Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 17.06.2002 36.2002.15

RACCOMANDATA

Incarto n. 36.2002.00015   cs/cd

Lugano 17 giugno 2002  

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 28 gennaio 2002 di

__________, 

rappr. __________,    rappr. da: avv. __________,   

contro  

la decisione del 20 dicembre 2001 emanata da

__________, 

  in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto,                           in fatto

                               1.1.   __________ è assicurato contro le malattie presso la Cassa malati __________, beneficiando, fra l'altro, dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

                               1.2.   In data 4 settembre 2000 il Dr. Med. __________, specialista FMH in medicina dell'infanzia e dell'adolescenza, ha prescritto al piccolo __________ un ciclo di 12 sedute di ergoterapia al fine di trattare l'iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione che influenzano negativamente il comportamento e le prestazioni scolastiche del bambino (doc. _).

                               1.3.   Con decisione su opposizione del 20 dicembre 2001 la __________ ha rifiutato di assumersi i costi della terapia poiché, non essendo in presenza di un disturbo con valore di malattia, i costi del trattamento non sono rimborsati dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

                               1.4.   Con tempestivo ricorso del 28 gennaio 2002 i genitori di __________, rappresentati dall'avv. __________, hanno chiesto che la __________ venga condannata ad assumere integralmente i costi delle sedute di ergoterapia, rilevando quanto segue:

"  (…)

1.   Il bambino __________ figlio dei ricorrenti, è stato sottoposto alle cure di ergoterapia prescritte dal Dr. Med. (pediatra) __________; tali cure si sono svolte dal 6 settembre 2000 al 6 dicembre 2000 per un totale di 12 sedute e di 1692 punti ed un equivalente importo dovuto all'ergoterapista __________ di Fr. 1'776,60 e meglio come alla relativa fattura del 13 dicembre 2000 (Doc. _).

      Tale cura, come detto è stata effettuata su prescrizione medica del Dr. __________ del 4 settembre 2000 (Doc. _).

      All'atto di iniziare le sedute di cura, l'ergoterapista ha effettuato l'avviso alla Cassa Malati __________ relativo alle prestazioni in oggetto (Doc. _); si evidenzia altresì che trattavasi della continuazione di un trattamento già eseguito precedentemente e regolarmente assunto dalla __________ senza alcuna riserva, continuazione peraltro espressamente menzionata nell'avviso stesso.

      Seguiva lo scritto 17.09.2000 della __________ (Doc. _) __________ alla signora __________ con cui la Cassa dichiarava di non rilasciare alcuna garanzia di pagamento affermando trattarsi di prestazioni non obbligatorie (oltre ad affermare, per la prima volta, di avere assunto eccezionalmente i costi del trattamento iniziale, ciò che non corrisponde al vero, mai una simile riserva fu comunicata ai ricorrenti).

      Tale scritto veniva contestato dall'ergoterapista con lettera 19.09.2000 (Doc. _) con la quale la Signora __________ evidenziava l'errata affermazione ed argomentazione della __________ secondo cui l'ergoterapia non sarebbe una prestazione obbligatoria, l'obbligatorietà della stessa risultando pure dalla convenzione tra l'Associazione Svizzera degli ergoterapisti (ASE) e il Concordato delle Assicurazioni Malattia Svizzeri (CAMS) che prevede l'ergoterpia come prestazione obbligatoria (Doc. _).

      __________ non prendeva posizione su quest'ultimo scritto né contestava le relative argomentazioni e pertanto i ricorrenti chiedevano più volte, anche tramite il sottoscritto patrocinatore, a __________ il rilascio di una decisione formale;

      quest'ultima è poi pervenuta il 20 dicembre u.s..

(…)

      -      le cure in oggetto hanno come obiettivo il miglioramento dell'attività motoria (iperattività) e agli organi interni (oggetto di importante tensione)

             ovvero delle funzioni corporee ai sensi dell'art. 6 cpv 2 lett a Opre),

      -      per procurare al paziente l'autonomia degli atti ordinari della vita ovvero, per un bambino di 10 anni, la scuola, attività che come si è visto il Dr. __________ cita espressamente ai sensi ciò pure proprio della citata norma di cui all'art. 6 cpv 2 lett a Opre;

      b)

      che è altresì incontestato, né la __________ pretende il contrario limitandosi a citare le norme di cui agli art. 32 cpv 2 e 56 LAMal, che le cure in oggetto prestate a __________ sono rispettose del principio di cui alle citate norme ovvero sono efficaci, appropriate ed economiche;

      c)

      che, oltre alla citata norma di cui all'art. 6 Opre, recitano le Direttive relative alla Convenzione stipulata tra l'Associazione svizzera di ergoterapia e il CAMS/KSK (Doc _) al punto 2.1. "Prestazioni obbligatorie: "Gli assicuratori devono assumere a proprio carico le spese di trattamento di ergoterapia in casi di disturbi somatici se il trattamento ha lo scopo di migliorare le funzioni corporali (motrici, sensoriali o cognitive), se così facendo la malattia o le sue conseguenze dirette (p. es. dolori, stati di ansietà, apatia, restrizione dei movimenti, difficoltà di concentrazione e disturbi della memoria) possono essere attenuati e l'autonomia nel complemento degli atti usuali della vita è migliorata o preservata."

      (ndr: le sottolineature sono nostre),

      ciò che , non vi è chi non lo veda, è proprio il caso delle cure in oggetto prestate a __________ a mente del citato certificato medico del Dr. __________ che espressamente le ha prescritte nell'ambito di problematiche di difficoltà di concentrazione e delle relative conseguenze negative sulle prestazioni scolastiche del paziente, mentre è inaccettabile ed infondato rispetto a tutte le precitate norme, principi ed argomentazioni il tentativo della __________ di sottrarsi al pagamento di quanto da essa dovuto per le cure in discussione.

      Prove: documenti, perizia, richiamo incarti.

      Si richiama nelle mani della __________, ed ogni altro ente o persona ne fosse in possesso, l'intero incarto ed ogni atto relativo alle cure di ergoterapia prestate al bambino __________, 1990, ed in particolare tutti i documenti prodotti dai ricorrenti sub doc. da _ a _ con il ricorso/opposizione 17 gennaio 2001 (qui allegati e citati con la stessa designazione).

2.      Dopo ben dodici mesi dal ricorso contro la decisione formale (il sottoscritto patrocinatore ha dovuto oltre a ripetuti solleciti, privi di alcun seguito, quasi letteralmente minacciare la __________ affinchè la emettesse !) è giunta la decisione su opposizione 20 dicembre 2001 oggetto del presente ricorso, decisione che è frutto di un erroneo apprezzamento dei fatti, di un'erronea applicazione del diritto e che è arbitraria e non può essere accettata dai ricorrenti che ne chiedono l'annullamento con contestuale riconoscimento che le cure di ergoterapia effettuate dalla Signora __________ su prescrizione medica del __________ al bambino __________ e di cui al certificato di trattamento del 13.12.2000 per complessivi Fr. 1'776,60 sono a carico dell'assicurazione medico sanitaria delle __________ che ne pagherà e verserà i relativi costi.

         I ricorrenti, ribadendo integralmente con il presente ricorso le motivazioni esposte al punto precedente e già espresse con il citato ricorso del 21 gennaio 2001 contro la decisione formale - che si danno per integralmente riprodotte nel presente ricorso - rilevano che la decisione qui impugnata non smentisce nessuna delle censure mosse dai ricorrenti alla decisione formale della __________ ed oggetto del primo ricorso bensì in modo goffo e giuridicamente inaccettabile cerca di snaturare e stravolgere la realtà dei fatti e di fare delle considerazioni giuridiche che non possono in alcun caso essere condivise e che sono inoltre prive di qualsiasi rilevanza con il caso che qui ci occupa.

         Ciò premesso si osserva intanto che a torto, ma forse sarebbe meglio dire in mala fede e comunque in modo forviante, la __________ afferma che la ergoterapia per bambini sarebbe un campo completamente nuovo avendo preso il posto del sostegno pedagogico scolastico che sarebbe poi stato abolito dal Cantone: nulla di più irrilevante ed inveritiero, tale sostegno pedagogico continua ad esistere indisturbato e pienamente operante (cfr. doc. _ e art. 63 Legge sulla scuola), ciò che è peraltro noto a codesta lod. Autorità, fermo stante che nel passato come nel presente e nel futuro le cure di ergoterapia di __________ (per sua fortuna non più assicurato presso la __________) sono eseguite e coperte dalla assicurazione malattia (in passato pure dalla __________) indipendentemente dal sostegno pedagogico seguito.

         Altrettanto forviante volere mettere in bocca al Dr. __________, con citazioni monche e snaturate nell'interpretazione che ne dà la __________, che quanto da egli sostenuto nei suoi certificati medici possa essere ritenuto come uno stato passeggero comune peraltro a molti bambini nella fascia di età di __________ e che si tradurrebbe in "semplici disturbi di concentrazione..." (cfr. decisione impugnata pto. 3 pag. 4)

         allorchè tale medico ha invece espressamente affermato che

         "... per il trattamento dell'iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione. Il tutto si ripercuote negativamente sul comportamento e sulle prestazioni scolastiche. " (Doc._)

         e ancora

         " Certifico che il bambino summenzionato ha necessitato e necessita tuttora di una ergoterapia intesa a trattare una iperattività motoria espressione di una tensione nervosa interna, che comporta pure disturbi di concentrazione e conseguente difficoltà di apprendimento scolastico. "

         (Doc. _).

         Continua poi la decisione impugnata nel suo aprioristico cammino per negare a __________ le prestazioni cui ha diritto, e questo dopo una pensata ed un approfondimento durati quasi un anno, con dotte citazioni dottrinali per nulla contrarie alle richieste ed alle argomentazioni dei ricorrenti per giungere a dire che

         "…l'ergoterapia può senz'altro essere eseguita anche con altri scopi, senza per questo costituire prestazione obbligatoria per gli assicuratori malattia qualora il carattere di malattia faccia difetto",

         affermazione banale e non contestata ma altrettanto irrilevante nel caso che ci occupa dove così non è come si è ampiamente visto.

         La stessa considerazione vale per la citazione giurisprudenziale del Tribunale delle assicurazioni di Berna - a parte il fatto che intanto è un Tribunale di un cantone, che si è espresso in un caso concreto e particolare che non è quello che ci occupa e che potrà inoltre tranquillamente essere smentito dalla nostra massima Corte, ma altresì da altre Corti cantonali- che non si attaglia al caso concreto in cui quelle in oggetto non sono delle generiche prestazioni di ergoterapia finalizzate ad un benessere o ad un solo miglioramento della qualità della vita o del rendimento scolastico bensì "... per il trattamento dell'iperattività motoria, accompagnata -ndr: questo è solo qualcosa che si aggiunge- da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione " (Doc. _).

         Arbitraria invece e senza fondamento la conclusione della __________, sua e non della dottrina citata, secondo cui l'iperattività motoria sarebbe una sorta di stato emotivo che riflette una fase particolarmente agitata della vita e tale da non potere essere considerata uno stato patologico ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAMal ed una prestazione dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo l'art. 6 lett.a) Opre.

             Prove: documenti, perizia, richiamo incarti.

         Si richiama nelle mani della __________, ed ogni altro ente o persona ne fosse in possesso, l'intero incarto ed ogni atto relativo alle cure di ergoterapia prestate al bambino __________,

             ed in particolare tutti i documenti prodotti dai ricorrenti sub doc. da _ a _ con il ricorso/opposizione 17 gennaio 2001 (qui allegati citati con la stessa designazione)." (Doc. _)

                               1.5.   In risposta, la Cassa malati __________ ha postulato un'integrale reiezione del gravame, osservando, in particolare, quanto segue:

"  (…)

6.      Nella fattispecie, il piccolo __________, 10 anni all'epoca dei fatti, registrava "una iperattività motoria espressione di una tensione nervosa interna, che comporta pure disturbi di concentrazione e conseguente difficoltà di apprendimento scola­stico" (allegato _, documento _, agli atti). II trattamento di ergoterapia è quindi stato prescritto dal Dr. med. __________ (citando senza moncare o snatu­rare, vedasi l'allusione alla pag. 6 del ricorso 28 gennaio 2002) "per il trattamento dell'iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione, (il tutto ripercuotendosi) negativamente sul comportamento e sulle prestazioni scolastiche" (allegato _, agli atti).

         Ora, concretamente, di quale problema alla salute soffre il piccolo __________? Quale è la sua malattia? A quali cure, trattamenti medici o analisi viene incon­tro il compimento di cicli di ergoterapia?

         Stando al ricorso 28 gennaio 2002 (allegato _, pag. 5, agli atti), le cure sono state prescritte "nell'ambito di problematiche di difficoltà di concentrazione e delle relative conseguenze negative sulle prestazioni scolastiche". Due pagine dopo però, questa affermazione viene contraddetta e si legge che le cure in oggetto "non sono delle generiche prestazioni di ergoterapia finalizzate ad un benessere o ad un solo miglioramento della qualità della vita o del rendimento scolastico bensì per il trattamento dell'iperattività motoria" (allegato 15, pag. 7, agli atti), senza per altro portare nessun nuovo elemento che provi che questa iperattività motoria consista in un disturbo somatico giusta l'art. 6, cpv. 1, litt. a) OPre, o an­cora secondo il pto. 2.1, primo paragrafo, delle Direttive relative alla Convenzione tra la ASE e la CRS da una parte e il CAMS dall'altra. Quid?

7.      Non c'è assolutamente bisogno di "dotte citazioni dottrinali" (allegato _, pag. 6, agli atti) per scoprire che "somatico" è l'aggettivo utilizzato per delimitare tutto ciò che si ricollega al corpo. Basta un semplice dizionario per leggere che il soma si riferisce a tutto quanto è strettamente legato al corpo degli organismi viventi, in opposizione a psiche, che costituisce l'insieme dei caratteri di un individuo, i quali fondano la sua personalità in funzione della soddisfazione dei bisogni vitali, dell'umore, delle emozioni, delle strutture affettive, dell'intelligenza, delle capacità di astrazione, delle attività pratiche e creative.

         L'aggettivo psicosomatico qualifica una malfunzione organica (per es. iperten­sione, tensione nervosa, iperattività) all'origine della quale si trova una causa psichica, e non somatica.

         II piccolo __________, 10 anni, presenta un'iperattività motoria accompagnata da un'importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione che si ripercuotono negativamente sul comportamento e sulle prestazioni scolastiche. E' questa una malattia somatica? II valore di malattia nel senso giuridico del ter­mine, necessitoso di un esame o di un trattamento medico, giusta l'art. 2, cpv. 1 LAMal, è raggiunto?

         I ricorrenti non lo provano minimamente, cercando di fondare il presunto diritto del figlio all'ottenimento delle prestazioni di ergoterapia basandosi esclusivamen­te sul certificato medico del Dr. med. __________ "che espressamente le ha prescritte nell'ambito di problematiche di difficoltà di concentrazione e delle re­lative consequenze neqative sulle prestazioni scolastiche del paziente" (allegato _, pag. 5, agli atti; ndr: le sottolineature non sono nostre).

         Il semplice fatto che un medico prescriva dell'ergoterapia non vuol ancora dire che si sia confrontati ad una malattia nel senso giuridico del termine. L'ergoterapia può venire infatti applicata anche per altri scopi oltre a dei disturbi somatici, come ad esempio per dei ritardi nell'evoluzione dello sviluppo, delle dif­ficoltà di concentrazione o per alleviare un sintomo di disadattamento, ma senza per questo costituire valore di malattia. "Le fait (d'avoir consulté un docteur) , à lui seul, ne permet pas encore d'admettre que cette personne souffre d'une maladie, au sens de l'art. 2 al. 1 LAMal, qui exige un traitement médical ou risque de provoquer une incapacité de travail" (DTF 125 V 292).

         Ebbene sì, perché infatti l'ergoterapia può essere praticata anche per altri scopi, diversi dal trattamento di una malattia, e senza per questo costituire una pre­stazione obbligatoria degli assicuratori malattia. Si veda a questo proposito il ter­zo paragrafo del pto. 2.1 delle Direttive relative alla Convenzione tra la ASE e la CRS da una parte e il CAMS dall'altra (allegato _, documento _, pag. 10, agli atti): sono contemplate, in una lista sicuramente non esaustiva, le misure di ria­dattamento professionale o l'assistenza agli anziani, ma si possono sicuramente includere anche le misure di sostegno per bambini con difficoltà di sviluppo, di apprendimento e di concentrazione con lo scopo di finalizzare le loro potenzialità.

         Un po' come quanto già previsto all'art. 33 dalla Legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare (del 7 febbraio 1996) e all'art. 75 ss del suo Regolamen­to di applicazione (del 3 luglio 1996).

8.      Già, il sostegno pedagogico. Sono i ricorrenti stessi ad indicare alla convenuta, producendo un certificato di frequenza delle scuole comunali di __________ attestante che il piccolo __________ era seguito nell'ambito del servizio di sostegno pedagogico (allegato _, agli atti), il reale motivo, la vera necessità e lo scopo perseguito con delle sedute di ergoterapia.

         II Servizio di sostegno pedagogico è un'istituzione interna alla scuola la cui attivi­tà si svolge nel campo della prevenzione e della cura del disadattamento scola­stico. Il Servizio si propone di favorire negli allievi con difficoltà di sviluppo e di apprendimento la messa in valore delle loro potenzialità grazie a misure peda­gogiche volte al superamento dei problemi dello sviluppo che si possono presen­tare (art. 75 ss del Regolamento di applicazione dalla Legge sulla scuola dell'infanzia e sulla scuola elementare).

         A seguito del ricorso 28 gennaio 2002, la __________ ha nuovamen­te sottoposto il caso al medico di fiducia, Dr. med. __________ (allegato alla pre­sente risposta di causa). Egli osserva che i sintomi descritti dal medico curante, vale a dire l'iperattività motoria accompagnata da un aumento di tensione interna come anche le difficoltà di concentrazione, possono ripercuotersi negativamente sulle prestazioni scolastiche. Si tratta di disturbi dello sviluppo motorio che ri­chiedono prevalentemente delle misure pedagogiche. Trattamenti quali l'ergoterapia, benché certamente utili come misura pedagogica, non sono previsti dalla LAMal a titolo di prestazione obbligatoria poiché non sono finalizzati allo svolgimento autonomo degli atti ordinari della vita (mangiare, vestirsi, pulirsi, sdraiarsi, rialzarsi, spostarsi) o non sono effettuati nell'ambito di un trattamento psichiatrico (art. 6 OPre). Non si è d'altronde confrontati, nella fattispecie, ad una malattia, bensì ad un disturbo di comportamento dovuto ad un problema di sviluppo, da intendere come un ritardo nello sviluppo, il quale è recuperato dal bambino, con o senza trattamento, nell'arco di qualche mese e nel corso degli anni.

         II ritardo dello sviluppo è da considerare come una malattia, qualora venga effet­tuato, contemporaneamente ad un ciclo di ergoterapia, anche un trattamento di base effettivo della malattia riscontrata, come ad esempio il trattamento del ritar­do in un centro specializzato per la paresi cerebrale ove la pedagogia curativa viene completata da un trattamento medicamentoso.

         Ma fino a quando il trattamento consiste esclusivamente nel prescrivere delle se­dute di ergoterapia, si è confrontati a dei casi limite che perseguono altri scopi (difficoltà di concentrazione, conseguenze negative sulle prestazioni scolastiche) i quali ben poco hanno da dividere con la definizione di malattia, non rientrando quindi nelle prestazioni obbligatoriamente prese a carico dalle casse malati.

9.      Erroneamente cercano ancora i ricorrenti di attribuirsi il diritto alla presa a carico del trattamento litigioso invocando il fatto che "trattavasi della continuazione di un trattamento già eseguito precedentemente e regolarmente assunto dalla __________ senza alcuna riserva" (allegato _, pag. 2, agli atti).

         La convenuta può infatti avere omesso una prima volta di comunicare all'ergoterapista nei cinque giorni utili (art. 5 Convenzione tra la ASE e la CRS da una parte e il CAMS dall'altra, allegato _, documento _, pag. 2, agli atti) il rifiuto di prestare la sua garanzia, vedendosi quindi tenuta a rimborsare il trattamento senza averlo per questo riconosciuto. Ed in ogni caso non possono i ricorrenti prevalersi di questo argomento, essendo la richiesta per il trattamento di ergote­rapia dal 6 settembre al 6 dicembre 2000, accompagnata da un nuovo certificato medico, una nuova domanda, indipendente dalla prima, alla quale la convenuta ha risposto negativamente nei tempi fissati dalla convenzione (allegato _, agli at­ti)." (Doc. _)

                               1.6.   Pendente causa il TCA ha effettuato alcuni accertamenti di cui si dirà nei successivi considerandi.

                                         in diritto

                               2.1.   Giusta l'art. 25 cpv. 1 LAMal, in caso di malattia, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia ed i relativi postumi.

                                         Secondo quanto stabilito dal capoverso 2 della stessa disposizione, queste prestazioni comprendono, in particolare, gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente, al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione medica (lett. a), le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico o, nei limiti stabiliti dal Consiglio federale, dal chiropratico (lett. b) nonché la degenza nel reparto comune di un ospedale (lett. e).

                                         L'art. 33 cpv. 1 LAMal prevede che il Consiglio federale può designare le prestazioni fornite da un medico o chiropratico i cui costi non sono assunti dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie o lo sono soltanto a determinate condizioni. Giusta il cpv. 5 può delegare al dipartimento o all'Ufficio federale le competenze di cui ai capoversi 1-3.

                                         In virtù di tale disposto il Dipartimento degli Interni ha emanato  l'OPre.

                                         A norma dell'art. 6 cpv. 1 OPre, le prestazioni effettuate previa prescrizione medica dagli ergoterapisti e dalle organizzazioni di ergoterapia ai sensi degli articoli 46, 48 e 52 OAMal sono assunte purché in caso d'affezioni somatiche procurino all'assicurato, migliorandone le funzioni corporee, l'autonomia nel compimento degli atti ordinari della vita oppure siano effettuate nell'ambito di una cura psichiatrica. L'assicurazione assume al massimo, per ogni prescrizione medica, i costi di dodici sedute effettuate in un periodo di tre mesi dalla prescrizione (cpv. 2).

                                         Per la rimunerazione di ulteriori sedute è necessaria una nuova prescrizione medica (cpv. 3).

                                2.2   Per il medico curante del bambino, Dr. Med. __________, __________ soffre di un'iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione. Ciò si ripercuote negativamente sul comportamento e nelle prestazioni scolastiche (cfr. doc. _).

                                         Per questi motivi è stata chiesta la possibilità di eseguire 12 sedute di ergoterapia.

                                         Ai fini della presa a carico da parte della cassa malati della cura richiesta dall'assicurato va innanzitutto stabilito se i disturbi di cui soffre __________ sono una malattia ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAMal, ciò che la Cassa nega.

                               2.3.   Per l'art. 2 cpv. 1 LAMal è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità di lavoro.

                                         Se un danno alla salute fisica o psichica non richiede né un esame né una cura medica e nemmeno provoca un'incapacità di lavoro, non c'è malattia ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAMal (Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, pag. 39 n. 75).

                                         La nozione giuridica della malattia non si confonde necessariamente con la nozione di malattia descritta dalla scienza medica (cfr. Eugster, op. cit., n. 72). 

                                         Va poi rammentato che la circostanza che un medico prescrive le sedute di ergoterapia, non significa ancora che ci sia una malattia ai sensi del citato art. 2 cpv. 1 LAMal. Infatti l'ergoterapia può essere prescritta anche per curare disturbi di sviluppo o di ridotta intelligenza, senza che ciò rientri nel campo di applicazione dell'art. 2 cpv. 1 LAMal.

                                         Ai fini della presa a carico della cura da parte della Cassa occorre dunque esaminare se nel caso concreto è effettuato, contestualmente all'ergoterapia, un trattamento o un esame medico del disturbo di base o se ciò è perlomeno indicato (cfr. anche Eugster, op cit., nota 176).

                                         Va infine rilevato che recentemente il Tribunale delle assicurazioni del Canton Berna si è chinato sulla problematica dell'assunzione da parte della Cassa di cure ergoterapiche. La sentenza del 3 settembre 2001, pubblicata in SVR 2002, KV nr. 21, pag. 79, è nel frattempo cresciuta in giudicato. Il Tribunale cantonale ha in particolare rilevato:

"  (…)

5. a) Aufgrund der Akten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass bei X zur Zeit eine medizinische Behandlung der zu Ergotherapie führenden Wahrnehmungsstörungen durchgeführt würde. Solches wird auch von Dr. A nicht gel­tend gemacht.

         Es kann offen bleiben, ob bei X zu einem früheren Zeit­punkt auf Anordnung eines Arztes diagnostische Massnah­men zur Abklärung der Störungen durchgeführt wurden, welche auch dann von der obligatorischen Krankenpflege­versicherung zu übernehmen sind, wenn sich im Nachhin­ein herausstellt, dass das Leiden keinen Krankheitswert im Sinne des KVG aufweist (unveröffentlicher Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 1999 i. S. F.; KV 54 469). Entscheidend ist, dass solche Untersuchungsmass­nahmen - wenn überhaupt durchgeführt - im Zeitpunkt der von Dr. A am 29. August 2000 angeordneten ergotherapeu­tischen Massnahmen längstens abgeschlossen waren, wes­halb keine Krankheit im Rechtssinne - mehr - vorliegt.

         In seiner Stellungnahme vom 12. März 2001 hält der Vertrauensarzt der Krankenversicherung dafür, mit den von Dr. A beschriebenen Wahrnehmungsstörungen werde keine eigentliche Krankheit bezeichnet. Vielmehr handle es sich

um Fähigkeiten, welche nicht voll ausgebildet seien. Dieser Mangel könne durch verschiedene Förderungsmassnahmen verbessert werden. Im Vordergrund würden dabei päda­gogische Massnahmen wie Bewegungstraining, Schreib­training, Konzentrationsübungen, Spielübungen und Bewe­gungsübungen stehen. Eine medizinische Behandlung trage dagegen nichts zur Verbesserung bei. Der Beschwerdefüh­rer hat diesen schlüssigen Ausführungen des Vertrauensarz­tes nicht widersprochen. Es besteht kein Anlass, darauf nicht abzustellen.

         Unter diesen Umständen gelangt das angerufene Gericht zum Schluss, dass bei X im massgebenden Zeitpunkt des Gesuchs vom 29. August 2000 um ambulante Ergotherapie in erster Linie Entwicklungstörungen vorgelegen haben, welche nicht als Krankheit im Rechtssinne gelten können, da sie keine medizinische Behandlung erforderlich mach­ten. Es kann deshalb der Auffassung der Krankenversiche­rung beigepflichtet, wonach sie wegen Fehlens einer Krankheit im Sinne des KVG für die von Dr. A verordnete Ergotherapie nicht aufzukommen hat.

6. Der Versicherte vermag nichts zu seinen Gunsten abzu­leiten, dass die __________ Versicherung im Frühjahr 2000 Kos­tengutsprache für einen ersten Behandlungszyklus mit Er­gotherapie geleistet hat. Denn das erneute Gesuch um Kostengutsprache im Herbst 2000 war unabhängig von einer früher allenfalls bereits erteilten Bewilligung zu prüfen.

         Anders wäre nur, wenn die Voraussetzungen für eine vom Gesetz abweichende Behandlung des Versicherten auf­grund des verfassungsmässig gewährleisteten Vertrauens­schutzes im Sinne von Art. 9 BV gegeben wären (BGE 124 V 220 E. 2b/aa). Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern der Versicherte aufgrund der im Frühjahr 2000 erteilten Kostengutsprache für 12 ergotherapeutische Behandlungen Dispositionen getroffen hätte, welche nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht werden konnten.

7. Bei diesem Ausgang muss nicht entschieden werden, ob die Leistungspflicht der Krankenversicherung für eine im Zusammenhang mit Teilleistungsstörungen angeordnete Ergotherapie einzig unter dem Gesichtspunkt einer somati­schen Erkrankung gemäss Art. 6 Abs. 1 Lit. a KLV zu prüfen ist, wie dies die __________ Versicherung anzunehmen scheint, oder ob eine Leistungspflicht nicht auch unter dem Ge­sichtspunkt einer psychiatrischen Behandlung gemäss Art. 6 Abs. 1 Lit. b KLV in Betracht fallen könnte.

         Weiter braucht auch nicht abgeklärt zu werden, ob die für die Übernahme der Kosten einer ambulanten Ergotherapie bei Vorliegen einer Krankheit im Rechtssinne zusätzlich aufgestellten Voraussetzungen gemäss Art. 6 KLV recht­mässig sind."  

                               2.4.   In concreto, dagli atti emerge che il 4 settembre 2000 il medico curante di __________ ha rilasciato il seguente certificato medico:

"  Richiedo per il bambino __________ l'esecuzione di 12 sedute di ergoterapia per il trattamento dell'iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna con conseguenti difficoltà di concentrazione. Il tutto si ripercuote negativamente sul comportamento e sulle prestazioni scolastiche" (Doc. _)

                                         Pendente causa il TCA ha interpellato il medico curante del bambino chiedendogli quanto segue:

"  (…)

1. I disturbi di cui soffre __________, oltre all'ergoterapia, hanno richiesto un esame o una cura medica? Se sì, che esame, rispettivamente cura medica, è stata effettuata?

In particolare il bambino è stato sottoposto nel periodo 6 settembre 2000/6 dicembre 2000 anche ad altri trattamenti oltre all'ergoterapia? Se sì, quali?

2. Qual è lo scopo, nel caso concreto, dell'ergoterapia?

3. a) L'ergoterapia prescritta è stata effettuata per curare affezioni somatiche (quali)? Se sì, ha procurato, migliorandone le funzioni corporee, l'autonomia nel compimento degli atti ordinari della vita (mangiare, vestirsi, pulirsi, sdraiarsi, rialzarsi, spostarsi, ecc. )?

Oppure, b) L'ergoterapia è stata prescritta nell'ambito di una cura psichiatrica?

4. Osservazioni." (Doc. _)

                                         Con risposta del 19 aprile 2002 il medico ha affermato:

"  (…)

1.-    I disturbi di __________ non hanno richiesto esami medici o esami di laboratorio particolari, trattandosi di disturbi richiedenti unicamente una diagnosi clinica. Cure di carattere medico, oltre all'ergoterapia, non sono state necessarie. Nel periodo indicato, fra il 6 settembre e il 6 dicembre 2000 sono state prescritte 12 sedute di ergoterapia presso la Signora __________.

2.-    Lo scopo dell'ergoterapia eseguita da __________ era intesa a permettere al bambino di controllare la propria iperattività motoria collegata ad una importante tensione nervosa con conseguenti difficoltà di concentrazione (con ripercussioni negative sulle prestazioni scolastiche) e disturbi del comportamento.

3.-    a) Il problema di __________ non è di origine somatica. Ha comunque tratto beneficio dall'ergoterapia a livello di concentrazione e di comportamento.

3.-    b) Non è stata effettuata nessuna cura psichiatrica." (Doc. _)

                                         Chiamato a prendere posizione in merito, il ricorrente ha indicato di non avere osservazioni in proposito (doc. _), mentre la Cassa ha affermato quanto segue:

"  Come più volte ricordato dalla __________, l'ergoterapia regolata all'art. 6 dell'Ordinanza sulle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (OPre) prevede, al suo cpv. 1, che "le prestazioni effettuate previa prescrizione medica dagli ergoterapisti (...) sono assunte purché:

a.      in caso di affezioni somatiche procurino all'assicurato, migliorandone le funzioni corporee, l'autonomia nel compimento degli atti ordinari della vita, oppure

b.      siano effettuate nell'ambito di una cura psichiatrica ".

Stando a quanto dichiarato dal medico che ha prescritto l'ergoterapia al piccolo __________, i disturbi di quest'ultimo non hanno richiesto esami medici o di laboratorio. Nessuna cura di carattere medico è stata necessaria. II problema di __________ non è di origine somatica e l'ergoterapia non è intervenuta a sostegno di alcuna cura psichiatrica.

La convenuta ribadisce quanto fin dall'inizio sostenuto: le difficoltà di concentrazione del piccolo __________ e le sue ripercussioni negative sulle prestazioni scolastiche non possono venir considerate alla stregua di una malattia secondo il senso giuridico dato a questo termine dagli art. 1 e 2 LAMal." (Doc. _)

                               2.5.   Dai referti medici sopra riportati per esteso emerge che il bambino soffre di iperattività motoria, accompagnata da una importante tensione interna.

                                         In concreto, si è inoltre in presenza di difficoltà di apprendimento scolastico che tuttavia non rientrano nel concetto di malattia poiché tali difficoltà non sono assimilate a problemi legati alla salute (cfr. Eugster, op cit., n. 84).

                                         Per la cassa i disturbi di cui soffre il bambino non possono essere assimilati ad una malattia, non essendo adempiuti i presupposti del citato art. 2 LAMal giusta il quale è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità di lavoro.

                                         Questa considerazione può essere fatta propria anche da questo Tribunale. Infatti, come emerge chiaramente dalle risposte del medico curante, in concreto non sono stati effettuati esami medici, né sono state previste altre cure di carattere medico.

                                         La questione tuttavia non merita ulteriore approfondimento, ritenuto come in ogni caso non sono adempiuti i presupposti dell'art. 6 Opre.

                                         Infatti, come indicato al consid. 2.1., per l'art. 6 cpv. 1 OPre, le prestazioni effettuate previa prescrizione medica dagli ergoterapisti e dalle organizzazioni di ergoterapia ai sensi degli articoli 46, 48 e 52 OAMal sono assunte purché in caso d'affezioni somatiche procurino all'assicurato, migliorandone le funzioni corporee, l'autonomia nel compimento degli atti ordinari della vita oppure siano effettuate nell'ambito di una cura psichiatrica.

                                         Inoltre le direttive relative alla Convenzione tra la ASE (associazione svizzera degli ergoterapisti) e la CRS (Croce Rossa svizzera) da una parte e il CAMS (concordato degli assicuratori Malattia Svizzeri) dall'altra al punto 2.1 prevedono che:

"  (…)

2.1 Prestazioni obbligatorie

Secondo l'OPre art. 6, le misure di ergoterapia effettuate dagli ergoterapisti e dalle organizzazioni di ergoterapia sono suddivise nel modo seguente:

-       Prestazioni in caso di disturbi somatici secondo l'OPre art. 6 cpv. 1 lett. a

Gli assicuratori devono assumere a proprio carico le spese di trattamento di ergoterapia in caso di disturbi somatici, se il trattamento ha lo scopo di migliorare le funzioni corporali (motrici, sensoriali o cognitive), se così facendo la malattia o le sue conseguenze dirette (per esempio dolori, stati di ansia, apatia, restrizione dei movimenti, difficoltà di concentrazione e disturbi della memoria) possono essere attenuati e l'autonomia nel compimento degli atti usuali della vita è migliorata o preservata.

-       Prestazioni in caso di disturbi psichici secondo l'OPre art. 6 cpv. 1 Iett. b

L'ergoterapia obbligatoriamente a carico degli assicuratori malattia è concentrata sulla guarigione o attenuazione dei disturbi psichici.

-       Erqoterapia con altri scopi

L'ergoterapia praticata senza prescrizione medica e con scopi diversi dal trattamento di una malattia non costituisce una prestazione obbligatoria degli assicuratori malattia (misure di riadattamento professionale dell'AI, assistenza agli anziani), non di più delle misure mediche dell'AI e dei, trattamenti di invalidità propri dell'AI."

(Doc. _)

                                         Ora, dalle risposte del medico curante emerge che il problema di __________ non è di origine somatica e che non è stata effettuata alcuna cura psichiatrica (doc. _).

                                         Per cui, a prescindere dalla circostanza che in concreto si sia o meno in presenza di una malattia, le sedute di ergoterapia non rientrano nell'elenco delle prestazioni a carico della LAMal, non soddisfando i requisiti dell'art. 6 cpv. 1 lett. a o b Opre.

                                         Non incide peraltro sull'esito della presente vertenza la circostanza che in passato la Cassa ha assunto i costi della sedute di ergoterapia. Decisivo è il fatto che nel caso concreto non sono dati i presupposti per il rimborso del ciclo prescritto dal medico curante (cfr. STCA del 27 settembre 2001 nella causa J., inc. __________, pag. 13).

                               2.6.   L'assicurato chiede infine, genericamente, l'assunzione di ulteriori prove (perizie, testi, ecc.).

                                         Ora, secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).

                                         Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

                                         In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

                                 1.-   Il ricorso é respinto.

                                 2.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                             

                                 3.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti