Raccomandata
Incarto n. 36.2009.21 cs
Lugano 25 maggio 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 16 marzo 2009 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 9 marzo 2009 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
A. RI 1, nato nel 1968, di professione autista, assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso la CO 1 per il tramite del proprio datore di lavoro, la __________, è stato vittima di un infortunio il 3 dicembre 2005, in seguito al quale la __________ ha versato le prestazioni di legge fino al 30 giugno 2008.
B. Il 6 dicembre 2007 RI 1 è stato licenziato con effetto al 28 febbraio 2008, “causa infortunio-rendita invalidità parziale (riqualifica del lavoro)”, poiché presso la ditta non erano disponibili posti “per un lavoro meno pesante adatto al suo stato di salute” (doc. 1).
C. Con scritti del 29 febbraio 2008 e del 10 marzo 2008 l’interessato ha chiesto al proprio datore di lavoro il trasferimento dall’assicurazione collettiva all’assicurazione individuale per quanto concerne l’indennità di malattia (doc. 2 e 3).
D. Il 10 ottobre 2008 l’insorgente ha trasmesso all’assicuratore il formulario per il libero passaggio chiedendo di “voler trattenere i premi d’assicurazione dall’indennità giornaliera dovuta.” (doc. 18).
E. In data 28 novembre 2008 l’assicuratore si è rivolto all’interessato, confermando di aver ricevuto la richiesta di libero passaggio con effetto dal 1° marzo 2008 ed ha affermato:
“(…)
Con scritto 10 ottobre 2008 la __________ ha comunicato al Signor RI 1 la sospensione al 30 giugno 2008 delle relative prestazioni e che dal 1° luglio 2008 sarebbero iniziate le prestazioni di rendita __________Inoltre nei giorni successivi la stessa avrebbe rilasciato la relativa decisione in merito.
L’assicurato a decorrere dal 1° luglio risulterebbe ancora inabile al lavoro causa malattia.
Per quanto concerne la sua richiesta di passare all’assicurazione individuale, a scanso di equivoci, le precisiamo che la sua copertura presso __________ è un’assicurazione di danno (contratto sottoposto alla LAMal, __________CO 1 assume le conseguenze economiche derivanti da una malattia o infortunio ed il diritto ad ottenere prestazioni assicurative è subordinato alla comprova dell’esistenza di un danno (perdita di salario).
La comprova di una perdita di salario è possibile dimostrarla, presentando un’eventuale nuovo contratto di lavoro oppure una dichiarazione dell’assicurazione contro la disoccupazione che attesti, qualora fosse stato abile al lavoro a decorrere dal 1° luglio 2008, le relative prestazioni di diritto (periodo ed importo dell’indennità giornaliera).
Visto quanto precede le accordiamo un termine di 20 giorni per trasmetterci quanto precede. Cautelativamente dal 1° luglio 2008, in attesa della dichiarazione relativa alla perdita di salario e della decisione dell’assicuratore __________, le vostre richieste sono sospese.” (doc. 22)
F. In risposta alla sopra citata lettera l’interessato ha rilevato di essere inabile per malattia e per infortunio dal 2 dicembre 2005 e che la __________, dalla data dell’infortunio fino al 30 giugno 2008 ha versato il salario di fr. 4'040 precedentemente versato dal suo ex datore di lavoro. Il 15 dicembre 2008 l’interessato ha trasmesso un attestato del proprio medico curante, dr. __________, medico chirurgo, da cui emerge un’inabilità lavorativa per malattia dal 29.2.2008 al 100% (doc. 25). Allegato vi è un “certificato di malattia” del 1° dicembre 2008 in cui è stato indicato che l’interessato è affetto da “artrosi cervicale con cefalea tensiva, lombosciatalgia cr.” ed ha prescritto trenta giorni di riposo insieme ad idonea terapia medica salvo complicazioni.
G. Il 19 dicembre 2008 l’assicuratore ha rifiutato il versamento di prestazioni e con riferimento a giurisprudenza nota alle parti, ha affermato:
“Nel caso del Signor RI 1 il rapporto di lavoro è stato concluso con effetto 29 febbraio 2008 e successivamente ha continuato a beneficiare delle prestazioni dall’assicuratore LAINF fino al 30 giugno 2008. Pertanto a decorrere dal 1° luglio 2008, data della richiesta delle prestazioni d’indennità giornaliera, non si può certo far capo alla presunzione che l’interessato eserciterebbe un’attività lucrativa in assenza di un nuovo contratto lavorativo.
In pratica, l’insieme di questi aspetti si concretizza la “presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l’assicurato a decorrere dal 1° luglio 2008 non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute.” (doc. 26)
H. Con lettera intitolata “opposizione” l’interessato ha contestato il contenuto del sopra citato scritto, chiedendo di poter beneficiare delle chieste indennità e rilevando che il licenziamento durante il periodo di protezione è nullo (doc. 28). Il 19 gennaio 2009 l’interessato ha chiesto all’assicuratore il pagamento dell’87% del salario, ossia dedotta la rendita d’invalidità della __________ del 13%, dal 1° luglio 2008 al 31 gennaio 2009 (doc. 30).
I. Con decisione formale del 29 gennaio 2009 l’assicuratore ha rifiutato il pagamento delle citate indennità, affermando:
“Per quanto concerne la vostra richiesta di passaggio all’assicurazione individuale, a scanso di equivoci, vi ribadiamo che la copertura presso CO 1 è un’assicurazione di danno (contratto sottoposto alla LAMal, __________CO 1 assume le conseguenze economiche derivanti da una malattia o infortunio ed il diritto ad ottenere prestazioni assicurative è subordinato alla comprova dell’esistenza di un danno (perdita di salario).
La comprova di una perdita di salario è possibile dimostrarla, presentando un eventuale nuovo contratto di lavoro oppure una dichiarazione dell’assicurazione contro la disoccupazione che attesti, qualora fosse stato abile a decorrere dal 1° luglio 2008 (data di chiusura del caso di infortunio riconosciuto dalla __________) le relative prestazioni di diritto (periodo ed importo dell’indennità giornaliera).
Nel caso di specie, sulla base di quanto precede, la tesi da voi sostenuta di considerare l’importo di fr. 4'040.- al mese (salario __________ non può essere perciò accolta e di conseguenza non sussisterebbe alcun eventuale diritto a prestazioni d’indennità giornaliera.
Vi accordiamo pertanto un ultimo termine di 10 giorni per confermarci, impregiudicato un eventuale diritto alle nostre prestazioni, l’adesione all’assicurazione individuale retroattivamente al 01.03.2008.” (doc. 31)
L. Con progetto di assegnazione di rendita del 19 gennaio 2009, l’UAI ha assegnato a RI 1 una rendita dal 1° dicembre 2006 fino al 30 novembre 2007 (doc. I).
M. Il 3 febbraio 2009 l’interessato ha interposto opposizione contro la decisione della Cassa malati, ribadendo la nullità del licenziamento (doc. 33). Con scritto del 10 febbraio 2009 RI 1 ha trasmesso un ulteriore certificato medico del dr. med. __________ ed ha chiesto il versamento delle indennità fino al 28 febbraio 2009 (doc. 32). Successivamente, il 13 febbraio 2009, l’assicurato ha trasmesso un parere medico legale del 30 gennaio 2009, del dott. __________ medico chirurgo e specialista in medicina legale e delle assicurazioni che ha rammentato la dinamica dell’infortunio subito:
“Il giorno 2.12.2005 scivolò sul manto stradale ghiacciato urtando violentemente il rachide lombo-sacrale. Il 4.01.2006 fu sottoposto a risonanza magnetica nucleare del rachide lombo-sacrale che evidenziò protrusione discale L3-L4, focale erniazione L4-L5 ed esiti di laminectomia L5-S1. Il 19.05.2006 fu sottoposto a TAC della colonna lombare che confermò il quadro patologico descritto. Il 29.05.2006 fu visitato dal Neurochirurgo che, previ accertamenti strumentali, evidenziò una discografia provocativa positiva in L4-L5 ed L5-S e negativa in L3-L4, con rottura anulare in L4-L5 ed una breccia in L5-S1, per cui indicò un eventuale trattamento chirurgico. Il 4.09.2006 fu nuovamente visitato dal Neurochirurgo che indicò la possibilità di intervento chirurgico di decompressione e stabilizzazione a due livelli al rachide lombare. Il 9.10.2006 fu visitato da un altro Neurochirurgo che indicò la necessità di fisioterapia prima di un intervento chirurgico. Fu nuovamente visitato dal Neurochirurgo in data 18.09.2006 ed il 4.04.2008 quando fu prescritta risonanza magnetica nucleare al rachide lombo-sacrale che evidenziò un'ernia estrusa L5-S1. Il 24.04.2008 fu visitato dal Neurochirurgo che consigliò intervento di asportazione dell’ernia L5-S1 mediana, paramediana destra. Non poté più riprendere la propria attività lavorativa (doc. 34)
N. Il 2 marzo 2009 RI 1 ha chiesto il versamento delle indennità giornaliere dal mese di luglio 2008 al 9 febbraio 2009 e a questo proposito ha prodotto il contratto di lavoro concluso con la __________, da cui emerge che è stato assunto quale autista, con effetto dal 10 febbraio 2009, per un salario lordo mensile di fr. 3'700, un certificato medico del suo curante, Dott. __________ medico chirurgo di __________ che ha attestato come l’interessato “sulla base della visita medica da me effettuata e dai dati anamnestici in mio possesso, non presenta, al momento, condizioni tali da controindicare la sua assunzione al lavoro di autista di mezzi leggeri. Tale attività deve considerarsi nella misura massima possibile compatibilmente con la patologia di cui è affetto il paziente” (doc. 35).
O. Tramite decisione su opposizione del 9 marzo 2009 CO 1 ha rifiutato il versamento di qualsiasi prestazione, ribadendo le precedenti argomentazioni
P. RI 1, rappresentato dalla RA 1 RA 1, è tempestivamente insorto contro la predetta decisione, rammentando di aver percepito le indennità giornaliere dalla __________ fino al 30 giugno 2008. Egli rileva inoltre di aver avuto un colloquio con i funzionari della __________ i quali avrebbero informato che l’assicuratore contro le malattie sarebbe subentrato nel pagamento delle prestazioni, sostiene che avendo lavorato presso una società soggetta al contratto collettivo di lavoro non sarebbe stato necessario sottoscrivere la richiesta di libero passaggio essendo già inabile al lavoro al 100% ed avendo fatto richiesta di una rendita AI e ribadisce che il licenziamento con effetto al 28 febbraio 2008 sarebbe nullo. L’interessato chiede pertanto che l’agire dell’amministrazione sia dichiarato temerario e che l’assicuratore sia condannato a corrispondere l’indennità giornaliera per malattia del 20% dal 2 dicembre 2005 al 30 giugno 2008 e dell’80% dal 1.7.2008 sulla base di un salario di fr. 4'040, la condanna del datore di lavoro al pagamento del premio dell’assicurazione malattie per indennità giornaliera, nonché l’assunzione di numerose ulteriori prove (doc. I).
Q. Tramite risposta dell’8 aprile 2009 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
R. Il 17 aprile 2009 l’assicurato ha preso posizione, riproponendo argomentazioni simili alle precedenti (doc. V e allegati).
S. Il 24 aprile 2009 l’assicuratore ha ribadito la sua posizione affermando inoltre che “a giorni trasmetterà al signor RI 1 la polizza assicurativa” (doc. VIII), mentre l’insorgente, il 21 aprile 2009 ha prodotto le risultanze della visita medica presso il medico __________ (doc. VII) ed il 30 aprile 2009 ha confermato le sue richieste (doc. X).
in ordine
1.La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
nel merito
2. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l’insorgente ha diritto ad indennità di perdita di guadagno.
3. A norma dell’art. 71 cpv. 1 LAMal l’assicurato che esce dall’assicurazione collettiva perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto oppure perché quest’ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento nell’assicurazione individuale dell’assicuratore. Se nell’assicurazione individuale l’assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono essere formulate nuove riserve e dev’essere mantenuta l’età d’entrata determinante nel contratto collettivo.
Per l’art. 71 cpv. 2 LAMal l’assicuratore deve provvedere affinché l’assicurato sia informato per scritto in merito al suo diritto di passare all’assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l’assicurato rimane nell’assicurazione collettiva. L’assicurato deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
L’art. 72 LAMal prevede:
“Gli assicuratori stabiliscono l’ammontare dell’indennità giornaliera assicurata d’intesa con gli stipulanti l’assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
2 Il diritto all’indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell’insorgere della malattia.
L’inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d’attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
3 L’indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell’arco di 900 giorni consecutivi. L’articolo 67 LPGA non è applicabile.
4 In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua.
5 Qualora l’indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovrindennizzo giusta l’articolo 78 della presente legge e l’articolo 69 LPGA, l’assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
6 L’articolo 19 capoverso 2 LPGA è applicabile unicamente se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell’assicurazione d’indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.”
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell'art. 68 LAMal (art. 67 cpv. 1 LAMal). Gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione (art. 72 cpv. 1 LAMal). Il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 72 cpv. 2 LAMal). In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Il fatto di essere assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora il diritto al versamento della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa (DTF 110 V 322 consid. 5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275 consid. 1, 1986 no. K 702 pag. 464 consid. 2a; Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 539). Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento dell'importo assicurato (RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a).
Sotto il suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che ai disoccupati, in caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.
Stando a tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe pretendere indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).
Nondimeno, una persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa. Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di collaborare all'istruzione della causa; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., pagg. 445 e 489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare tale eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal proposito distinguere due ipotesi. Se una persona assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (sentenza dell’11 marzo 2009, 4A_344/2007; DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3). Per contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (dell’11 marzo 2009, 4A_344/2007, RAMI 1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: TF) ha recentemente avuto modo di rilevare che l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004 nella causa T., K 16/03, consid. 3.2.3). Con sentenza del 4 maggio 2004 nella causa S. (inc. K 146/03), l’allora TFA ha ribadito la propria giurisprudenza.
4.In concreto questo Tribunale, chiamato a stabilire se l’amministrazione ha valutato correttamente l’intera fattispecie, deve constatare che i fatti non sono stati sufficientemente acclarati dall’assicuratore al quale incombe, come visto al considerando precedente, in applicazione della massima inquisitoria, un accertamento completo della fattispecie.
Va innanzitutto rilevato che l’insorgente ha più volte fatto valere che la disdetta del contratto di lavoro ad opera della __________ non sarebbe stata effettuata nel rispetto della legge ed in particolare del contratto collettivo di lavoro (CCL) vigente, e meglio il contratto collettivo degli autotrasportatori nel Canton Ticino.
L’interessato ha pure accennato alla possibilità di contestare il licenziamento innanzi alle competenti sedi giudiziarie.
Questo fatto, importante ai fini di applicare la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale in merito al diritto alle indennità giornaliere allorquando l’assicurato si trova senza lavoro e chiede indennità giornaliere in caso di malattia, non è tuttavia stato approfondito a sufficienza dall’assicuratore il quale ha certo, apparentemente, interpellato l’ex-datore di lavoro circa la correttezza della disdetta del contratto di lavoro (cfr. doc. 13), ma né in sede di decisione formale, né in sede di decisione su opposizione si è chinato sulla problematica spiegando per quale motivo il rapporto lavorativo sarebbe terminato il 28 febbraio 2008.
In particolare l’assicuratore non ha accertato, con domande precise all’assicurato, se è effettivamente stata avviata una causa in ambito civile e, in caso di risposta positiva, a che stadio si trova (cfr., a questo proposito, anche i dubbi della stessa Cassa, doc. III:”circa la disdetta del rapporto di lavoro sembra che il signor RI 1 l’abbia contestata (….)”). L’assicuratore non ha neppure esaminato, in sede di decisione formale e/o opposizione, il contratto collettivo di lavoro cui è sottoposto l’insorgente per stabilire, a titolo preliminare, quando ha effettivamente avuto termine il rapporto lavorativo, gli eventuali obblighi del datore di lavoro dopo la cessazione del contratto di lavoro e quali sono le norme previste dal CCL circa il passaggio nell’assicurazione individuale per perdita di guadagno in caso di malattia e a chi compete il pagamento dei premi assicurativi dopo la disdetta.
Questo aspetto è importante per stabilire il debitore dei premi assicurativi (l’assicurato chiede che a pagarli sia l’ex datore di lavoro) e, soprattutto, per verificare fino a quando l’interessato, quale dipendente della società, ha beneficiato dell’assicurazione collettiva e a partire da quale momento il medesimo, per ottenere le prestazioni, deve invece passare nell’assicurazione individuale.
Non va del resto dimenticato che per l’art. 71 LAMal l’assicurato ha diritto al trasferimento nell’assicurazione individuale e che spetta all’assicuratore provvedere affinché l’assicurato sia informato per scritto in merito a questa possibilità, altrimenti l’assicurato rimane nell’assicurazione individuale.
Di principio ed in generale, spetta pertanto all’assicuratore, dopo un accurato accertamento dei fatti, informare al meglio la persona assicurata ed indicargli tutti i passi necessari per poter continuare ad beneficiare della protezione assicurativa.
In concreto, CO 1, dovrà pertanto stabilire, dopo aver esaminato le norme del contratto collettivo di lavoro, quando il contratto di lavoro tra le parti è effettivamente terminato e chi, tra datore di lavoro e assicurato, deve assumersi l’onere del premio assicurativo, ritenuto che, per garantire i diritti del datore di lavoro, l’assicuratore sarà comunque tenuto a coinvolgerlo, soprattutto se stabilirà un obbligo maggiore rispetto a quello finora ritenuto.
Certo, l’assicurato stesso, pur rappresentato da __________ della RA 1, si è comportato in maniera un po’ confusa. Va tuttavia rilevato che l’assicuratore, meglio a conoscenza dei meccanismi della LAMal, deve comunque adoperarsi per informare l’assicurato al fine di permettergli di salvaguardare i suoi diritti (cfr. anche art. 27 LPGA). Inoltre va qui evidenziato come anche l’attitudine di CO 1 sia stata contraddittoria. Infatti, mentre nella lettera del 19 dicembre 2008, che l’assicurato ha, a torto, ritenuto essere una decisione formale, l’assicuratore ha affermato che nel caso di specie non vi sarebbero indizi concreti suscettibili di far concludere con grado di verosimiglianza preponderante che l’assicurato non eserciterebbe alcuna attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute, ritenendo pertanto, perlomeno implicitamente, l’interessato incapace al lavoro per malattia già prima della disdetta del contratto di lavoro (doc. 31, cfr. anche risposta, doc. IV), con la decisione formale e su opposizione l’assicuratore sembra invece aver ritenuto l’assicurato incapace al lavoro per malattia solo dopo la fine del rapporto di lavoro, applicando in questo modo la presunzione inversa ad accollando all’assicurato l’onere della prova (doc. 31).
Ora, dagli atti non si può escludere con tranquillante certezza che l’interessato non fosse già incapace al lavoro per malattia prima della cessazione del contratto di lavoro al 28 febbraio 2008 (ritenuto comunque, come visto, che la data esatta deve ancora essere stabilita dall’assicuratore), come emerge dagli allegati certificati medici dei curanti (cfr. anche valutazione del dott. __________ del 30 gennaio 2009, doc. 34, allegati al doc. 5, nonché, da ultimo il rapporto medico __________ doc. VII; cfr. anche lettera del 10.10.2008 della __________, doc. D:”L’esame medico __________ del 23.6.2008 (__________ dr. __________) ha confermato una stabilizzazione dei postumi infortunistici (situazione sovrapponibile alla visita 22.8.2007), come pure la presenza di diverse patologie di natura extra-infortunistica.”). Anche questa circostanza andrà pertanto approfondita dall’assicuratore, il quale dovrà stabilire con l’aiuto dei suoi medici fiduciari specialisti e il richiamo degli incarti AI e LAINF, se l’assicurato era incapace al lavoro per malattia quando era ancora vigente il rapporto di lavoro con la __________.
Nel caso di risposta affermativa, spetterà sempre ad CO 1, cui compete l’obbligo di accertare i fatti d’ufficio, verificare se vi sono indizi per stabilire se anche senza il danno alla salute l’interessato non avrebbe iniziato alcuna attività.
Infatti, la giurisprudenza riportata al considerando precedente, rammenta che se una persona assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (sentenza dell’11 marzo 2009, 4A_344/2007, consid. 3.3; sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004; DTF 102 V 83; RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid. 3).
In caso di risposta negativa dovrà esaminare per contro se l’interessato ha reso verosimile che, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito, con particolare riferimento alla lettera di assunzione dal 10 febbraio 2009 (allegato al doc. Q) che l’assicuratore dovrà valutare, eventualmente interpellando i titolari della __________.
Alla luce di quanto sopra esposto l’assicuratore, al quale l’incarto va rinviato, dovrà dapprima accertare quando è terminato con esattezza il rapporto lavorativo con la __________, applicando correttamente le norme previste dal contratto collettivo di lavoro (e del CO) e verificando se vi è una causa in corso contro l’ex datore di lavoro.
In secondo luogo CO 1 dovrà dirimere con precisione la questione del libero passaggio nell’assicurazione individuale, stabilendo da quando e a quali condizioni ciò è possibile.
Infine, una volta stabilito quando il passaggio è avvenuto, sempre che lo sia stato, l’assicuratore accerterà se l’interessato era incapace al lavoro per malattia quando il contratto di lavoro era ancora vigente oppure se l’incapacità al lavoro per malattia è iniziata solo alla cessazione del rapporto lavorativo, facendo capo ai suoi medici fiduciari specialisti, ed applicherà con precisione la giurisprudenza riportata al precedente considerando, rilevato che spetta alla Cassa malati accertare i fatti determinanti in virtù della massima inquisitoria che le incombe.
Visto l’esito del ricorso la richiesta dell’insorgente di assunzione di ulteriori prove diventa priva di oggetto.
Allo stesso modo la richiesta di un’eventuale udienza e di assunzione di altre prove da parte della cassa va respinta.
Il TCA rileva innanzitutto che l’audizione richiesta può essere rifiutata senza per questo ledere il diritto d’essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. e dall'art. 6 n. 1 CEDU.
Infatti, secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STF del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2 che ha confermato questo principio, nonché DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
In concreto, non essendo stata presentata una domanda espressa di procedere ad un’udienza pubblica (la cassa afferma solo che “qualora codesto lod. Tribunale intravedesse la necessità di procedere con un’udienza tesa a focalizzare i diversi aspetti della vicenda (di per sé semplice)”, “vi aderirebbe sicuramente (…)”), questo TCA rinuncia ad un’audizione delle parti poiché superflua ai fini dell’esito della vertenza (cfr. STF del 21 agosto 2007, I 472/06, consid. 2).
Del resto le parti in sede giudiziaria hanno ampiamente fatto uso della possibilità di presentare osservazioni e documentazione nel corso della procedura.
Il TCA rinuncia pure all’assunzione di ulteriori prove.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
5. Questo Tribunale ritiene infine che l’agire della Cassa non possa comunque essere definito temerario, giacché ha applicato il diritto vigente, pur non effettuando tutti gli accertamenti necessari per dirimere la vertenza in esame.
Per quanto concerne l’indennità per ripetibili, essa può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122; DTF 99 Ia 580 consid. 4).
L’indennità è concessa non soltanto se l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche quando il patrocinio è assunto da una persona particolarmente qualificata per la questione giuridica considerata, purché non si debba ritenere che il patrocinatore abbia agito a titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid. 2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a; RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V 271 = RCC 1983 p. 329).
Nel caso in esame, viste le pertinenti e giuridicamente valide argomentazioni addotte e ritenuto che in altre occasioni __________ ha curato gli interessi di altri assicurati in ambito di assicurazioni sociali, il rappresentante dell’assicurato, quale presidente della __________, è sicuramente persona che possiede buone conoscenze nelle assicurazioni sociali e che non ha agito gratuitamente (cfr. anche, per un altro caso relativo ad un altro rappresentante, sentenza del 6 aprile 2009, inc. 32.2008.84).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
La decisione impugnata è annullata e l’incarto è rinviato all’assicuratore per ulteriori accertamenti.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà fr. 500.-- a RI 1 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti