valore probatorio delle opinioni espresse dai medici SMR nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità, sottolineando che in caso di divergenza tra il medico curante ed il medico SMR non è per principio necessario procedere ad una nuova perizia. In quell’occasione l’Alta Corte ha sviluppato la seguente considerazione:
" (…)
3.2 L'on ne saurait certes mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS sont garanties (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise.
La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels précédemment énumérés (cf. consid. 3.1 supra). Il n'y a dès lors aucune raison d'écarter le rapport du SMR ici en cause ou de lui préférer celui du médecin traitant, pour le seul motif que c'est le service médical régional de l'AI qui l'a établi. Au regard du déroulement de l'examen clinique pratiqué par les médecins du SMR et du contenu de leur rapport, on ne relève, du reste, aucune circonstance particulière propre à faire naître un doute sur l'impartialité de ceux-ci. La recourante ne fait d'ailleurs rien valoir de tel." (…)
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
8. Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale, dopo esame degli atti, ritiene che la valutazione del medico SMR che si è espresso ad inizio anno in merito alla situazione valetudinaria dell'insorgente meriti conferma, mentre la tesi ricorsuale si rivela manifestamente infondata.
Nell'analisi specifica dei singoli rapporti medici, l'Ufficio AI ha affidato la valutazione dello stato di salute dell'assicurato al Servizio Medico Regionale, e per esso ad uno specialista FMH in medicina interna. Questo perito ha visitato personalmente il ricorrente ed ha potuto cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute. Esaminata poi tutta la documentazione medica messa a sua disposizione, ha allestito un referto medico completo, scevro di contraddizioni ed approfondito, soffermandosi sullo status del paziente, sul quadro complessivo e, soprattutto, sulla sua capacità lavorativa sia nell'attività precedente sia in altre.
Nel gennaio 2009 lo specialista del SMR ha ritenuto l'assicurato totalmente inabile al lavoro come manovale nell'edilizia, mentre in altre attività medio leggere e che rispettino determinati limiti l'ha giudicato abile per 4 ore al giorno con pieno rendimento, ossia la sua capacità lavorativa era esigibile al 50%.
Contrariamente a quanto sostiene il ricorrente stesso, non è dunque affatto vero che il medico SMR ha riconosciuto la sua totale inabilità lavorativa e che quindi egli ha diritto a ricevere prestazioni al 100% per perdita di guadagno dovuta a malattia.
In merito a questa affermazione, occorre rilevare che è sì corretto che l'incapacità di lavoro è totale, ma solo riguardo all'attività pesante di manovale nell'edilizia esercitata in precedenza. Per contro, per attività medio leggere che rispettino i limiti funzionali previsti dal dr. med. __________ del SMR, l'insorgente è stato giudicato abile al 50% (4 ore al giorno).
Ne discende, dunque, che l'assicurato è ancora abile ad esercitare a metà tempo delle attività consone al suo stato di salute.
Questo Tribunale rileva inoltre la differenza di conclusioni fra il medico SMR ed i medici curanti riguardo al grado di capacità lavorativa del ricorrente.
Se il primo ha accertato una capacità lavorativa del 50% in attività medio leggere, i secondi hanno sempre – ed ancora di recente (doc. F2) ritenuto l'assicurato inabile al 100% per lombalgia cronica. Tuttavia, essi non si sono mai espressi chiaramente sulla possibilità per l'assicurato di svolgere altre attività più leggere.
Il dr. __________ si è infatti limitato ad attestare sin dall'inizio della malattia (21 febbraio 2008) che l'insorgente aveva bisogno di giorni di riposo a causa di una lombalgia cronica recidivante, ma senza spiegare nei dettagli il quadro clinico.
Soltanto nell'ambito dello specifico formulario della Cassa malati il curante si è espresso il 21 aprile 2008 un po' più a lungo, riferendo di una lombalgia persistente con sciatalgia che causava dolori lombari con irradiazione agli arti, ma che comunque permetteva ancora di svolgere l'attività precedente, seppure non fosse prevedibile per quanto tempo ancora. Il curante si è peraltro espresso a favore di una ripresa dell'attività professionale, senza però potere dettagliatamente valutare la capacità residua.
Il Professor __________, come visto, si è pronunciato tre volte sullo stato di salute dell'assicurato in settembre (doc. 14), ottobre (doc. 18) e novembre 2008 (doc. 20), quindi in un periodo antecedente al momento in cui la questione deve essere valutata, ovvero nel marzo 2009 con l'emanazione della decisione impugnata. Inoltre, i suoi certificati, piuttosto scarni, riferiscono soltanto della diagnosi e dell'anamnesi rispettivamente si pronunciano brevemente sull'esito della TAC e della ERG eseguita dall'assicurato. Lo specialista non si è comunque mai pronunciato sulla capacità lavorativa residua del ricorrente.
Visto quanto precede, il TCA rileva che l'insorgente non ha saputo giustificare, a mano di dettagliata documentazione medica e/o descrizioni di esami clinici effettuati, che il suo stato di salute è di gran lunga peggiore rispetto a quello individuato dal medico SMR e che quindi egli sarebbe totalmente inabile al lavoro in qualsiasi attività.
Occorre ancora ribadire che il ricorrente ha erroneamente interpretato il rapporto del medico SMR: quest'ultimo ha effettivamente attestato un peggioramento del suo stato di salute, nel senso che l'assicurato non è più abile a svolgere l'attività pesante di manovale nell'edilizia e che la capacità lavorativa residua in altre attività più leggere è diminuita passando dal 100% al 50%. Tuttavia, queste cifre attestano appunto che il dr. med. __________ ha comunque individuato una certa abilità lavorativa dell'assicurato e che quindi egli non va definito totalmente inabile in tutti i lavori.
Non va peraltro dimenticato che ancora recentemente il Tribunale federale ha confermato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3, STF 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, STF I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008).
9. Richiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici (consid. 7), questo Tribunale non intravede ragioni che gli impediscano di far propri i risultati a cui è giunto il medico SMR specialista in medicina interna, che ha sia incontrato personalmente l'assicurato sia preso visione di tutti i precedenti atti dei medici interpellati dall'insorgente. Le conclusioni di questo esperto possono quindi essere definite chiare, complete, attendibili, logiche, convincenti, approfondite e prive di contraddizioni.
Vanno così pienamente condivise le considerazioni del medico SMR che nel gennaio 2009 ha ben valutato le capacità di lavoro presentate dal ricorrente ed ha stabilito che da quel momento la capacità lavorativa dell'assicurato era nulla nella precedente attività di manovale e muratore, mentre del 50% (4 ore al giorno) in altre attività medio leggere adattate a determinati limiti funzionali.
10. Nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto dal ricorrente.
Accertata quindi dal medico SMR una capacità lavorativa del 50% in attività adeguate, nella decisione su opposizione del 23 marzo 2009 la Cassa malati ha utilizzato il consueto metodo ordinario, mettendo a confronto il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito senza il danno alla salute quale manovale (reddito da valido) con quello risultante da un'attività più leggera desunto dai salari statistici (reddito da invalido), ottenendo un grado del 56%.
La Cassa malati ha ritenuto un salario da valido nella precedente attività pari a Fr. 53'881.- all'anno, mentre in altre attività adeguate non qualificate come quelle di magazziniere, guardia di sicurezza, trasporto valori e lavori di controllo nel settore industriale, l'ha fissato in Fr. 59'198.-. Questo importo è poi stato diminuito del 15%, per giungere ad un reddito di riferimento di Fr. 50'318.-.
La susseguente perdita di guadagno è stata calcolata nel 56% ed essendo superiore al limite del 25% per la concessione di prestazioni, la Cassa ha stabilito di continuare a versare all'assicurato delle indennità giornaliere dal 5 aprile 2009 nella misura del 56%.
Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della decisione), quindi in specie il mese di aprile 2009.
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003, consid. 3.1, I 600/01, STFA del 18 ottobre 2002 consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e STFA del 9 agosto 2002, consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 consid. 4.2, I 475/01).
Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (STCA del 23 settembre 2003, 36.2003.18; STCA del 1° settembre 2004, 36.2003.75; fra le ultime: STCA del 9 marzo 2009, 36.2008.117).
11. Riguardo al reddito da valido, il cui importo non è del resto stato contestato in sede di ricorso, la Cassa malati l'ha quantificato in Fr. 53'881.-.
Nella notifica di malattia compilata il 25 febbraio 2008 (doc. 2), l'ex datore di lavoro del ricorrente ha indicato in Fr. 53'881,40 il reddito annuo dell'assicurato (Fr. 23,25 + [Fr. 23,25 x 8,33 : 100] x 2'139 ore), mentre in Fr. 54'007,36 (Fr. 23,25 + [Fr. 23,25 x 8,33 : 100] x 2'144 ore) il reddito conseguito nel 2008.
Nel caso in esame, dovendo porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (aprile 2009), il salario annuo di Fr. 54'007.- che l'insorgente ha conseguito da sano nel 2008 presso il precedente datore di lavoro deve dunque essere aggiornato all'evoluzione salariale del 2009 (DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA del 13 febbraio 2006, 36.2005.55).
Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("Nominallohnindex") per il 2009 non è ancora disponibile (cfr. tabella B 10.3, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91).
Occorre perciò riferirsi al valore più recente esistente, certo parziale, ma comunque indicativo, che è rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra il primo trimestre del 2008 ed il primo trimestre del 2009, quindi secondo un tasso evolutivo del 2% (Evoluzione dei salari - stima trimestrale in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html). Tenuto dunque conto del rincaro applicabile al 2009, il salario annuo da valido ascrivibile all'assicurato va fissato in Fr. 55'087.- ([Fr. 54'007.- x 2 : 100] + Fr. 54'007.-).
12. Per quanto concerne invece il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 75, che al considerando 3b/aa ha stabilito che ai fini della fissazione del reddito da invalido è determinante la situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn").
Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali ufficiali, edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).
Inoltre, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
13. Al fine di non discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo Tribunale aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per determinare il reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione teorica - occorreva utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra regione (TA 13).
Nella sentenza del 12 ottobre 2006 (U 75/03), pubblicata in SVR 2007 UV n. 17 pag. 56, l'Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni della Svizzera.
In un'altra sentenza del 18 ottobre 2006 (I 790/04), il TFA ha ancora rilevato:
" (…) Quanto alla questione della tabella applicabile tra le varie riportate dall'ISS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha recentemente stabilito, con decisione della Corte plenaria del 10 novembre 2005, non potersi (più) fare capo ai dati statistici regionali desumibili dalla tabella TA13, riferentesi ai salari in relazione alle grandi regioni (cfr. pure la sentenza del 22 agosto 2006 in re K., I 424/05, consid. 3.2.3; v. inoltre la sentenza 12 ottobre 2006 in re S., U 75/03). Il reddito ipotetico da invalido deve di conseguenza essere valutato sulla base della tabella TA1 dell'ISS, concernente i salari medi nazionali conseguibili nel settore privato. Alla luce di quanto precede non vi è (più) spazio alcuno per ammettere una riduzione dei salari statistici, quale quella operata dai primi giudici, che tenga conto, ispirandosi ai salari corrisposti in un vicino cantone, che l'assicurato vive in una regione economicamente meno forte. Anche sotto questo aspetto non può pertanto trovare conferma la valutazione del tasso d'invalidità compiuta dalla Corte di prime cure.”
In merito a questo cambiamento, il 23 aprile 2008 (STF 8C_399/2007 consid. 7) la Massima istanza ha affermato che "Nonostante le critiche rivolte a questa prassi, il Tribunale federale non ravvisa impellente motivo per scostarsene (STF U 463/06 del 20 novembre 2007 e I 418/06 del 24 settembre 2007)". Ancora con sentenza del 17 marzo 2009 (8C_742/2008) l'Alta Corte ha confermato l'applicazione della tabella TA1.
Con sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U 8/07 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale”.
Nella citata sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008, al considerando 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l'adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV Nr. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
14. Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato nonostante il danno alla salute in applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008 (inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 2006 elaborata dall'Ufficio federale di statistica si osserva che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV Nr. 15 pag. 47 segg.) corrisponde a Fr. 56'784.- (Fr. 4'732.- x 12 mesi).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato fino a porsi al momento in cui l'assicurato dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA del 13 febbraio 2006, 36.2005.55), si ottiene un salario lordo medio ammontante nel 2007 a Fr. 57'692.- (Fr. 56'784.- + [Fr. 56'784.- x 1,6 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91), a Fr. 58'846.- nel 2008 (Fr. 57'692.- + [Fr. 57'692.x 2 : 100], cfr. tabella B 10.2 in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 91) ed a Fr. 60'023.- nel 2009 (Fr. 58'846.- + [Fr. 58'846.x 2 : 100], cfr. stima trimestrale come per il reddito da valido).
Ora, in assenza del dato relativo al 2009, va ipotizzato che il tempo di lavoro settimanale sia il medesimo dell'anno precedente. Riportando dunque quest'ultima cifra su 41,6 ore settimanali di lavoro computabili nel 2008 (cfr., per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003, I 203/03, consid. 4.4 e cfr. tabella B 9.2, pubblicata in: La Vie économique, 7/8-2009, pag. 90), il salario lordo medio ammonta a Fr. 5'202.- mensili (Fr. 5'002.- : 40 x 41,6) oppure a Fr. 62'574.per l'intero anno 2009, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
L'assicurato, quale manovale presso la ditta __________ di __________, avrebbe guadagnato nel 2009 Fr. 55'087.- all'anno (cfr. consid. 11) per un'occupazione a tempo pieno, corrispondenti ad un salario di Fr. 4'590,60 al mese (Fr. 55'087.- : 12).
Tale reddito si situa, per ragioni estranee all'invalidità, sotto la media dei salari svizzeri per un'attività equivalente svolta al 100% nel 2009 da un uomo; essa prevede infatti un reddito mensile lordo pari a Fr. 5'504.- per un'attività esercitata per 41,6 ore alla settimana (Tabella TA1 2006, punto 45 “Costruzioni”, livello di qualifica 4 per 40 ore di lavoro: Fr. 5'007.- [salario mensile lordo] x 12 mesi [importo già comprensivo della tredicesima] = Fr. 60'084.-. Questa somma va poi ancora aggiornata al 2009 in funzione del rincaro dell'1,6% per il 2007, del 2% per il 2008 ed ancora del 2% per l'anno 2009, per ottenere un salario annuo di Fr. 63'511.-. Riportato poi su 41,6 ore/settimana per un tempo di lavoro medio – ipotetico - esigibile nel 2009, si ottiene un importo di Fr. 66'051.- (Fr. 63'511.- : 40 x 41,6) rispettivamente di Fr. 5'504.-, quindi superiore al reddito da valido conseguito dall'assicurato alle medesime condizioni).
Ora, qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività paragonabile nel settore interessato – a causa ad esempio di una formazione e di conoscenze linguistiche insufficienti - e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (STF U 529/06 del 28 gennaio 2008).
Questa questione è stata di recente definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:
" (…)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali.".
In specie, più precisamente, il salario che il ricorrente avrebbe percepito lavorando a tempo pieno presso lo stesso datore di lavoro è inferiore del 16,59% ([Fr. 66'051.- – Fr. 55'087.-] x 100 : Fr. 66'051.-) a quello statistico svizzero di quel preciso settore professionale.
Pertanto, posto che dall'incarto non emergono indizi a favore del fatto che fosse intenzione dell'assicurato accontentarsi di un guadagno modesto, sono realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido che il ricorrente avrebbe potuto realizzare nel 2009 lavorando a tempo pieno in un'altra attività confacente al suo stato di salute, in applicazione della citata giurisprudenza (STF U 8/07).
Di conseguenza, il reddito statistico lordo da invalido relativo all'anno 2009 (Fr. 62'574.-) va dunque ridotto, in applicazione della giurisprudenza appena esposta, dell'11,59% percentuale corrispondente al gap salariale del 16,59% meno il 5% (STF 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009) – e si attesta quindi all'importo di Fr. 55'322.- (Fr. 62'574.- - [Fr. 62'574.x 11,59 : 100]).
In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre in seguito esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio.
Infatti, come visto, la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, che se del caso occorre procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima globale consentita ammonta al 25% del salario statistico, percentuale che consente di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nella presente evenienza, la Cassa malati ha applicato una riduzione del 15% per l'età, gli anni di servizio, lo stato di salute.
Alla luce della giurisprudenza sopra citata, vista l'età del ricorrente, nato nel 1965 (e quindi non anziano), la sua nazionalità (italiana) e la possibilità di svolgere un'attività confacente al suo stato di salute in altri ambiti nella misura del 50% ferme restando determinate limitazioni funzionali, il TCA non vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello della Cassa malati nell'applicazione della riduzione concessa, che si trova del resto entro i limiti riconosciuti dalla giurisprudenza.
Partendo quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 55'322.- e ritenuta un'esigibilità del 50% in altre attività (cfr. consid. 9), ammettendo una riduzione del 15% per circostanze personali, nell'anno 2009 il reddito ipotetico da invalido del ricorrente risulta di conseguenza assommare a Fr. 19'363.- (Fr. 55'322.- x 50 : 100 – [Fr. 55'322.- x 15 : 100]).
Confrontando ora questo dato con l'ammontare di Fr. 55'087.- corrispondente al reddito che l'assicurato avrebbe conseguito da valido (ossia senza nessun danno alla salute) nell'anno 2009 per un'attività a tempo pieno, emerge un'incapacità al guadagno del 64,79% ([Fr. 55'087.- - Fr. 19'363.-] : Fr. 55'087.- x 100), che deve essere arrotondata al 65% (DTF 130 V 121).
Questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito nel 2009 se non fosse intervenuta la malattia, con il reddito che egli avrebbe potuto percepire nel 2009 svolgendo al 50% un'altra attività confacente al suo stato di salute, risulta essere del 65% e quindi superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 13.1).
In queste circostanze, dal 5 aprile 2009 la Cassa malati deve versare al ricorrente un'indennità giornaliera per malattia del 65% del suo diritto.
Parzialmente quindi vincente in causa, all'insorgente, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate ripetibili ridotte (art. 61 lett. f LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza, dal 5 aprile 2009 la Cassa malati verserà all'assicurato delle indennità giornaliere al 65%.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
CO 1 verserà Fr. 800.- (IVA inclusa) all'assicurato a titolo di ripetibili ridotte.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti