Raccomandata
Incarto n. 36.2005.11 cs
Lugano 20 febbraio 2006
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul rinvio di cui alla sentenza del 17 gennaio 2005 del TFA nella causa promossa con ricorso del 28 aprile 2003 (inc. 36.03.47) da
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 28 marzo 2003 emanata da
CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nata nel __________, assicurata contro le malattie presso la CO 1, nel corso del 1986 è stata sottoposta a radiochemioterapia ed a mastectomia al seno sinistro con svuotamento ascellare in quanto affetta da carcinoma. In seguito al trattamento è insorto un linfedema cronico importante al braccio sinistro.
Nel 2002 a RI 1 è stato diagnosticato un carcinoma mammario invasivo di tipo globulare al seno destro. Gli specialisti interpellati, in particolare il dott. __________ dell’Ospedale __________ __________ e il dott. __________, __________ presso il __________ di __________, hanno proposto all’interessata, in considerazione dell’istologia con sospetto carcinoma plurifocale, una mastectomia con svuotamento dell’ascella destra.
Tramite il proprio medico curante, dott. __________, specialista in oncologia, RI 1 si è pure rivolta al professor __________ di __________, il quale ha ipotizzato un intervento conservativo ed eventuale mastectomia in caso di necessità, motivo per cui nel corso del mese di aprile 2002 l’assicurata si è sottoposta alla rescissione dei quadranti inferiori del seno destro con biopsia del linfonodo sentinella ascellare destro e dei linfonodi della catena mammaria interna a destra. Il 31 maggio seguente si è nuovamente recata all’__________, per sottoporsi ad un controllo.
Con decisione del 7 ottobre 2002, confermata il 28 marzo 2003, in seguito all’opposizione presentata dall’assicurata, la CO 1 ha respinto la richiesta di RI 1 tendente all’assunzione dei costi relativi all’intervento a cui si era sottoposta e che aveva comportato una degenza dall’11 al 13 aprile 2002 presso l’__________ di __________, in quanto la cura adeguata poteva essere eseguita anche in Svizzera. Inoltre dal profilo diagnostico o terapeutico l’intervento non comportava un valore aggiunto considerevole.
1.2. Contro il provvedimento amministrativo RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA chiedendo, in via principale, l’annullamento della decisione con conseguente assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi all’intervento subito in __________, pari a fr. 18'841.50, oltre interessi del 5% a decorrere dall’11 aprile 2002. In via subordinata l’insorgente ha preteso il rimborso di un importo determinato in base ai costi mediamente riconosciuti in Svizzera, ritenuto che essa doveva in ogni caso sottoporsi ad un intervento chirurgico. A giustificazione dell’intervento all’estero RI 1 ha sostenuto che la cura non era eseguibile in Svizzera, in quanto nessuno dei medici consultati l’aveva proposta.
1.3. Tramite giudizio del 23 settembre 2003 la Corte cantonale ha respinto il ricorso, poiché l’operazione cui era stata sottoposta l’insorgente veniva praticata anche in Svizzera, perlomeno a __________, e il fatto che fosse eseguita con minore frequenza ed esperienza non configurava un valido motivo per recarsi all’estero. Inoltre non ha ritenuto possibile riconoscere il rimborso dei costi pari a quelli riconosciuti in caso di intervento in Svizzera.
1.4. Con sentenza del 17 gennaio 2005 (K 141/03) il TFA ha accolto il ricorso di RI 1 ed ha rinviato gli atti al TCA per nuovi accertamenti e per la resa di un nuovo giudizio.
1.5. Pendente causa il TCA ha proceduto all’assunzione di numerose prove ed all’allestimento di una perizia, delle cui risultanze si dirà in seguito.
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è l’assunzione, da parte dell’assicuratore, dei costi relativi all’intervento chirurgico a cui si è sottoposta la ricorrente dall’11 al 13 aprile 2002 ed al successivo controllo avvenuto nel mese di maggio presso __________ di __________, per un importo di fr. 18'841.50, oltre a interessi del 5% a decorrere dall’11 aprile 2002 (STFA del 17 gennaio 2005, consid. 1).
2.2. Il diritto applicabile alla fattispecie è noto alle parti, essendo stato esposto per esteso nella sentenza cantonale impugnata e ripreso dal TFA nel giudizio di rinvio.
2.3. L’Alta Corte ha affermato che “tema del contendere è quindi la questione di sapere se a fronte di due interventi incontestabilmente efficaci, quello a cui si è sottoposta l'assicurata sia adeguato al caso concreto in misura tale da rendere quello proposto in Svizzera inappropriato, in particolare per quanto riguarda il rischio di insorgenza di effetti collaterali. La questione per contro, esaminata dalla Corte cantonale, circa l'attuabilità in Svizzera dell'intervento proposto in __________, oltre a non essere provata, con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204), è irrilevante nella concreta fattispecie e non può pertanto in alcun caso giustificare il rifiuto di porre a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria le spese relative all'operazione eseguita all'estero. Da un lato la documentazione medica assunta agli atti, in particolare quanto dichiarato dal dott. __________, induce perlomeno a dubitare che l'intervento praticato in __________ venga eseguito con identiche modalità anche in Svizzera. In effetti, da quanto attestato dal prof. __________ risulta che presso l'__________, in caso di "condizione di esteso interessamento mammario", sarebbe stato possibile - durante l'intervento - procedere anche ad una mastectomia, mentre il dott. __________, proprio per il rischio dell'esistenza di un carcinoma plurifocale (e quindi per motivi di sicurezza), ha proposto di porre in atto immediatamente il provvedimento più invasivo. Se anche in Svizzera fosse stato possibile procedere come indicato dal prof. __________ non vi sarebbe stato motivo per non proporre tale metodo, meno invasivo, ma che lasciava spazio anche ad una mastectomia. La proposta dei medici svizzeri lascia pertanto intendere che l'intervento viene di per sé eseguito in Svizzera, seppure con minor esperienza, tuttavia non viene presumibilmente combinato, nel caso in cui si riveli necessario, con una mastectomia. Neppure gli altri documenti medici dimostrano alcunché in tal senso e quindi non se ne può tener conto. In effetti il dott. __________, medico fiduciario dell'assicuratore malattia, si riferisce sempre e soltanto alla possibilità di eseguire in __________ la biopsia del linfonodo sentinella (in realtà l'intervento vero e proprio consisteva anche nella biopsia dei linfonodi della catena mammaria interna), mentre l'UFAS risponde ad una domanda concreta sulla possibilità di procedere all'intervento eseguito in __________ (in cui però non è stata menzionata anche la possibilità di procedere ad una eventuale mastectomia in caso di interessamento mammario esteso) in maniera del tutto vaga, indicando in via generale la possibilità di curare in Svizzera un carcinoma di quel tipo. Del resto anche se fosse possibile procedere allo stesso tipo di cura, come detto, la ricorrente non è stata posta in condizione di accedervi, poiché nessun medico le ha proposto questo tipo di intervento. Di conseguenza in perfetta buona fede essa poteva ritenere che nel suo caso non fosse possibile eseguire un altro tipo di cura in Svizzera. In simili condizioni non si può quindi neppure affermare, contrariamente a quanto concluso dalla Corte cantonale, che l'assicurata si è rivolta all'__________ in quanto disponeva di maggior esperienza nell'esecuzione della cura di cui è chiesto il rimborso. Più correttamente essa si è rivolta all'estero per vagliare la possibilità di un'alternativa all'intervento proposto.
8.
Per quanto riguarda quindi in concreto la questione della portata del valore aggiunto dell'intervento eseguito in __________, dopo attento esame degli atti dell'incarto, questa Corte deve concludere di non potersi pronunciare in merito non disponendo di documentazione medica completa.
Come già evidenziato, l'intervento eseguito in __________ appare di primo acchito ben più adeguato rispetto a quello praticato in Svizzera. In effetti, il procedimento __________ offre il vantaggio di non dover procedere immediatamente tramite un intervento invasivo di svuotamento dell'ascella, con conseguente ricostruzione del seno, rispettivamente permette di eseguire, in caso di necessità, pure una mastectomia e non sembra, infine, provocare l'insorgenza di linfedemi, di cui la ricorrente già soffre.
Tuttavia quest'ultima circostanza non è provata con il grado della verosimiglianza preponderante. Dagli atti medici non emerge se la mastectomia sia stata effettivamente la causa del linfedema sviluppatosi al braccio sinistro, rispettivamente se fosse l'unica causa, oppure se altri fattori, quali ad esempio la radioterapia, potevano aver giocato un ruolo in tal senso. In proposito lo stesso medico curante, dott. __________, afferma di non aver visionato gli atti del primo intervento, in quanto non in suo possesso. Infine la Corte cantonale ha omesso di richiamare agli atti l'incarto relativo all'intervento del 1986, al fine di verificare le cause dell’insorgenza del linfedema, né ha approfondito la questione di sapere se a tutt'oggi, sedici anni dopo il primo intervento e grazie ai progressi della scienza medica, esiste un tale rischio ed in che misura, rispettivamente se un tale rischio potrebbe essere connesso anche all'intervento praticato in __________.
In simili condizioni questa Corte non è in grado di stabilire, per carenza di atti medici, se il valore aggiunto dell'intervento praticato in __________ può, nel caso concreto, essere ritenuto considerevole e quindi atto a giustificare l'assunzione dei costi da parte dell'assicurazione malattia obbligatoria.
9.
Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto. Annullato il giudizio cantonale, che poggia su un accertamento dei fatti incompleto e viola quindi il diritto federale, in particolare il diritto di essere sentito, l'incarto è rinviato ai primi giudici affinché, tramite l'assunzione agli atti dell'incarto relativo all'intervento effettuato nel 1986 e l'erezione di una perizia specialistica, accertino in che misura l'operazione eseguita presso __________ sia più appropriata rispetto alla mastectomia.
In tale contesto sarà necessario appurare le cause del linfedema e stabilire se, tramite la mastectomia, vi è nuovamente un rischio in tal senso e, in caso di risposta affermativa, in che misura. D'altro canto andrà pure stabilito se anche l'intervento __________ comporti oppure no dei rischi in tal senso.
Infine l'entità del plusvalore andrà determinata anche tenendo conto di altri vantaggi propri di un intervento meno invasivo, come appunto la possibilità di procedere anche ad una mastectomia in caso di "interessamento mammario esteso", rispettivamente di non dover procedere alla demolizione e successiva ricostruzione del seno.”
2.4. Va innanzitutto rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA ha sviluppato una corposa giurisprudenza.
L’Alta Corte si è dimostrata sempre particolarmente restrittiva nel riconoscere il rimborso delle cure ad assicurati che si sono recati in un altro Paese per sottoporsi ad interventi che potevano essere eseguiti in Svizzera.
Ciò, sia nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non possono essere effettuate in Svizzera.
Va qui rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove l’Alta Corte, in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i medici specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere il ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della malattia poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi dell’urgenza, sia perché “si cercherebbero invano nella copiosa documentazione agli atti i certificati medici idonei atti a dimostrare che gli interventi chirurgici effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera e che gli stessi fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa progressivamente e non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)” ed ha concluso che “ l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________, senza prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti, ritenendo che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era espresso il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non potesse essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano, non significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi. (…) La convinzione che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano essere effettuate anche nel nostro Paese.” (sottolineatura del redattore)
Sempre nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli USA per un corso di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo del biglietto di fr. 820 (viaggio Swissair andata e ritorno San Francisco/Zurigo) è proporzionato rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31 agosto 2001, K 83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato che un assicurato che si trova in viaggio in __________ e che soffre di dolori al ginocchio destro può ritornare in Svizzera a farsi curare:
" Nachdem somit eine Behandlung des akuten Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen diagnostische Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in den USA die Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die Schweiz gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise in einem vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."
Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte, ancora recentemente, ha confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una sentenza pubblicata in DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha affermato che se un provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non comporta dei rischi importanti e notevolmente più elevati per il paziente rispetto all’alternativa di trattamento estero, l’assunzione, a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, delle spese di un’operazione fornita all’estero dev’essere negata. Il fatto che il trattamento proposto all’estero e non disponibile in Svizzera riduca i rischi di recidiva in una misura difficilmente valutabile non è sufficiente per giustificarne l’assunzione a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
Il TFA ha in particolare affermato:
" Une interprétation stricte des raisons médicales doit être de mise (cf.
GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans le même sens EUGSTER, op. cit., ch. 180). Il convient en effet
d'éviter que les patients ne recourent à grande échelle à une forme de"tourisme médical" à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers.
Une partie du financement des hôpitaux repose sur ces conventions (art. 49 LAMal). Ce serait remettre en cause ce financement - et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée - que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé à l'étranger afin d'obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les meilleurs spécialistes à l'étranger pour le traitement d'une affection en particulier. A terme, cela pourrait compromettre le maintien d'une capacité de soins ou d'une compétence médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique (cf. par analogie, s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour justifier une entrave à la libre prestation des services dans l'Union Européenne en matière de soins hospitaliers: arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes [CJCE] du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509, points 72 ss et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, rec. I p. 5473, points 72 ss). C'est une des raisons d'ailleurs pour lesquelles l'assuré n'a pas droit, en l'absence de raisons médicales, au remboursement d'un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse. En ce sens l'assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution de la prestation (voir ATF 126 V 332 consid. 1b).
3.3 En l'espèce, il ressort des déclarations des docteurs P. et L. que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé est pratiqué en Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire une partie de la tumeur avant l'intervention chirurgicale. Cette radiothérapie est dosée de telle manière que les tissus ne soient pas trop endommagés au moment de l'acte chirurgical. L'intervention chirurgicale est généralement suivie d'une chimiothérapie.
Le traitement prodigué à l'intimé comportait en plus une radiothérapie
intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention, d'ajouter de manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un meilleur effet sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas pratiqué en Suisse.
Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des raisons essentiellement
logistiques et financières. En effet, il est nécessaire de disposer en salle opératoire d'un appareil spécialement conçu dans ce but thérapeutique et stérilisé. La particularité technique de l'appareil est d'approcher la région concernée directement sans irradier les organes de voisinage sensibles.
Toujours selon les déclarations de ces spécialistes, il existe un
traitement standard en Suisse. S'agissant de la radiothérapie
intraopératoire, elle diminue, dans certaines circonstances, le risque local de récidive. Il n'est guère possible de quantifier cette diminution. A cet égard, les deux médecins entendus en procédure cantonale se montrent plutôt circonspects. Selon le docteur P., plus la tumeur est avancée et plus le risque de rechute est important. Un bénéfice de 40 pour cent (selon les indications fournies par le docteur G.) paraît élevé. Il semble néanmoins logique qu'il y ait une diminution du risque avec la radiologie intraopératoire. La tumeur de l'intimé a été classée T3 (c'est-à-dire l'infiltration en profondeur sur une échelle maximum de 4) et N1 (correspondant à une tumeur qui infiltre les ganglions). Le risque de rechute locale pour une tumeur classée T3 N1 est de l'ordre de 20 à 30 pour cent à la suite d'un traitement pratiqué en Suisse. Selon le docteur P., le traitement tel que décrit par la Clinique Y. "semble amener un plus" dans le traitement du genre de tumeur dont a souffert le patient. Ce médecin ajoute
qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un patient jeune. Il conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche de J. se défend dans le but d'améliorer les chances de succès du traitement; mon expérience personnelle ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".
Pour le docteur L., il existait un doute au sujet de l'infiltration de la
prostate, de telle sorte que le patient a choisi "un traitement
maximaliste". D'après la littérature médicale, le risque de récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie intraopératoire, le quel s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers. C'est un traitement efficace dans des situations particulières. Sans invasion de la prostate, les risques de récidive de la tumeur sont inférieurs à 10 pour cent. Avec invasion, les risques sont de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au moins 5 pour cent avec un traitement de radiothérapie intraopératoire. Le médecin qualifie de "trop optimistes" les taux de réduction du risque de récidive indiqués par le docteur G. La radiothérapie en général divise le risque de récidive avec un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où il subsistait un doute au sujet de l'infiltration de la prostate, le choix du patient "était
peut-être justifié par rapport à un but visant à diminuer les risques de
récidive".
3.4 On peut déduire de ces déclarations qu'il n'existait pas de raison
médicale impérieuse pour que le patient se fît traiter aux Etats Unis. C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur prescription ou recommandation de ses médecins traitants suisses que l'intimé s'est rendu aux Etats-Unis (ressortissant américain dont la mère vit à Z., il s'est enquis personnellement d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On peut certes admettre que, de manière générale, la radiothérapie intraopératoire était de nature à réduire les risques de récidive, sans que l'on puisse véritablement quantifier cet avantage. En réalité, comme l'ont souligné les médecins, le patient, par mesure de précaution, a voulu s'assurer du meilleur traitement qui soit disponible. Mais il n'est pas possible de retenir qu'un traitement
en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas discutable – comportait des risques notablement plus élevés que le traitement litigieux. Le fait que la radiothérapie intraopératoire est un élément positif supplémentaire dans le traitement considéré dans son ensemble n'est pas suffisant au regard de la jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise en charge par l'assurance obligatoire des soins.
4. Tant l'intimé que les médecins qui l'ont soigné en Suisse ont mis
l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre le maximum de chances de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père de trois jeunes enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la LAMal ne fait aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi est en effet orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour traiter cette maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction de la charge de famille serait non seulement contraire à la loi mais procéderait d'une discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel, 2002, p. 294 sv.). Quant à l'âge, il peut entrer en ligne de compte par le biais de l'art. 32 LAMal, sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).
Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)." (sottolineature del redattore)
Va infine ancora rilevato che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa R., l’Alta Corte, in un caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:
" 2.1En l'occurrence, il est établi que le recourant n'a pas entrepris son voyage aux Etats-Unis dans le but d'y suivre un traitement médical, mais afin de rendre visite à son fils. Quant à l'opération pratiquée à l'Hôpital X.________ (Etats-Unis), elle aurait en principe également pu être effectuée en Suisse, où les traitements offerts à la plupart des patients oncologiques sont de même niveau qu'aux Etats-Unis. Enfin, il ressort du dossier medical qu'un report de l'intervention chirurgicale de quelques semaines aurait aggravé le pronostic, ce qui n'était médicalement pas acceptable de l'avis des spécialistes (rapports du docteur A.________, du 15 mai 2003, et du professeur M.________, du 22 mai 2003)." (sottolineatura del redattore)
2.5. In ossequio alla sentenza del TFA del 17 gennaio 2005 questo Tribunale ha effettuato gli accertamenti richiesti.
Dopo aver domandato alle parti la produzione dell’intera documentazione medica, il TCA ha fatto allestire una perizia ad opera del Prof. dr. med. __________, ______________________________ ____________________., __________ presso l’Ospedale __________.
Nel referto del 17 ottobre 2005 (doc. XIX) il perito, dopo aver descritto la malattia di cui soffre la ricorrente ed aver indicato l’esito della visita ambulatoriale del 12 ottobre 2005, alla questione a sapere se l’intervento effettuato a __________, nel 2002 poteva essere effettuato anche in Svizzera, ha risposto affermativamente, indicando che il trattamento conservativo del seno è realizzato in Svizzera già dalla metà degli anni settanta dopo che si è potuto dimostrare che il trattamento risparmiante il seno con una radioterapia postoperatoria permetteva di ottenere risultati equivalenti riguardo alla recidiva locale e alla sopravvivenza senza tumore paragonati a quelli ottenuti con una mastectomia sola.
La biopsia del linfonodo sentinella, descritta per la prima volta nel 1994, è stata validata in Svizzera nel 1997 presso l’Ospedale __________. Lo specialista ha precisato che nel corso del 1998 è stata utilizzata la metodica del linfonodo sentinella.
Nel 2000 è iniziato lo studio multicentrico sul linfonodo sentinella nel cancro del seno. Tale studio coinvolgeva tredici cliniche, tra le quali anche l’Ospedale __________ (Dr. __________). I risultati sono stati pubblicati sotto forma di un documento di consenso sul giornale dei medici svizzeri e la tecnica del linfonodo sentinella è stata considerata come terapia standard dell’ascella in Svizzera nel caso di un cancro del seno.
Il 6 dicembre 2005, interpellato nuovamente, lo specialista ha affermato che “nel 2002 il trattamento di cui ha beneficiato la signora RI 1 era possibile a __________, a __________ e in tutti i centri __________, in particolare godevano di una notevole esperienza gli ospedali universitari di __________ e di __________” (doc. XXIV).
Il perito, nel referto del 17 ottobre 2005, ha poi rilevato che non esistono fondamentali differenze da un punto di vista tecnico-chirurgico o per quanto riguarda l’indicazione chirurgica tra __________ e la Svizzera. La tecnica operatoria che è stata utilizzata nel caso concreto (conservazione del seno e biopsia sentinella) era possibile utilizzarla a __________ e __________ (doc. XIX, pag. 5). Nel complemento del 6 dicembre 2005 il perito ha rilevato che alla domanda a sapere se i risultati sarebbero stati uguali qualitativamente rispetto a quelli dell’intervento __________ non è possibile rispondere, è invece possibile dire che l’intervento era effettuato secondo le stesse modalità in tutti i centri svizzeri che realizzavano tale tecnica e tali modalità corrispondevano esattamente a quelle in uso al __________ di __________.
L’esperto è poi stato interpellato in merito alla differenza tra l’intervento prospettato in Svizzera (mastectomia) e quello effettuato in __________.
Il perito ha affermato che nel caso del cancro del seno che presenta dimensioni fino a 3 cm nel 90% dei casi oggigiorno viene realizzato un trattamento che risparmia il seno. I vantaggi sono una diminuzione della morbilità soprattutto per quanto riguarda le complicanze locali (ematomi, seromi), il vantaggio psicologico (considerando la conservazione dell’immagine corporea della donna) e di solito un ulteriore vantaggio è costituito dal fatto che non c’è bisogno di una ricostruzione del seno. Lo svantaggio è invece costituito dalla necessità di una radioterapia del seno rimanente durante un periodo di cinque settimane. Lo specialista ha poi rilevato che il trattamento con risparmio del seno, nel caso di specie, era sicuramente indicato. Tale trattamento era infatti giustificato dalle dimensioni del tumore primario rispetto alle dimensioni del seno, dal risultato cosmetico postoperatorio, e dal desiderio della paziente di avere una chirurgia conservativa del seno. La scelta di un trattamento di tale tipo è però determinato in generale da fattori locali come l’infiltrazione della parete del torace o nel caso si tratti di un tumore infiammatorio. I due ultimi criteri sono dei criteri di esclusione per un trattamento che risparmi il seno.
Per quanto concerne il linfedema, il perito afferma che la sua presenza a carico del braccio non è la conseguenza di una mastectomia ma dello svuotamento ascellare dei livelli I e II secondo Berg. L’insorgenza di un linfedema cronico dopo svuotamento del cavo ascellare è descritto in letteratura con una frequenza che va dal 5 al 40%. L’incidenza di un linfedema aumenta quando vengono asportati anche ulteriori linfonodi a carico del livello III oppure quando oltre allo svuotamento ascellare l’ascella viene irradiata in postoperatorio. E’ ben conosciuto che il linfedema dopo il trattamento di un cancro del seno porta ad un peggioramento ben quantificato e estremamente importante della qualità di vita.
In concreto il linfedema insorto a carico del braccio sinistro è importante e ha comportato un notevole handicap dell’attività di tutti i giorni. Grazie alla tecnica del linfonodo sentinella la morbilità (ossia il linfedema, i dolori a livello della spalla e del braccio, le disestesie a livello del braccio e la riduzione della mobilità della spalla) comparata allo svuotamento ascellare a carico dei livelli I e II può essere sensibilmente ridotta. Questo naturalmente nel caso di pazienti nelle quali il linfonodo sentinella risulti negativo, pazienti presso le quali uno svuotamento del cavo ascellare dei livelli I e II può essere evitato.
Lo specialista afferma che lo svuotamento ascellare che era previsto a carico dell’ascella destra per la ricorrente avrebbe portato ad un rischio enorme per un linfedema bilaterale. Tale situazione avrebbe avuto un impatto estremamente elevato sulla qualità di vita della paziente già fortemente andicappata dal linfedema già presente a livello del membro superiore sinistro.
Il perito ha poi aggiunto che la tecnica del linfonodo sentinella presenta un vantaggio sia nel caso sia negativo, come in concreto, sia nel caso positivo. Infatti in particolari condizioni anche in questi casi si può rinunciare ad uno svuotamento ascellare a carico del livelli I e II. La chemioterapia adiuvante in tutti e due i casi non è compromessa e il valore predittivo non è diminuito. Naturalmente in questi casi il rischio di linfedema è marcatamente ridotto.
Lo specialista ha in seguito descritto l’intervento di mastectomia con svuotamento ascellare ed a proposito del rischio di morbilità, il perito ha precisato che è dato da un lato dalla mastectomia con un'aumentata incidenza di ematomi e di seromi comparati con una tecnica che risparmi il seno. Inoltre si aggiungono i problemi di natura psicologica legati all’intervento di mastectomia. Lo svuotamento del cavo ascellare comporta un rischio aumentato per complicazioni di natura diversa che già sono state evocate (linfedema, dolori alla spalla e al braccio, disestesie a livello del membro superiore e riduzione della morbilità della spalla). Si può dire che dopo uno svuotamento del cavo ascellare con estirpazione dei linfonodi a livello I e II almeno due terzi delle pazienti soffriranno di una o più delle sopraccitate complicanze.
Il perito ha poi rilevato che l’intervento di mastectomia con svuotamento del cavo ascellare è un intervento estremamente invasivo e che l’intervento realizzato dal Prof. __________ è risultato meno invasivo di quello che era proposto dagli specialisti svizzeri consultati. Per quanto riguarda la biopsia linfonodale a carico della catena mammaria interna non c’erano dati di letteratura all’epoca e non ce ne sono oggi che giustifichino la validità di tale procedura secondo i criteri della Evidence based medicine.
Il perito ha poi rilevato che se si considerano i costi operatori (in base alla parificazione TARMED attuale) di una mastectomia e di uno svuotamento del cavo ascellare concernente i livelli I e II comparati con quelli di una tecnica risparmiante il seno associata alla tecnica dei linfonodi sentinella i tempi di ospedalizzazione sono nettamente più brevi rispetto a quelli a seguito di una mastectomia e di uno svuotamento del cavo ascellare ai livelli I e II. Bisogna anche considerare che la maggior parte delle pazienti dopo una tecnica di linfonodo sentinella non necessitano di una fisioterapia a livello del braccio che è stato operato. Inoltre dopo una tecnica risparmiante il seno normalmente non c’è bisogno di procedere ad una ricostruzione del seno. Bisogna però osservare che dopo una tecnica risparmiante il seno è necessaria una radioterapia postoperatoria. In conclusione, se si considerano anche questi aspetti c’è probabilmente un vantaggio, da un punto di vista dei costi, per un trattamento risparmiante il seno con la tecnica del linfonodo sentinella.
Infine, il perito ha affermato che “concludendo occorre sottolineare che la paziente ha beneficiato al momento della sua malattia del miglior trattamento possibile all’epoca considerando la scarsa invasività, la modernità del trattamento stesso, l’efficacia e la sicurezza terapeutica. Bisogna però osservare che il trattamento di cui ha beneficiato RI 1 nel 2002 poteva essere effettuato con le stesse modalità anche in Svizzera.” (doc. XIX)
2.6. Va qui rammentato che in caso di perizia giudiziaria, il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui ruolo consiste proprio nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica, per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V 161, DTF 112 V 32 consid. 1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale contenga delle contraddizioni o sulla base di una controperizia, richiesta dal medesimo Tribunale, che conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).
Egli può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.
Va tuttavia sottolineato che il perito giudiziario - contrariamente al perito di parte o allo specialista che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).
2.7. In concreto questo TCA non intravvede motivi per non far proprio il contenuto della perizia allestita dal Prof. Dr. med. __________, non contestata dalle parti.
Il referto, approfondito e preciso nelle sue conclusioni, è infatti esaustivo ed ha preso in considerazione le richieste della ricorrente. In particolare il perito ha effettuato una visita sulla paziente che gli ha permesso di meglio valutare la fattispecie e di stabilire la causa della presenza di un linfedema.
In conclusione alle domande poste da questo Tribunale, lo specialista ha affermato, tra l’altro, che “il trattamento di cui ha beneficiato la signora RI 1 nel 2002 poteva essere effettuato con le stesse modalità anche in Svizzera.” (doc. XIX)
Dalla perizia emerge pertanto un elemento di novità rispetto a quanto stabilito in precedenza, ossia la possibilità di effettuare la medesima operazione eseguita a __________, oltre che nel resto della Svizzera, anche in Ticino, a __________ e a __________. In particolare lo specialista ha rilevato che “nel 2002 il trattamento di cui ha beneficiato la signora RI 1 era possibile a __________, a __________ e in tutti i centri universitari della Svizzera, in particolare godevano di una notevole esperienza in questo campo gli __________ di __________ e di __________.” (doc. XXIV).
Il perito, pur non potendo rispondere alla questione a sapere se i risultati del trattamento sarebbero stati uguali qualitativamente rispetto a quelli dell’intervento __________, ha affermato che “è invece possibile dire che nel 2002 questo tipo d’intervento (intervento conservativo sul seno e tecnica del linfonodo sentinella ascellare) era effettuato secondo le stesse modalità in tutti i centri svizzeri che realizzavano tale tecnica e tali modalità corrispondevano esattamente a quelle in uso al __________.” (doc. XXIV, sottolineature del redattore). Nel referto del 17 ottobre 2005 lo specialista aveva indicato che “non esistono fondamentali differenze da un punto di vista tecnico-chirurgico o per quanto riguarda l’indicazione chirurgica tra __________ e la Svizzera. La tecnica operatoria che è stata utilizzata nel caso della signora RI 1 (conservazione del seno e biopsia del linfonodo sentinella) sono ed erano possibili nel 2002 anche in Ticino (per esempio all’Ospedale __________ di __________ e all’Ospedale __________).” (doc. XIX)
Da queste considerazioni emerge che l’intervento effettuato a __________ poteva e doveva avvenire in Svizzera, segnatamente in Ticino, come già avevano a suo tempo indicato il medico fiduciario della Cassa e questo Tribunale.
In concreto l’interessata si è invece recata all’estero senza nemmeno informarsi presso l’assicuratore circa l’assunzione dei costi di un eventuale trattamento all’estero.
Va qui rilevato che dopo l’emanazione della STFA di rinvio del 17 gennaio 2005, il TFA, con la recente sentenza del 19 agosto 2005 pubblicata in DTF 131 V 271, ha espressamente affermato che occorre evitare il “tourisme médical”, nel senso che va effettuata un’interpretazione restrittiva delle ragioni mediche che portano un assicurato a recarsi all’estero per effettuare una determinata cura. Infatti il sistema della LAMal è fondato sul regime delle convenzioni tariffali con gli ospedali. Parte del finanziamento degli ospedali si fonda su queste convenzioni (art. 49 LAMal). Permettere agli assicurati di farsi curare all’estero in un centro molto specializzato per ottenere le migliori opportunità di guarigione possibile o farsi trattare dai migliori specialisti all’estero per il trattamento di una determinata patologia a spese dell’assicurazione obbligatoria, significherebbe rimettere in causa tutto il sistema di finanziamento dell’assicurazione sociale e la relativa pianificazione ospedaliera. Ciò potrebbe compromettere il mantenimento di una capacità di cura o di una competenza medica in Svizzera, essenziale per la salute pubblica (DTF 131 V 271).
In concreto, permettere all’assicurata di seguire un trattamento che con le stesse modalità e la stessa tecnica (cfr. doc. XIX e XXIV) è effettuato in Svizzera ed in particolare in due ospedali del Canton Ticino, solo perché i medici curanti non hanno proposto alla loro paziente lo stesso tipo di operazione poi effettuata in __________, avrebbe gli stessi effetti descritti dal TFA con la sentenza del 19 agosto 2005, ossia una diminuzione della capacità di cura o di competenza medica in Ticino.
Nella sentenza di rinvio il TFA ha stabilito che, in perfetta buona fede, l’insorgente poteva ritenere che nel suo caso non fosse possibile eseguire un altro tipo di intervento in Svizzera, oltre alla mastectomia, poiché nessun medico le ha proposto un’alternativa. La buona fede cui fa riferimento l’Alta Corte non può essere quella prevista dall’art. 9 Cost., che permette al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di contraddirsi quando, intervenendo in una situazione concreta nei confronti di persone determinate, l’autorità era competente a rilasciarla, il cittadino non poteva riconoscerne l'inesattezza e, sempre che l'ordinamento legale non sia mutato nel frattempo, fidandosi dell'informazione ricevuta, egli abbia preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio (DTF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 387 consid. 3a; RAMI 2000 no. KV 126 pag. 223, no. KV 133 pag. 291 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 121 V 66 consid. 2a e sentenze ivi citate).
I medici infatti non rappresentano l’assicuratore e neppure sono organi della Cassa. Un’errata informazione da parte degli specialisti non può pertanto comportare, per la convenuta, un obbligo prestativo, non essendo organi competenti o supposti tali, a dare informazioni vincolanti circa l’assunzione delle spese di un intervento effettuato all’estero, a maggior ragione in mancanza del presupposto dell’urgenza (art. 36 cpv. 2 OAMal).
L’insorgente, prima di recarsi all’estero, avrebbe dovuto chiedere all’assicuratore se lo stesso trattamento proposto in __________ veniva effettuato in Svizzera (cfr. anche STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03): “ (…) senza prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti (…)).
La circostanza che i medici curanti le abbiano proposto un trattamento all’estero potrebbe semmai essere fatto valere nell’ambito di un’azione in responsabilità nei confronti degli specialisti (cfr. anche STCA del 17 gennaio 2000, inc. 36.2000.74, RDAT I-2001 n. 66 pag. 271 segg.).
In queste condizioni, il TCA, ritenuto che la STFA di rinvio del 17 gennaio 2005 è precedente alla STFA del 19 agosto 2005 e considerati gli elementi specifici scaturiti dalla perizia allestita come ad indicazioni dell'Alta Corte, ritiene di potersi scostare dalla prima sentenza (cfr., e contrario la STFA del 20 novembre 2003 (H 272/02)), avendo - come detto - rispettato le istruzioni scaturenti dalla STFA del 17 gennaio 2005, nella misura in cui, dopo aver richiamato tutti gli atti medici a disposizione, ha fatto allestire una perizia che ha risolto le questioni poste dall’Alta Corte, ma che ha apportato un elemento di novità, determinante ai fini della valutazione della presente fattispecie.
In concreto poiché l’insorgente si è recata all’estero per effettuare un trattamento che in Svizzera era fattibile con le stesse modalità e la stessa tecnica, in virtù dell’art. 36 OAMal deve accollarsi i relativi costi scaturiti dall’operazione eseguita nell’aprile 2002 e dal successivo controllo del 31 maggio 2002. L’assicuratore sociale non è invece tenuto ad assumersi i costi di tale intervento.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va respinto, mentre la decisione impugnata merita conferma.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
PE 1
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti