RACCOMANDATA
Incarto n. 36.2002.00063 IR/sc
Lugano 26 novembre 2002
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 12 novembre 2001 trasmessa dalla Pretura di Lugano al TCA in data 7 giugno 2002, formulata da
__________,
rappr. da: avv. __________,
contro
Cassa malati __________, in materia di assicurazione contro le malattie
in relazione al caso:
__________
ritenuto, in fatto
1.1. __________, titolare di uno studio d’architettura a __________, ha assunto quale collaboratrice – quale aiuto domestico – la signora __________, nata il __________ 1948 e residente a __________. Il salario lordo annuo è stato fissato in CHF 10'368.-. Inizialmente l’arch. __________ ha assicurato la collaboratrice, per la perdita di guadagno, presso la __________ e ciò sino alla fine del 1999. Con l’inizio del 2000 il datore di lavoro ha concluso una copertura assicurativa per la perdita di guadagno in caso di malattia con la Cassa Malati __________ nell’ambito del quale (contratto collettivo) l’arch. __________ ha assicurato anche __________ che ha sottoscritto il “questionario inerente le indennità giornaliere” datato 29 ottobre 1999 dal quale risulta attestazione di buona salute, senza previsione di trattamento e senza pregressi infortuni ma con indicazione di precedente “operazione alle vene, gamba sinistra” e ciò nell’ottobre 1997. Sempre nel questionario citato la signora __________ ha anche specificato di non avere mai “estinto il suo diritto all’assicurazione perdita di guadagno presso un altro assicuratore” di non beneficiare di prestazioni LAINF o altre, di non essere affetta da malattia e di non essere predisposta ad infermità o malformazioni. La signora __________ non ha indicato l’assunzione di medicamenti.
Il 24 dicembre 1999 __________ ha comunicato all’assicurata l’inizio della copertura a partire dal 1 gennaio 2000 con un termine d’attesa di 14 giorni e la copertura del salario all’80%.
1.2. Con il maggio 2000 la signora __________ si è ammalata ed è stata incapace al lavoro. L’__________ è stata convenientemente informata dal datore di lavoro che, in data 14 giugno 2000, ha fatto pervenire all’assicuratore un certificato medico informandolo dell’avvenuta ospedalizzazione della dipendente dal 15 maggio 2000. Più dettagliatamente con certificato medico del 2 giugno 2000 il dott. __________, ortopedico traumatologo di __________, ha attestato che la signora __________ “è malata dal 15.5.’00 ed è tuttora inabile al lavoro. Si prevede una ulteriore inabilità per 30 gg (trenta)”.
__________ si è vista successivamente recapitare ulteriori certificati medici con lettere accompagnatorie del 21 giugno 2000 (la data del certificato non appare chiara) e 29 agosto 2000 (con trasmissione di certificato medico di data 1.7.’00). Quest’ultimo certificato medico precisa (unico) la natura della malattia in “esiti di … intervento artroprotesi anca sin.”.
Con scritto 19 giugno 2000 __________ ha chiesto al dott. __________ l’allestimento di un rapporto medico pervenuto all’assicuratore il 30 giugno successivo e dal quale si desume, quale diagnosi, la “Coxartrosi sinistra” con l’indicazione di effettuazione di una artroprotesi all’anca sinistra il 20 maggio 2000 ed inabilità lavorativa dal 1 maggio 2000 al 100%.
Il successivo 16 agosto 2000 __________ ha nuovamente chiesto al dott. __________ la stesura di un rapporto medico da cui si desume ancora quale diagnosi una Coxartrosi sin. con limitazione funzionale. Il medico ha inoltre specificato, alla domanda circa i motivi dell’incapacità lavorativa, che:
" La paz. Viste le gravi condizioni in cui versava ed il dolore all’anca sin che ne compromettevano la capacità lavorativa e la normale vita quotidiana è stata sottoposta ad ARTROPROTESI 19-5’00."
Il professionista ha spiegato che “sono circa 4 anni che” la signora __________ “accusava dolori” ed ha specificato che il primo trattamento data del 1 aprile 2000, che la malattia non è stata curata in precedenza da medici e che la diagnosi è stata indicata alla paziente il 1 aprile 2000. Il dott. __________ ha anche specificato che le conseguenze della malattia durano mesi e che le cure poste in atto sono costituite da fisioterapia, controlli radiografici ecc. Questo rapporto, pervenuto all’assicuratore il 29 agosto 2000, ha comportato – quale reazione della Cassa – uno scritto di data 1 settembre 2000 con la seguente presa di posizione:
" (…)
dopo attento esame insieme con il nostro medico di fiducia dei rapporti operatori, del rapporto del Dr. __________ e della domanda di adesione compilata dalla Signora __________, siamo costretti a gravare una riserva sul contratto assicurativo della vostra dipendente.
Vi informiamo che, conformemente ai nostri regolamenti, quest'ultima rimarrà in vigore per tutta la durata del contratto ed é applicabile retroattivamente dal 1° gennaio 2000.
Alla nuova luce dei fatti, l'inabilità in corso non prevede alcun versamento dell'indennità giornaliera e, pertanto, l'importo di Fr. 1'066.90 accreditato sul vostro conto corrente bancario per il periodo 1° maggio - 30 giugno 2000 a favore della Signora __________ ci dovrà essere rimborsato a mezzo della polizza qui allegata." (Doc. _)
Il contratto è quindi stato gravato da una riserva, che __________ non ha precisato, con lettera 1 settembre 2000.
Dal canto suo il dott. __________ ha comunicato all’assicuratore quanto segue:
" In relazione alla inabilità lavorativa della Sig.ra __________ iniziata il 1° maggio 2000 ed in seguito a colloqui telefonici intervenuti comunico quanto segue.
La paziente si è recata nel mio studio nei primi giorni del mese di Aprile 2000 lamentando dolori pelvici di natura imprecisata insorti da qualche mese ed a cui una visita N.C.H. a cui si era sottoposta non aveva dato i risultati clinici sperati.
Da Noi veniva prescritta una RX del bacino e dell'anca dx che evidenziava una coxartrosi marcata. Vista la relativa giovane età della pz. (53 anni) si prescriva terapia fisica. Tale terapia veniva però interrotta a causa dei dolori ingravescenti e della marcata limitazione funzionale.
Veniva pertanto indicato intervento chirurgico di artroprotesi a cui la pz. si sottoponeva nella prima settimana di maggio, interrompendo solo alcuni giorni prima l'attività lavorativa." (Doc. _)
1.3. In data 29 settembre 2000 l’arch. __________ ha contestato la decisione dell’assicuratore indicando la assoluta buona fede dell’assicurata al momento della redazione dei formulari di adesione.
__________ ha ribadito, con scritto 3 ottobre 2000, la “decisione formale emessa … il 1° settembre scorso” ed ha successivamente sollecitato il versamento di CHF 1'066,90 il 6 novembre successivo. L’arch. __________ ha nuovamente contestato la presa di posizione della Cassa con scritto del 17 novembre 2000 nei seguenti termini:
" (…)
Confermo nuovamente di oppormi, anche a nome della mia dipendente, alla Vostra decisione che reputo unilaterale e poco professionale.
Ma che necessità aveva la sig.ra __________ di mentire al momento della compilazione del formulario?
Godeva di copertura completa presso la __________ (nessuna riserva).
Nel 1997 era stata operata di vene varicose, si sa che il più delle volte il problema si ripresenta.
I disturbi, tra l'altro non gravi in quanto ha sempre lavorato normalmente, sono insorti in modo allarmante solo agli inizi del 2000 e con grande stupore dei medici imputabili ad un'altra patologia.
Ditemi Voi come avreste potuto giungere alla riserva di copertura che oggi pretendete di applicare se solo nell'aprile 2000, dopo che la situazione era completamente mutata/aggravata, il medico ha potuto chiarire esattamente la diagnosi?
A me sembra che se intendete mantenere la Vostra posizione dovete, come minimo, dimostrare se senza la "falsa dichiarazione" (presunta o contestata) la copertura sarebbe stata rifiutata o gravata da una riserva per futuri disturbi all'anca (fammi indovino).
Mi aspetto che questa "storia" venga una volta per tutte esaminata attentamente, anche dal profilo giuridico, in quanto non intendo più perdere altro tempo.
Se non riceverò una Vostra risposta positiva e quindi il conteggio di indennità giornaliera aggiornato, entro e non oltre il 30 novembre 2000, invierò l'intero incartamento ad un legale al quale dovrete dare delle spiegazioni più esaurienti di quelle finora fornite." (Doc. _)
Il datore di lavoro ha ulteriormente trasmesso all’assicuratore un certificato medico del dott. __________ del seguente tenore:
" Certifico di aver visitato in data 7 dicembre 1999 la paziente a margine.
Si trattava di disturbi in relazione a una coxartrosi sinistra, con moderata limitazione funzionale. Al momento della visita la paziente lavorava normalmente come collaboratrice familiare, lo stato clinico non lasciava prevedere la necessità di un intervento operatorio a breve termine." (Doc. _)
L’assicuratore non ha modificato la sua posizione chiedendo la restituzione di CHF 1'066,90 con lettera 30 novembre 2000 cui ha reagito il legale del datore di lavoro che ha contestato la posizione __________ anche dal profilo giuridico (lettera 12 gennaio 2001). Alla comunicazione è stata annessa nuova certificazione medica del dott. __________ del seguente tenore:
" In riferimento al caso della Sig.ra __________ ed alla copia del certificato da me redatto in data 25/08/00 è mio dovere precisare ancora una volta quanto segue: 1° La PZ non mi ha mai riferito di accusare dolore agli arti inferiori da quattro anni, ma tale asserzione è stata da me dedotta in base alla casistica rutinaria.
2° Ho già comunicato la rettifica di quanto scritto alla Compagnia Assicuratrice, sia telefonicamente, si tramite lettera, sottolineando come la Pz sia stata da me curata solo dall'1/04/00 e come sia da escludere nella maniera più assoluta la mancanza di buona fede da parte della Sig.ra __________. (Che ha lavorato fino al giorno antecedente l'intervento).
3° È documentato da testi di ortopedia e dalla pratica clinica come l'evoluzione della patologia artrosica, in particolare la coxartrosi, possa essere in alcuni casi decisamente maligna e portare il PZ alla protesizzazione in breve tempo.
Termino chiedendo la completa copertura assicurativa del caso, sia per correttezza nei confronti della PZ, sia poiché ritengo che la posizione della Compagnia Assicuratrice sia nel caso in oggetto arroccata a difesa di un documento che per le ragioni esposte ho già sconfessato." (Doc. _)
1.4. Con petizione del 12 novembre 2001 il datore di lavoro dell’assicurata si è rivolto alla Pretura di __________ chiedendo la condanna di __________ al versamento al datore di lavoro delle indennità per la perdita di guadagno conseguenti alla malattia di __________ dal 1 maggio sino al termine del periodo di malattia indicando, in particolare dal profilo giuridico, quanto segue:
" (…)
Secondo l'art. 6 LCA, se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o taciuto un fatto rilevante che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione della reticenza.
Per i motivi qui di seguito esposti, nel caso in esame non sussiste né reticenza, né possibilità di esprimere riserve di sorta.
Nella fattispecie la copertura assicurativa deve infatti essere interamente riconosciuta.
La buona fede della lavoratrice (d'altronde presunta: v. art. 3 cpv. 1 CC) risulta evidente se si pone mente al fatto che essa, e per essa l'attore, beneficiava della medesima copertura presso __________; se vi fosse stato un qualsivoglia problema, foss'anche teorico, l'attore non avrebbe cambiato la propria assicurazione.
Ma v'è di più.
La lavoratrice aveva subito un'operazione alle vene della gamba sinistra nell'ottobre del 1997, regolarmente annunciata alla convenuta (doc. _). Eventuali disturbi che essa avesse potuto accusare sarebbero dunque stati senz'altro collegati (dalla convenuta, ma anche dall'interessata medesima) a detta problematica, e non alla nuova patologia insorta.
Ciò è ancora più vero se si pone mente al fatto che il 7 dicembre 1999 lo specialista in reumatologia dottor __________ ha confermato (doc. _) che a quel momento nulla lasciava presagire la necessità di un intervento.
D'altronde, la lavoratrice è stata presa in cura dal chirurgo che l'ha in seguito operata nel mese di aprile, ed è stato solo a seguito di approfonditi esami che si è giunti ad una diagnosi corretta e - in un secondo tempo - a stabilire l'opportunità di un intervento (doc. _).
Tutto ciò non poteva di tutta evidenza essere noto al datore di lavoro, e neppure alla propria lavoratrice; la domanda di affiliazione è infatti del 29 ottobre 1999 (doc. _).
L'attore, rispettivamente la propria dipendente, ha dunque correttamente indicato i termini dell'assicurazione d'indennità giornaliera poi stipulata." (Doc. _)
Dal canto suo __________ si è opposta all’accoglimento della petizione con le seguenti argomentazioni:
" (…)
La Signora __________, aiuto domestico, fa dunque parte del personale assicurato. La stessa, al momento della compilazione del questionario relativo allo stato di salute, (29.10.1999) l'assicurata si dichiarava di essere in buona salute (vedi documento _).
II 13.6.2000 abbiamo ricevuto dalla ditta l'avviso di malattia (compilato il 2.6.2000) inerente all'assicurata, inizio dell'inabilità lavorativa: 1.5.2000 (vedi documento _). In seguito, il 19.6.2000 abbiamo ricevuto il certificato del medico curante Dr. __________ che attestava una coxartrosi sinistra con grave limitazione funzionale e dolori anca sx. (documento _).
In seguito, il 29.8,2000, abbiamo ricevuto un ulteriore certificato medico del Dr. __________ (vedi documento _) il quale alla domanda (In quale data la paziente ha accusato i primi sintomi ?) menziona che:
Sono circa 4 anni che la paziente accusava dolori.
II 1° settembre 2000 veniva comunicato all'Arch. __________ che sulla copertura assicurativa dell'interessata veniva posta una riserva retroattiva al 1.1.2000 (causa reticenza) e che l'importo di Fr. 1'066.90, versato a titolo d'indennità giornaliera, ci doveva essere retrocesso (documento _).
II medico curante Dr. __________ con il suo certificato del 5.9.2000 (vedi documento _) afferma che quando l'interessata si è recata nel suo studio all'inizio di aprile 2000 soffriva già da qualche mese di dolori ingravescenti e di una marcata limitazione funzionale e che un intervento di artroprotesi in una paziente giovane (54 anni) è inusuale.
(…)
… il 3.1.2000 (vedi documento _) è stato stipulato un contratto collettivo LCA. L'Arch. __________ avendo firmato il contratto, ha accettato le CGA della cassa. Lo stesso ha richiesto entro le 4 settimane dalla ricezione del contratto, come era sua possibilità, unicamente una rettifica per quanto attiene al tempo d'attesa (da 30 a 14 giorni); per cui il contratto è da considerarsi valido a tutti gli effetti. Quindi non ha alcun senso venire a posteriori ad eccepire che se vi fosse stato un qualsivoglia problema anche teorico non si sarebbe proceduto ad alcun cambiamento d'assicurazione.
II contratto collettivo prevede la possibilità per la cassa di apporre delle riserve d'assicurazione; infatti nello stesso è menzionato esplicitamente "con esame del rischio per tutto il personale" (vedi documento _) e ciò non è stato contestato dall'interessato.
Dobbiamo pure far rilevare che al momento in cui l'interessata ha compilato la domanda d'ammissione (29.10.1999), la stessa già da almeno 4 anni che accusava dolori, come attestava il 25.8.2000 il medico curante Dr. __________ (vedi documento I); lo stesso afferma pure che:
... viste le gravi condizioni in cui versava ed il dolore all'anca sinistra che ne compromettevano la capacità lavorativa e la normale vita quotidiana, è stata sottoposta ad artroprotesi il 19.5.2000.
Visto quanto precede, non è dunque concepibile che al 29.10.1999, al momento della firma, l'interessata si dichiarasse in perfetta salute e non assumesse dei medicamenti (antidolorifici) e che non stesse seguendo alcun trattamento atto ad accertare la natura dei dolori, di così tale gravità e ciò benché la diagnosi esatta sia stata comunicata solo in un secondo tempo all'interessata.
Per cui non è possibile non ammettere che non ci sia stata una reticenza, avendo omesso, l'interessata, di dichiarare esattamente lo stato dei dolori.
I medici sono concordi nell'affermare che un intervento di questa natura in una paziente giovane (54 anni) è inusuale e dunque i dolori dovevano essere persistenti e di una certa gravità, dunque preesistenti, per cui non è possibile che l'interessata non li abbia rimarcati. Inoltre, sempre il Dr. __________, il 5.9.2000 (vedi documento _) afferma che durante la visita avvenuta all'inizio di aprile i dolori erano già insorti da qualche mese.
Ribadiamo come non sia possibile scostarsi dall'apprezzamento medico, sul quale ci si deve basare.
Ad ulteriore conferma di quanto da noi sostenuto, facciamo rilevare come pure il Dr. __________ (vedi documento _), attesta di aver visitato in data 7.12.1999 l'assicurata e di aver riscontrato dei disturbi relativi ad una coxartrosi sinistra.
(…)
La constatazione/comunicazione della reticenza è avvenuta entro i tempi previsti di 4 settimane (ricezione dei documento I e notifica del documento _)." (Doc. _)
Constatata l’incompetenza della Pretura il Segretario Assessore ha trasmesso gli atti al TCA con decreto del 7 giugno 2002. __________ è stata invitata a comunicare validità dello scambio di allegati presso la Pretura anche presso il TCA. Non avendolo fatto il giudice delegato ha nuovamente intimato la petizione per la risposta di causa con atto del 26 luglio 2002.
Con atto del 26 agosto 2002 l'assicuratore ha completato il suo esposto nei seguenti termini:
" (…)
- Riconfermiamo ulteriormente la nostra presa di posizione (risposta di causa del 21.1.2002 alla pretura di __________ sezione 1 inc. __________). In merito a questo caso, vogliamo inoltre precisare quanto segue:
1. Accludiamo alla presente, copia delle ulteriori informazioni (incomplete), da noi richieste in data 16.5.2002 al Dr. __________ (medico curante); le stesse ci sono giunte in data 28.6.2002.
1.1 Dal documento di cui sopra rileviamo quanto segue:
Domanda 4.1 Per quale motivo non sono stati prodotti altri certificati medici dopo la data di cui sopra (1.7.2000)?
E' stato "regolarmente" compilato il modulo fornito dal __________.
II certificato in questione ci è stato prodotto dalla pretura di __________ in data 30.4.2002, dopo che era già stato raggiunto un accordo bonale il 9.4.2002 (concordato liquidazione fino al 31.8.2000 data dell'ultimo certificato medico del Dr. __________ di cui eravamo in possesso).
1.2 Facciamo inoltre rilevare che dalle informazioni forniteci dal ns. medico di fiducia Dr. __________ (secondo l'esperienza medica), per l'affezione lamentata dalla Sig.ra __________ si giustifica un inabilità di ca. 4 - 6 mesi, dunque fino al 31.8.2000 (data dell'ultimo certificato in ns. possesso - vedi sopra).
1.3 Domanda 5 L'assicurata durante l'inabilità lavorativa poteva svolgere le mansioni domestiche (casalinga)?
Nessuna risposta
Domanda 3 Si sono manifestati dei postumi operatori i quali hanno giustificato un prolungamento dell'inabilità medica fino a tutt'oggi ? se si quali ?
Nessuna risposta
Domanda 1 che ci faccia pervenire copia della cartella medica completa dal 1997 a tutt'oggi concernente l'assicurata
Nessuna risposta, nessun invio di documentazione, tantomeno per la copia del rapporto operatorio del 15.5.2000 (domanda 2).
Facciamo rilevare che le risposte alle domande di cui sopra, così pure per le altre sono basilari per poter definire esattamente il diritto alle prestazioni ed inoltre per verificare che l'assicurata abbia ottemperato all'obbligo di ridurre il danno e non di trarne guadagno dalla situazione. Non fornendo alcuna risposta dobbiamo presumere che ciò possa essere il caso [infatti ci lascia alquanto perplessi che, dopo la repentina interruzione del regolare invio dei certificati medici (fino al 31.8.2000), - dopo che si era raggiunto un accordo bonale il 9.4.2002 -, vi sia stata la subitanea comparsa, tramite la pretura, del certificato medico d'incapacità attestante un'inabilità lavorativa di ben 723 giorni (fino al 24.4.02 - ultima data sul retro del formulario) od oltre !!).
Oltretutto ciò al limite della Prescrizione legale dei 2 anni (LCA)].
2 Dobbiamo inoltre far notare che, per il periodo dal 1.1.2001 a tutt'oggi, il datore di lavoro Arch. __________, non ha inserito il nominativo della Sig.ra __________ nella dichiarazione dei salari, dunque la stessa non risulta essere assicurata, non essendo stato pagato alcun premio assicurativo [(vedi allegato); non sussiste neppure la liberazione dei premi come nel caso dei contratti soggetti al Contratto Nazionale Mantello dell'edilizia]. Di conseguenza viene meno un principio basilare delle assicurazioni (pagamento del premio = prestazioni)." (Doc. _)
In merito l'attore ha preso posizione con scritto del 16 settembre 2002 da cui si desume:
" (…)
osservo che il salario di __________ non figura notificato dal mio cliente poiché l'interessata non aveva lavorato (per malattia) ed aveva a suo tempo acconsentito a ricevere detto salario (fruendo di altre limitate principali) non appena ottenuta la liquidazione in capitale qui reclamata.
Ciò è confermato dalla dichiarazione qui allegata di __________, segretaria dell'arch. __________, che - se del caso - può essere sentita quale teste. Si noti che l'ufficio dell'imposta alla fronte è stato informato di ciò, a comprova del fatto che esiste tuttora la pendenza salariale." (Doc. _)
La presa di posizione è stata trasmessa all'assicuratore con facoltà di esprimersi in merito. Con scritto del 27 settembre 2002 __________ ha ribadito la sua posizione ed il successivo 7 ottobre 2002 il giudice delegato ha chiesto alle parti ragguagli circa il preteso accordo bonale intervenuto in sede pretorile a liquidazione della vertenza. Con scritto dell’8 ottobre 2002 l’avv. __________ per l’arch. __________ ha trasmesso una proposta di transazione avanzata in sede pretorile e la sua comunicazione di sostanziale non accettazione della stessa con domanda di riattivazione della pratica (doc. _). Anche __________ ha comunicato che “… l’accordo non è stato accettato dalla controparte, poiché in data 29.4.2002 la stessa ha prodotto un certificato medico … che attestava … inabilità lavorativa perlomeno fino a tale data …”.
in diritto
In ordine
2.1. La petizione inoltrata dall’arch. __________ appare ricevibile siccome il datore di lavoro è contraente della convenuta ed astretto al versamento del salario alla collaboratrice (Doc. _)
La domanda di condanna dell'__________ oggetto del giudizio è stata trasmessa a questo TCA dal Segretario Assessore della Pretura di __________ dove era stata indirizzata il 12 novembre 2002. Il giudice delegato ha potuto accertare come, nonostante il dire della convenuta secondo cui sarebbe intervenuto un accordo transattivo a liquidazione delle pretese dell’attore, la causa non sia divenuta priva d’oggetto. In effetti la proposta di un accordo bonale tra le parti è stata avanzata in sede di udienza del 9 aprile 2002 dinanzi al Segretario Assessore della Pretura di __________. La proposta non è stata accettata dalla parte attrice come evidenziato nello scritto del 29 aprile 2002 (doc. _).
Nel doc. _ __________ richiama il termine di prescrizione delle pretese che __________ potrebbe far valere nei suoi confronti a dipendenza del contratto sottoscritto tra le parti. Il tema della prescrizione è retto dall’art. 46 LCA secondo cui i crediti derivanti dal contratto di assicurazione si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata l'obbligazione con la specifica che sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l'assicuratore ad una prescrizione o ad un termine più breve. Va ancora rammentato come le norme del CO siano applicabili in generale, in particolare lo è l’art. 139 CO secondo cui se l’azione o l’eccezione furono respinte per incompetenza del giudice adito, o per un vizio rimediabile, o come intempestivamente proposte, e il termine di prescrizione sia nel frattempo decorso è accordato un nuovo termine di sessanta giorni per promuovere l’azione. Nel caso concreto l’azione è stata inoltrata all’incompetente Pretura di __________ che l’ha respinta per incompetenza giurisdizionale con decreto del 7 giugno 2002. Con l’atto la Pretura stessa ha trasmesso direttamente al TCA gli atti per il giudizio. Manifestamente i crediti derivanti dal contratto sottoscritto dall’arch. __________ non sono prescritti.
2.2. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995, dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1° gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d'assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Alla netta divisione materiale fra assicurazione sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal corrisponde un'altrettanta netta censura dei rimedi giuridici: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le secondo sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi civili (cfr. R. Spyra, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, Revue suisse d'assurances/Schweizerische Versicherung-Zeitschrift 1995, N. 7/8, p. 192-200; R. Spyra, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie, Sécurité sociale 5/1995, p. 256259; P-Y Greber, Quelques questions relatives à la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in Revue de droit administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, p. 225-251).
Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni relative all'assicurazione complementari all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1° gennaio 1996 il Cantone Ticino si è dotato della LCAMal che dell'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.
E’ quindi data la competenza di questo TCA per giudicare la fattispecie sottoposta a giudizio a seguito della trasmissione degli atti da parte della Pretura di __________. In effetti, nel caso in esame, l’assicuratore è autorizzato all’esercizio della LAMal e le parti hanno concluso un contratto per indennità giornaliere della dipendente dell’attore, contratto sottoposto alla LCA.
Nel merito
2.3. Come noto all’assicuratore (poiché oggetto della sentenza 18 febbraio 2002 in re _. Inc. __________) secondo l'art. 4 LCA il proponente l'assicurazione deve dichiarare per iscritto all'assicuratore, sulla scorta di un questionario ed in risposta ad altre domande scritte, tutti i fatti rilevanti per l'apprezzamento del rischio, in quanto e come gli sia noto o debbano essergli noti alla conclusione del contratto.
Il mancato rispetto di questa norma comporta, o può comportare a determinate condizioni, una reticenza.
Secondo l'art. 6 LCA infatti se alla conclusione del contratto chi era tenuto a fare la dichiarazione ha dichiarato inesattamente o sottaciuto un fatto rilevante, che conosceva o doveva conoscere, l'assicuratore non è vincolato al contratto purché ne sia receduto entro quattro settimane da quando ebbe cognizione.
Va anzitutto osservato che l’art. 6 LCA è norma semi imperativa alla quale non è possibile derogare in sfavore dell’assicurato (art. 98 LCA). Il termine di 4 settimane per notificare la recessione dal contratto è termine di perenzione (DTF 119 V 287) che decorre dalla conoscenza completa di tutti i punti relativi alla reticenza. Non bastano semplici sospetti, anche se gravi, di reticenza per stabilire la decorrenza del termine (DTF 118 II 333; SJ 1984 162, cfr. Olivier Carré: Loi fédérale sur le contrat d’assurance, pag. 148, Ed. Carré, maggio 2000). L’assicuratore agisce in tempo utile anche quando cerchi delle informazioni precise e receda dal contratto solo dopo averle ottenute. Il termine decorre unicamente dalla conoscenza positiva della reticenza e non dal momento in cui l’assicuratore avrebbe potuto sapere o conoscere dell’esistenza della reticenza (in questo senso: DTF 119 V 283; 116 V 218; 118 II 333 c. 3), il legislatore non ha voluto creare un dovere di diligenza particolare per l’assicuratore. Decorre poi un termine di 4 settimane da ogni reticenza ritenuta, in effetti per ognuna delle reticenze commesse dall’assicurato inizia a decorrere un termine nuovo di 4 settimane dalla conoscenza effettiva della stessa da parte dell’assicuratore (DTF 109 II 159). Qualora l’assicuratore abbia liquidato dei sinistri in rispetto del contratto prima della sua conoscenza con sicurezza della reticenza non se ne può dedurre che abbia rinunciato a prevalersi del suo diritto (DTF 116 V 218). Come rammenta O. Carré (op. cit. pag. 148/149) il termine di 4 settimane decorre se l’assicuratore apprende di un soggiorno in ospedale ed era a conoscenza dell’esistenza della malattia che l’assicurato aveva omesso di indicare nella sua proposta d’assicurazione, non costituendo il ricovero – quanto piuttosto la malattia – il fatto importante per l’apprezzamento del rischio (cfr. TF in RUA XVII n. 8 in re P. Ass. c./B.). Ancora agisce con ritardo l’assicuratore che, orientato della reticenza, va alla ricerca di nuove informazioni che nulla apportano di nuovo alle sue conoscenze e non rispetta così il termine di 4 settimane (O. Carré, op. cit., pag. 149; RUA XVII 8). La reticenza può essere invocata anche dopo che sia subentrato l’evento assicurato (DTF 118 II 333; 109 II 159; SJ 1984 164). L’avviso del medico curante l’assicurato reso in corso di un’udienza è sufficiente per far decorrere il termine, senza che sia necessario attendere l’esito del giudizio e l’apprezzamento dato alla prova (DTF 116 II 338).
La reticenza deve essere riferita a fatti rilevanti. La legge presume importanti i fatti per i quali l’assicuratore abbia formulato domande scritte. Occorre comunque che le domande scritte poste siano precise e non equivoche. Nell’ambito di una assicurazione individuale contro gli incidenti la domanda tendente a sapere di cure di una certa durata appare generica e non può quindi fondare una reticenza (RUA XVII 7), costituisce invece reticenza – nello stesso ambito – il fatto di tacere l’esistenza di una incapacità lavorativa al 50% (RUA XVI 5 citata da Benoit Carron, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Ed. Universitaires Fribourg Suisse, pag. 12). Nell’ambito della conclusione di una assicurazione sulla vita costituisce reticenza negare di avere sofferto di male allo stomaco quando siano stati consultati due medici in proposito e ciò anche se gli esami non hanno rilevato l’esistenza di malattie gravi (RUA XV 22).
Se ad una domanda l’assicurato non abbia risposto l’assicuratore non potrà prevalersi di questo fatto per risolvere il contratto, a meno che dal contesto particolare (altre risposte del proponente), la domanda lasciata in bianco possa essere ritenuta evasa in un determinato senso e che questa risposta costituisca una reticenza (Carron, citato pag. 13; DTF 110 II 499). Se circostanze importanti non hanno fatto oggetto di domande, in generale non se ne potrà dedurre una reticenza. Nell’ambito dell’assicurazione contro le malattie la domanda a sapere se negli ultimi 5 anni sia stata eseguita una radiografia verte su di un fatto importante, non tanto per la radiografia come tale quanto per le indicazioni che se ne possono dedurre riferibili al rischio assicurabile (Carron, citato, pag. 15 no. 42) mentre l’assicuratore non può invocare la reticenza a fronte di risposta imprecisa a domanda non intelligibile per tutti e se il proponente non l’aveva compresa (DTF 101 II 339). Non può essere inoltre ritenuta una reticenza laddove il proponente l’assicurazione ometta di segnalare dei sintomi di una malattia alla domanda tendente a sapere di quale malattia importante abbia sofferto, ciò se la malattia sia stata indicata (TA del Cantone Ticino, RUA XVII 6). Come ricorda Carron (citando un giudizio del Cantone Svitto pubblicato in RUA XVI 9):
" Comme la réticence ne peut être admise qu’avec la plus grande retenue, sa preuve n’est pas apportée lorsque les médecins traitants du preneur d’assurance n’étaient pas au courant d’un petit infarctus qu’il aurait subi et n’ont décelé aucune trace de troubles cardiaques. … “
E’ d’altra parte possibile al proponente l’assicurazione dimostrare che la domanda alla quale ha risposto con reticenza non sia stata determinante per la conclusione del contratto da parte dell’assicuratore (cfr. comunque l’art. 4 cpv. 3 LCA), e che l’assicuratore avrebbe comunque concluso il contratto se a conoscenza del fatto (SJ 1986 557).
2.4. La giurisprudenza ha ammesso reticenza, con riferimento all’assicurazione contro le malattie, per domande alle quali non sia stata data veritiera o completa risposta relativa a precedenti patologie del tubo digerente (Carron, citato, pag. 23 n. 64).
In merito all’esattezza delle risposte fornite occorre considerare gli aspetti soggettivi connessi al proponente. In altri termini il fatto di ignorare in maniera volontaria o per negligenza una circostanza può essere opposto al proponente. Come rammenta Carron (citato, no. 65) “Le proposant satisfait à son obligation de faire des déclarations lorsqu’il indique, outre les faits qui lui sont connus sans autre, ceux dont l’existence ne peut pas lui échapper s’il réfléchit sérieusement aux questions de l’assureur”.
2.5. La conseguenza di una reticenza è che l'assicuratore non è vincolato al contratto se ne sia receduto entro 4 settimane. L'assicuratore può recedere dal contratto ma può anche rinunciarvi come prevede l'art. 8 cpv. 5 LCA. La risoluzione del contratto ha effetti ex tunc (RUA V n° 78) e gli effetti retroagiscono al momento in cui le informazioni erronee sono state date (RUA V citata).
Come indicato gli effetti della reticenza assicuratore che può recedere dal contratto entro 4 settimane dalla cognizione della reticenza - sono attenuate dalla possibilità di rinunciare al diritto di annullare il contratto (art. 8 cifra 5 LCA).
La giurisprudenza ha precisato che, a tal fine, non basta un avviso di scadenza di un premio (RUA XVI n° 31) o la concessione di un ulteriore termine per il versamento dei premi in conseguenza al ricovero della persona interessata (RUA VIII 51/55) o se vi sono state liquidazioni di sinistri senza che l'assicuratore fosse a conoscenza sicura di un caso di reticenza. L'assicuratore che propone all'assicurato il mantenimento del contratto previo nuovo esame dello stato di salute (esame medico completo) non può recedere dal contratto (RUA III n° 42 pag. 56).
2.6. Nel caso di specie alla signora __________ sono state poste numerose domande circa il suo stato di salute e ciò con formulario sottoscritto il 29 ottobre 1999. L’assicurata ha precisato come il suo stato di salute fosse buono al momento della sottoscrizione del formulario, di non avere in previsione un trattamento medico e di essere attiva professionalmente. Tali risposte non possono essere ritenute inveritiere. In effetti __________ ha risposto ai quesiti posti dall’assicuratore nel corso dell’ottobre 1999 quando ancora non era stata visitata dal dott. __________ (visita del 7 dicembre 1999). Questi ha attestato di avere visitato la paziente e di avere ritenuto una moderata limitazione funzionale. Nulla di più, tanto che la signora __________ ha continuato (senza averla mai interrotta) l’attività lavorativa presso il datore di lavoro sino al maggio successivo. Il fatto che la signora soffrisse di dolori, come attestato dal dott. __________, da 4 anni non dimostra assolutamente che lo stato di salute dell’assicurata non fosse buono. La percezione soggettiva di dolori non toglie la bontà complessiva di uno stato di salute. La signora, come detto, al momento della sottoscrizione del questionario non era ancora stata visitata dal dott. __________, e dopo tale visita ha comunque continuato a lavorare come in precedenza. Ma vi è di più. Come rammenta il dott. __________ unicamente ad aprile la signora __________ ha presentato dei dolori pelvici di natura imprecisata, ingravescenti, mentre non erano presenti (o comunque lamentati al medico) dolori agli arti inferiori. Lo stesso dott. __________ indica poi come la letteratura medica specialistica preveda casi di coxartrosi particolarmente maligni con “protesizzazione” a breve tempo. Non v’è motivo di scostarsi dalla valutazione del dott. __________ e dall’attestazione del dott. __________ consegnate agli atti, le stesse risultano chiare, complete, fondate (in particolare quella del dott. __________) su una approfondita conoscenza della paziente e della sua storia medica. Questo TCA ritiene quindi provato, secondo il criterio della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 208 consid. 6a; RAMI 1994 p. 210/211) che __________ abbia risentito di dolori tali da giustificare una sua visita medica unicamente nel dicembre 1999 e che unicamente con le visite del dott. __________ abbia avuto consapevolezza della sua patologia e delle conseguenze della stessa.
Se ne deve concludere che __________ non è stata reticente avendo affermato la sua situazione sinceramente, senza peraltro avere un interesse particolare alla conclusione del nuovo contratto d'assicurazione essendo in precedenza assicurata – come rammentato dal suo datore di lavoro – presso __________.
2.7. Quand’anche si volesse ammettere l’esistenza di una reticenza va evidenziato come l'assicuratore abbia rinunciato a recedere dal contratto nel termine di 4 settimane ed abbia invece unilateralmente fissato una riserva mediante scritto del 1 settembre 2000. Contrariamente a quanto sembra ritenere __________ il contratto concluso dalle parti non permette di emettere delle reticenze retroattive.
La Cassa malattia ha applicato, a torto, la giurisprudenza costante relativa agli art. 5 cpv. 3 LAMI e 2 cpv. 1 OIII valida anche in ambito LAMal (v. DTF 125 V 292) secondo cui gli assicuratori hanno la facoltà - nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa retta dagli art. 67 e segg. LAMal - di imporre una riserva retroattiva quando posteriormente alla decisione di ammissione (o di aumento della copertura assicurativa), viene constatato che, nel presentare la domanda, il postulante ha taciuto tutte o parte delle malattie di cui soffre, rispettivamente quelle di natura recidivante di cui soffriva in passato (RAMI 1986, 131 segg.; 1983, 225 e segg.; 1981, 129 segg.).
Nel caso di specie tale procedere non appare ammissibile. L'assicuratore, alla scoperta della reticenza ritenuta, doveva recedere dal contratto e, semmai, offrire all'assicurato una nuova copertura diversa dalla prima. L'ambito in cui ci si muove è infatti quello della LCA. L’assicuratore, nell’ambito delle coperture complementari, non agisce in quanto amministrazione applicando il diritto pubblico, ma agisce come ente che applica il diritto privato. La Cassa Malattia non poteva quindi imporre, con una decisione unilaterale come quella del 1 settembre 2000 in discussione, una riserva neppure se fosse stata dettagliatamente specificata. La riserva non è stata posta all’inizio del contratto quale clausola di specificazione del rischio (con esclusione dalla copertura di determinate affezioni).
La Cassa, nello scritto 3 ottobre 2000 (doc. _), fa esplicito riferimento alla ”decisione formale emessa dalla Cassa il 1 settembre 2000” e nel suo scritto del 1 settembre 2000 indica chiaramente l’intenzione di proseguire nel contratto gravandolo con una riserva (si ripete neppure precisata chiaramente quo al suo contenuto). Lo dimostra il fatto che la reticenza dovrebbe durare “… per tutta la durata del contratto”.
__________ ha quindi manifestato la sua intenzione di lasciare in essere il contratto di copertura concluso con l’architetto __________ per quanto attiene alla collaboratrice __________ con la sua comunicazione formale del 1 settembre 2000. Inammissibile appariva invece imporre una riserva retroattiva riferita ad una patologia imprecisata lasciando sussistere il vincolo contrattuale.
Alla luce di ciò questo TCA ritiene che, anche se si ammettesse il sussistere di una reticenza dell'assicurata, il contratto per le coperture complementari concluso tra le parti vincoli le stesse, senza riserva e con riferimento alla collaboratrice __________. L'assicuratore dovrà operare i versamenti dovuti secondo contratto.
__________ va quindi condannata a versare al datore di lavoro di __________ le indennità contrattualmente previste a partire dal 1° maggio 2000 e sino al termine della malattia come postulato in sede di petizione.
2.8. __________ chiede infine l'assunzione di ulteriori prove (perizia, interrogatorio formale, acquisizione di documenti, testi, ecc.).
Ora, secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).
Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove. In particolare una perizia non appare necessaria per accertare la natura della malattia sofferta da __________, la patologia è stata chiaramente accertata dai certificati medici in atti. Anche per quanto attiene la presenza dei primi sintomi della malattia, alla luce delle certificazioni del dott. __________, del dott. __________, e visto come la signora __________ abbia lavorato sino alla fine di aprile 2000, non appare necessario procedere ad ulteriori accertamenti. I fatti essendo sufficientemente chiariti, compreso quanto relativo al versamento dello stipendio grazie alla dichiarazione scritta della signora __________, segretaria presso lo studio dell’arch. __________, non appare necessario procedere all’audizione di testi.
2.9. Visto quanto precede la petizione 12 novembre 2001 va accolta nella misura in cui contesta l’imposizione di una riserva retroattiva sul contratto (doc. _) concluso tra le parti.
Ne discende che __________ non è astretto a riversare all’assicuratore gli importi richiesti in restituzione da __________ con gli scritti 1 settembre 2000, 3 ottobre 2000 e 30 novembre 2000, siccome la somma gli è dovuta contrattualmente.
La resistente __________ dovrà invece dare seguito ai suoi obblighi contrattuali e fornire le sue prestazioni secondo contratto per tutto il periodo della malattia subita dalla signora __________ senza considerare il caso oggetto della riserva.
Visto l’esito della procedura appare giustificato riconoscere all’attore, patrocinato in causa, alla luce dell’esito favorevole della sua petizione, un importo di CHF 1’800.- a titolo di ripetibili (comprensive dell’IVA) a carico dell’assicuratore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- La petizione é accolta.
§ Di conseguenza la Cassa Malati __________ è condannata a versare ad __________, per la malattia della dipendente __________, le indennità giornaliere contrattualmente pattuite dal 1° maggio 2000.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
__________ verserà ad __________, a titolo di ripetibili, l’importo di CHF 1'800.-. (comprensivo di IVA).
3.- Intimazione alle parti.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti